Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2017
Obiettivo 2. Il multiculturalismo e le Corti

Il multiculturalismo nella giurisprudenza della Corte di cassazione

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

1. Aspetti generali

Anche se in linea di principio la giurisdizione civile, essendo spesso chiamata ad utilizzare clausole generali e concetti elastici, è più libera di procedere alle necessarie mediazioni nell’affrontare le diversità, quando non i conflitti, tra ordinamenti giudici ispirati a culture diverse, a differenza dalla giurisdizione penale, dominata dal principio di stretta legalità e tipicità, è solo in alcune sentenze della Cassazione penale che possono leggersi le osservazioni di ordine generale di maggiore interesse.

Chiamata a valutare la rilevanza dell’appartenenza alla religione musulmana nell’accertamento della sussistenza degli elementi costitutivi del reato di maltrattamenti in famiglia, la Cassazione[1] dopo aver inquadrato il problema nell’ambito del fenomeno dei cultural offence, caratterizzati dal conflitto tra i precetti della cultura, della tradizione e, almeno nel mondo islamico, anche del diritto positivo di un determinato Paese, in quanto norme di comportamento espressione di valori interiorizzati dagli individui fin dai primi tempi della loro formazione, e i valori, i precetti e le norme giuridiche del Paese di accoglienza, la Corte osserva che rispetto a tale conflitto si pongono due opposte prospettive: una di tipo «assimilazionista» basata sull’esigenza che, previa rinuncia alle proprie radici etnico-culturali, lo straniero si inserisca nell’ordinamento dello Stato di immigrazione, e l’altro, di tipo «integrazionista», orientata alla tutela delle identità perché fondata sul riconoscimento del valore positivo della coesistenza di culture e valori diversi.

Nella maggioranza degli ordinamenti il conflitto è risolto facendo coesistere entrambe le prospettive. Nel nostro ordinamento, in particolare, accanto all’aggravante prevista dall’art. 3, 1° comma del dl 122/1993 per i reati caratterizzati dal perseguimento di finalità di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso, ispirata alla prospettiva «integrazionista», si pongono le norme sulla repressione delle mutilazioni genitali femminili (art. 583 bis cp) e ma anche la previsione del reato di bigamia (art. 556 cp), che si possono ritenere espressioni di logiche «assimilazioniste». La Corte prosegue osservando che anche per i reati culturali o culturalmente orientati, il giudice non può sottrarsi al suo compito di rendere giustizia applicando e quindi garantendo contemporaneamente la tutela alle vittime (essendo irrilevante l'eventuale loro consenso alla lesione di diritti indisponibili[2], il diritto degli accusati a un rigoroso accertamento dei fatti e a una corretta applicazione delle norme, la personalizzazione della condanna, perché, anche il ruolo di mediatore culturale che la dottrina attribuisce al giudice penale, non può mai attuarsi al di fuori o contro le regole. In particolare, le pur condivisibili logiche «integrazioniste» debbono trovare necessariamente un limite nel rispetto dei principi cardine della disciplina dei rapporti interpersonali cioè nella tutela dei diritti fondamentali e inviolabili della persona, come imposto dagli art. 2 e 3 della Costituzione.

Sulla base delle premesse sopra sintetizzate la Corte ha affermato il principio che l'elemento soggettivo del reato di maltrattamenti in famiglia, integrato dalla condotta dell'agente che sottopone la moglie ad atti di vessazione reiterata, non può essere escluso dalla circostanza che il reo sia di religione musulmana e rivendichi, perciò, particolari potestà quale «capo» del proprio nucleo familiare, si tratta di concezioni che si pongono in assoluto contrasto con le norme cardine che informano e stanno alla base dell'ordinamento giuridico italiano e della regolamentazione concreta dei rapporti interpersonali.

Tale orientamento è stato di recente confermato dalla sentenza della Cassazione (sez. pen. 13 aprile 2015, n. 14960) la quale, affrontando il diverso profilo della configurabilità della scriminante, sia pure putativa, dell’esercizio del diritto, invocata da straniero imputato di delitti contro la persona e la famiglia (maltrattamenti, violenza sessuale e violazione degli obblighi di assistenza familiare), per essere la sua condotta conforme a facoltà riconosciute dall’ordinamento dello Stato di provenienza, ha affermato che il preteso diritto invocato è oggettivamente incompatibile con le regole dell'ordinamento italiano, per l'esigenza di valorizzare, ai sensi dell’art. 3 Cost., la centralità della persona umana, quale principio in grado di armonizzare le culture individuali rispondenti a culture diverse, e di consentire quindi l'instaurazione di una società civile multietnica.

Il soggetto che si inserisce in una società multietnica – si legge nella pronuncia – è tenuto a prestare osservanza all’obbligo giuridico di verificare preventivamente la compatibilità dei propri comportamenti con i principi che la regolano e, quindi, la liceità di essi in relazione all’ordinamento giuridico che la disciplina, non essendo, di conseguenza, riconoscibile una posizione di buona fede in colui che, pur nella consapevolezza di essersi trasferito in un Paese diverso, presume di avere il diritto (non riconosciuto da alcuna norma internazionale) di proseguire in condotte che, seppure ritenute culturalmente accettabili e, quindi, lecite secondo le leggi vigenti nel Paese di provenienza, risultano oggettivamente incompatibili con le regole proprie della compagine sociale in cui ha scelto di vivere.

2. La giurisprudenza penale

Il dl 26 aprile 1993, n. 122 (convertito in legge n. 205 del 1993), reca misure in materia di discriminazione razziale, etnica e religiosa. Con l’art. 1 – a modifica dell’art. 3 della legge 13 ottobre 1975, n. 654, di ratifica ed esecuzione della Convenzione internazionale sull'eliminazione di tutte le forme di discriminazione razziale, aperta alla firma a New York il 7 marzo 1966 – sono stati introdotti il reato di diffusione di idee fondate sulla superiorità o sull'odio razziale o etnico e di incitamento a commettere atti di discriminazione per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi nonché il reato di violenza o di provocazione alla violenza o di incitamento alla violenza per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi. L’articolo 3 prevede invece come circostanza aggravante, rispetto alla quale è escluso il giudizio di equivalenza o prevalenza di cui all’art. 98 cp la finalità di discriminazione o di odio etnico, nazionale, razziale o religioso ovvero di agevolazione delle attività di organizzazioni, associazioni, movimenti o gruppi che hanno tra i loro scopi le medesime finalità.

La Corte di cassazione è intervenuta più volte sui problemi applicativi e interpretativi delle disposizioni indicate.

Per quanto riguarda il reato di propaganda o istigazione alla discriminazione ovvero all’odio razziale, etnico o religioso, reato di pura condotta la cui previsione non è sospettabile di illegittimità costituzionale (Cass. pen. 7 maggio 2008, n. 37581), si è precisato (Cass. pen. 22 maggio 2015, n. 42727), che ferma la necessità di valutare la concreta ed intrinseca capacità della condotta a determinare altri a compiere un’azione violenta, con riferimento al contesto specifico ed alle modalità del fatto, il reato è di pericolo e si perfeziona indipendentemente dalla circostanza che l’istigazione sia accolta dai destinatari. Inoltre la Corte ha affermato[3] che la discriminazione costituente reato si deve fondare sulla qualità del soggetto (zingaro, nero, ebreo ecc.) e non sui comportamenti con la conseguenza che un soggetto può essere legittimamente discriminato per il suo comportamento ma non per essere diverso per etnia o religione. essendo rilevante solo la realtà oggettiva e non il convincimento soggettivo dell’agente[4], in una fattispecie di rifiuto di un esercente di servire avventori extracomunitari.

Più articolate sono invece le affermazioni contenute in alcuni interventi sull’interpretazione dell’art. 3, 1° comma, del dl n. 122 del 1993. La Cassazione[5] ha, innanzi tutto precisato che si deve escludere che possa automaticamente ricondursi alla nozione di «odio» ogni e qualsiasi sentimento o manifestazione di generica antipatia, insofferenza o rifiuto, pur se riconducibile a motivazioni attinenti alla razza, alla nazionalità, all’etnia o alla religione e che si deve altresì considerare, quanto alla «discriminazione» non ogni condotta che sia o possa apparire contrastante con un ideale di assoluta e perfetta integrazione, dovendosi la nozione di discriminazione interpretare alla stregua della definizione contenuta nell’art. 1 della Convenzione di New York del 7 marzo 1966, resa esecutiva in Italia con la l. n. 654/1975, secondo cui essa «sta ad indicare ogni distinzione, esclusione, restrizione o preferenza basata sulla razza, il colore, l’ascendenza o l’origine etnica, che abbia lo scopo o l’effetto di distruggere o di compromettere il riconoscimento, il godimento o l’esercizio, in condizioni di parità, dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale e culturale o in ogni altro settore della vita pubblica». Ha affermato che non può considerarsi sufficiente una semplice motivazione interiore dell'azione, ma che occorre che questa, per le sue intrinseche caratteristiche e per il contesto nel quale si colloca, si presenti come intenzionalmente diretta e almeno potenzialmente idonea a rendere percepibile all'esterno ed a suscitare in altri il suddetto sentimento di odio o comunque a dar luogo, in futuro o nell'immediato, al concreto pericolo di comportamenti discriminatori. Sulla stessa linea è la sentenza del 20 gennaio 2006[6], secondo la quale non ha rilievo la mozione soggettiva dell’agente perché l’accertamento sulla idoneità potenziale dell’azione a conseguire lo scopo discriminatorio deve essere parametrato, non già all’idoneità occasionale del fatto a conseguire ulteriore disvalore, ma al dato culturale che lo connota.

 

2.1. Problematica ricorrente nella giurisprudenza della Corte è quella relativa alla configurabilità del reato di maltrattamenti in famiglia (art. 572 cp).

Oltre alla sentenza n. 46300/2008 (seguita, di recente, dalla sentenza 13 maggio 2014, n. 19674), alla quale ho fatto riferimento nel primo paragrafo, che ha escluso la rilevanza dell’appartenenza alla religione musulmana e della condivisione dei valori posti a base delle regole di condotta da seguire nelle relazioni familiari secondo l’ordinamento dello Stato di provenienza, ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo del delitto di maltrattamenti in famiglia, può essere segnalata la sentenza del 26 marzo 2009[7], secondo la quale, accertata la responsabilità per il delitto di maltrattamenti correttamente è esclusa la possibilità di concedere l’applicazione delle circostanze attenuanti generiche, invocate per essere le condotte punite giustificate dalla condivisione di tradizioni etico-sociali, di natura essenzialmente consuetudinaria benché nel complesso di indiscusso valore culturale, prevalendo il principio di obbligatorietà della legge penale per cui tutti coloro che, cittadini o stranieri, si trovano nel territorio dello Stato, soprattutto quando la tutela penale riguardi materie di rilevanza costituzionale, come la famiglia, che la legge fondamentale dello Stato riconosce quale società naturale, ordinata sull'uguaglianza morale e giuridica dei coniugi (art. 29 Cost.), uguaglianza che costituisce pertanto un valore garantito, in quanto inserito in un ordinamento incentrato sulla dignità della persona umana e sul rispetto e la garanzia dei diritti insopprimibili a lei spettanti. Del pari è stata esclusa la rilevanza scriminante del consenso dell’avente diritto, per l’appartenenza dell’imputato e della persona offesa ad un ordinamento (quale quello albanese, peraltro qualificato in modo poco condivisibile come manifestazione di una sub-cultura) ispirato a una disciplina delle relazioni familiari che autorizzerebbero le condotte violente oggettivamente rientranti nella fattispecie dei maltrattamenti in famiglia.

2.2. Sulla stessa linea si pone la sentenza 18 giugno 2014, n. 49569, che ha escluso l’applicabilità dell’attenuante di cui all’art. 62, 1° comma, n. 2 cp nei confronti di imputata (di origine marocchina) condannata per l'omicidio di un uomo con cui aveva avuto una relazione sentimentale e che, dopo lunghi tergiversamenti, aveva rifiutato di sposarla, sposando, invece, un'altra donna, perché anche se il comportamento della vittima sia percepito come deleterio dalla cultura di appartenenza per il «vulnus» arrecato all’onorabilità dell’imputata, con conseguente preclusione di un futuro matrimonio, ai fini della integrazione della provocazione è necessario che il comportamento della persona offesa rivesta carattere di ingiustizia obiettiva, intesa come effettiva contrarietà a regole giuridiche, morali e sociali, reputate tali nell'ambito di una determinata collettività in un dato momento storico e non con riferimento alle convinzioni dell'imputato e alla sua sensibilità personale.

2.3. Di segno apparentemente opposto, ma in realtà condizionata ad alcuni aspetti giuridicamente rilevanti della fattispecie concreta è la sentenza 22 giugno 2011, n. 43646[8] che, in materia di un’ipotesi di concorso nel delitto di esercizio abusivo della professione sanitaria, contestato a una donna di nazionalità nigeriana, migrata in Italia ma non ancora integrata nel relativo tessuto sociale, per aver fatto circoncidere il proprio figlio neonato da parte di altra donna della stessa etnia, non abilitata all'esercizio della professione medica, pur essendo la circoncisione un atto medico che interferisce sull’integrità fisica della persona anche in assenza di finalità terapeutiche. A poche ore dall'intervento il bambino aveva avuto una imponente emorragia, a pericolo di vita che ne aveva imposto il ricovero d'urgenza in ospedale.

Rileva la Corte che, a differenza dalla circoncisione rituale di matrice religiosa praticata dagli ebrei, rispetto alla quale sarebbe invocabile l'esercizio del diritto di professare liberamente la propria fede religiosa, nel caso di specie, essendosi l’imputata dichiarata di fede cattolica, si tratta di circoncisione riconducibile a motivazioni che si basano su tradizioni culturali ed etniche certamente estranee alla cultura occidentale. Nel caso specifico, quindi, trova integrale applicazione la norma incriminatrice di cui all’art. 348 cp, che prevede un delitto punito a titolo di dolo, escluso dalla Corte sulla base del rilievo che detta norma ha natura di norma penale in bianco, integrata da altre norme che disciplinano la professione sanitaria protetta, e che dalle prove raccolte emergerebbe che la decisione di far circoncidere il figlio da parte di persona priva dell’abilitazione all’esercizio della professione sanitaria sarebbe stata frutto di un errore scusabile sulla disciplina amministrativa extrapenale integratrice della norma incriminatrice. Da una parte deve infatti farsi applicazione dell’art. 5 cp, nel nuovo testo risultante a seguito della sentenza n. 364/1988 della Corte costituzionale, che ha dichiarato costituzionalmente illegittima detta norma «nella parte in cui esclude dall'inescusabilità dell'ignoranza della legge penale l'ignoranza inevitabile» e dall’altra,assumono rilievo il basso grado di cultura dell’imputata e la non ancora intervenuta integrazione nel nostro tessuto sociale, con conseguente difficoltà a recepire con immediatezza valori e divieti estranei al suo bagaglio culturale.

3. Giurisprudenza civile

La materia in cui sono più frequenti gli interventi della Corte è certamente quella del diritto di famiglia, rispetto alla quale più acuti sono in conflitti con gli ordinamenti di diritto islamico basati su principi e valori profondamente diversi da quelli del nostro Paese. Non mancano, comunque, decisioni che affrontano il tema più generale del rapporto tra i modelli culturali di famiglia del nostro Paese con quelli dei Paesi di provenienza degli stranieri.

È interessante segnalare, da questo punto di vista, la sentenza della Corte del 22 novembre 2013[9] che, nel cassare la sentenza di merito che aveva confermato la dichiarazione di adottabilità di un minore figlia di una donna keniota basata, tra l’altro, su un confronto condotto sul piano astratto tra la permanenza presso la famiglia d’origine, che prevedeva il ritorno in Kenia per poter ricevere il sostegno anche economico dai propri parenti ed in particolare dallo zio materno, secondo il modello di famiglia allargata vigente in quel Paese, certamente lontano “culturalmente” da quello nucleare proprio del mondo occidentale, e il mantenimento dell’inserimento nella famiglia degli affidatari provvisori, in linea astratta certamente migliore. Il diritto del minore di vivere, crescere ed essere educato nella propria famiglia si deve coordinare con quello al rispetto dell'identità culturale sua e dei suoi genitori. La preferenza verso un modello familiare diverso da quello prospettato dalla madre non può essere frutto di opzioni culturalmente orientate, ma solo di valutazioni concrete dell’idoneità soggettiva del genitore a prendersi cura del minore.

3.1. È principio pacifico che il riconoscimento di effetti del matrimonio tra stranieri è subordinato alla circostanza che lo stesso sia contratto secondo le previsioni dell’ordinamento di appartenenza e che tale ordinamento attribuisca al matrimonio effetti giuridici. Tale principio è stato ribadito dalla sentenza del 27 settembre 2013[10] la quale ha ritenuto che la causa di esclusione della espulsione dello straniero, prevista dall'art. 19, 2°comma, lett. d), del d.lgs n. 286 del 1998, nella formulazione risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 376 del 2000, consistente nella sussistenza di un rapporto di coniugio e di convivenza dell'espellendo con una donna in stato di gravidanza, opera a condizione che tale rapporto trovi riconoscimento nell'ordinamento giuridico dello Stato di appartenenza dello straniero, mentre nella specie un cittadino extracomunitario era coniugato con rito “rom” al quale non può attribuirsi rilevanza giuridica in alcun ordinamento statuale.

Uno dei limiti al riconoscimento di matrimoni fra stranieri è da tempo individuato nella finalità di impedire che la poligamia abbia un qualche rilievo nell’ordinamento. A tale finalità è ispirata l’ordinanza del 28 febbraio 2013 n. 4984[11] in tema di ricongiungimento familiare del cittadino straniero, in cui si afferma che non può essere accolta la domanda del figlio in favore della propria madre, cittadina del Marocco, il cui coniuge straniero, già regolarmente soggiornante in Italia aveva precedentemente proposto analoga istanza a favore di un'altra moglie sposata in regime di poligamia consentito dall’ordinamento di provenienza.

Un’ipotesi di indiretta rilevanza della poligamia ha formato oggetto della sentenza 2 marzo 1999, n. 1739[12] secondo la quale il matrimonio contratto da cittadino in Somalia, secondo le forme previste dalla legge del luogo e in applicazione della legge islamica che prevede la poligamia (e il ripudio) è idoneo a produrre effetti, nella specie a fini ereditari, nel nostro ordinamento fino a che non sia pronunciata l’eventuale sentenza definitiva dichiarativa della nullità, in applicazione del principio del favor matrimonii.

3.2. In tema di filiazione la giurisprudenza della Corte si è occupata più volte della rilevanza nel nostro ordinamento del divieto di riconoscimento dei figli nati fuori deal matrimonio contenuto nelle legislazioni ispirate all’islam.

Così la sentenza del 28 dicembre 2006[13], in tema di capacità di effettuare il riconoscimento del figlio, disciplinata – in base alle norme del diritto internazionale privato (art. 35, 2° comma, della l. 31 maggio 1995, n. 218) – dalla legge nazionale del genitore, ha ritenuto che il principio di ordine pubblico internazionale, che riconosce il diritto alla acquisizione dello status di figlio a chiunque sia stato concepito, indipendentemente dalla natura della relazione tra i genitori, costituisce un limite generale all'applicazione della legge straniera (nella specie, egiziana) che, attribuendo all'uomo la paternità unicamente nell'ipotesi in cui il figlio sia stato generato in un «rapporto lecito», preclude al padre di riconoscere il figlio nato da una relazione extramatrimoniale. In tal caso deve trovare applicazione la norma di diritto interno che si sostituisce integralmente alla norma straniera, ai sensi dell'art. 16, 2° comma, della citata legge n. 218 del 1995.

3.3. In tema di potestà dei genitori la sentenza del 27 febbraio 1985[14] ha affermato che nel decidere in ordine all’affidamento dei figli in occasione della separazione personale dei genitori il giudice italiano non può fare applicazione della legge iraniana, legge nazionale del padre, che preveda esclusivamente l’affidamento al padre, poiché detta norma straniera non può trovare applicazione nel nostro ordinamento, incontrando il limite dell’ordine pubblico internazionale. Inoltre detto criterio, certamente difforme da quello posto dall'art. 155, 1°comma cc, in forza del quale i provvedimenti relativi alla prole vanno adottati con esclusivo riferimento all'interesse morale e materiale di essa, astraendo dalla concreta attitudine del genitore a prendersi cura della prole, si pone in aperto contrasto con il divieto di discriminazione dei sessi (artt. 3 e 29 della Costituzione) e del principio di laicità che non consente che il credo religioso dei genitori venga considerato come criterio per la scelta dell'affidatario.

La sentenza del 9 giugno 2005[15] ha affermato che lo straniero può chiedere il ricongiungimento per i figli minori a carico (art. 29, 1° comma, lett. b), del d.lgs n. 286 del 1998) se provvede al sostentamento, non anche che il richiedente sia titolare della potestà, esclusiva o concorrente, sul figlio minore. Pertanto una cittadina del Regno del Marocco, ripudiata dal marito, il quale, con l'atto di ripudio, ed in conformità del codice dello stato delle persone vigente in detto Paese, abbia escluso la moglie dalla tutela del figlio minore, riservandola a se stesso (anche se poi abbia espresso il consenso alla convivenza con la madre), ben può richiedere il ricongiungimento con il figlio alla sola condizione che offra sufficienti garanzie in ordine alla convivenza con il minore nel territorio italiano, alla disponibilità di un alloggio idoneo a questo fine ed alla titolarità di un reddito adeguato.

3.4. La Corte di cassazione si è occupata più volte della rilevanza nel nostro ordinamento, prevalentemente ai fini della concessione del visto d’ingresso per ricongiungimento familiare nel nostro Paese a minori provenienti da Paesi di diritto islamico affidati in kafalah a stranieri o a cittadini italiani.

La kafalah è un istituto di diritto musulmano che — stante il divieto coranico dell’adozione (recepito in tutti gli ordinamenti di diritto musulmano con l’eccezione della Tunisia, della Somalia e dell’Indonesia) e in ossequio al precetto che fa obbligo a ogni buon musulmano di aiutare i bisognosi e in particolare gli orfani — consente a una coppia di coniugi, o anche a una persona singola, di custodire e assistere minori orfani o comunque abbandonati con l’impegno di mantenerli, educarli ed istruirli, come se fossero figli propri fino alla maggiore età, senza però che l’affidato entri a far parte giuridicamente della famiglia che lo accoglie e senza che all’affidatario siano conferiti poteri di rappresentanza o di tutela che rimangono attribuiti alle pubbliche autorità competenti. Ogni singolo Paese di area islamica ha disciplinato la kafalah in maniera più o meno dettagliata e diversificata, ma nella maggior parte delle legislazioni è prevista una dichiarazione di abbandono e l’accertamento dell’idoneità dell’aspirante affidatario e un provvedimento emesso all’esito di procedura giudiziaria (cd. kafalah pubblicistica), anche se rimane la possibilità, nella pratica poco utilizzata, che l’affidamento in kafalah sia effetto di un accordo tra affidanti e affidatari, siglato davanti a un giudice o a un notaio, soggetto ad omologazione da parte di un’autorità giurisdizionale.

L’articolo 20 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, sottoscritta il 20 novembre 1989 e resa esecutiva con l. 27 maggio 1991, n. 176, dopo avere affermato al 1° comma che «Ogni fanciullo il quale è temporaneamente o definitivamente privato del suo ambiente familiare oppure che non può essere lasciato in tale ambiente nel suo proprio interesse, ha diritto a una protezione e ad aiuti speciali dallo Stato» e che gli Stati contraenti debbono prevedere una protezione sostitutiva, in conformità con la loro legislazione nazionale, al 3° comma precisa che «Tale protezione sostitutiva può in particolare concretizzarsi per mezzo dell’affidamento familiare, della kafalah di diritto islamico, dell’adozione o in caso di necessità, del collocamento in adeguati istituti per l’infanzia. Nell’effettuare una selezione tra queste soluzioni, si terrà debitamente conto della necessità di una certa continuità nell’educazione del fanciullo, nonché della sua origine etnica, religiosa, culturale e linguistica». Inoltre, nella convenzione dell’Aia del 19 ottobre 1996, sulla competenza giurisdizionale, il riconoscimento, l’esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione del minore, sottoscritta ma non ancora ratificata e resa esecutiva dall’Italia, è espressamente previsto (art. 3 lett. e) che il collocamento di un minore in una famiglia di accoglienza tramite kafalah è una delle misure di protezione della persona oggetto della disciplina convenzionale e all’articolo 33 viene disciplinato il procedimento per l’attribuzione di effetti in ordinamenti diversi.

Con sentenza del 16 settembre 2013, n. 21108[16], le sezioni unite, affrontando la questione di massima e risolvendo al tempo stesso un (apparente) contrasto di giurisprudenza all’interno della stessa Corte (in precedenza orientata ad affermare la possibilità di ricongiungimento familiare per i minori in kafalah se affidati a stranieri e per la soluzione opposta nel diverso caso di affidamento a cittadini italiani) ha affermato (ai sensi dell’art. 363 cpc, essendo nelle more del giudizio cessata la materia del contendere) il principio secondo cui non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse di minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia, limitando tuttavia tale principio all’ipotesi in cui il provvedimento di kafalah sia pronunciato dal giudice straniero (cosiddetta kafalah pubblicistica), il minore sia a carico o conviva nel Paese di provenienza con il cittadino italiano ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito.

Il principio è stato seguito dalla successiva sentenza 22 maggio 2014, n. 11404, ma con sentenza 2 febbraio 2015, n. 1843, la Cassazione ha superato il limite posto dalle sezioni unite allargando la possibilità di ricongiungimento familiare a cittadino italiano anche del minore straniero affidato con kalafah cosiddetta convenzionale, con valutazione da effettuare caso per caso in considerazione del superiore interesse del minore.

[1] Sentenza 26 novembre 2008, n. 46300, con nota di F. Pavesi in Giur.it, 2010, 2, p. 416.

[2] Cass., sez pen., 20 ottobre 1999, n. 3398.

[3] Cass., sez. pen., 13 dicembre 2007, n. 13234, 10 luglio 2009 n. 41819.

[4] Cass., sez. pen., 11 ottobre 2006, n. 37733.

[5] Cass., sez. pen., 17 novembre 2005, n. 44295.

[6] Cass., sez. pen., 20 gennaio 2006, n. 9381.

[7] Cass., sez. pen., 26 marzo 2009, n. 32824.

[8] Con note di V. Pusateri in Dir., immigrazione e cittadinanza, 2012, fasc. 1, p. 190; A. Ceserani in Dir. eccles., 2012, p. 403; A. Gaboardi, in Indice pen., 2014, p. 623; D’Ippolito, in Cass. pen., 2012,2, p.3706.

[9] Cass., sez. civ., 22.11.2013, n. 26204, con nota di G. Casaburi, in Foro it., 2014, I, 58.

[10] Cass., sez. civ., 27 settembre 2013, n. 22305.

[11] Con nota di G. Perin, in Diritto, immigrazione e cittadinanza, 2013,1, p. 161.

[12] Con note di V. Santarsiere in Archivio civile, 1999, p. 1377; G. Balena in Foro it., 1999, I, p. 1458; L. Di Gaetano, in Giust. civ., 1999, I, p. 2695.

[13] Cass., sez. civ., 28 dicembre 2006, n. 27592, con note di S. Corbetta in Famiglia, persone e successioni, 2007, p. 597; di E. De Feis e F.Tommaseo in Famiglia e dir., 2007, p. 1113.

[14] Cass., sez. civ., 27 febbraio 1985, n. 1714.

[15] Cass., sez. civ., 9 giugno 2005, n. 12169, con note di V. Carbone, in Famiglia e dir., 2005, p. 354; M.Fiorini, in Guida al dir., 2005, fasc. 26, p. 22.

[16] Con note di P. Morozzo della Rocca, in Corriere giur., 2013, p. 1492; di R. Gelli in Famiglia e dir., 2014, p. 122; di J. Long in Minori giustizia, 2014, fasc. 1, p. 211; di L.Racheli, in Nuova giur. civ., 2014, I, p. 264; di M. Spoletini, in Giur. it., 2014, p. 541; di G. Magno in Dir. famiglia, 2014, p. 86.

Fascicolo 1/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto di Crono
di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro
di Alberto Macchia

La prescrizione, specie dopo il noto caso Taricco, è nuovamente tornata sotto il fuoco dell’attenzione generale. Istituto a metà strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, richiederebbe, forse, una rilettura meno condizionata dalle contingenze e più orientata verso orizzonti di sistema. Ridefinirne la disciplina sembra, ormai, scelta non più differibile, anche se le attuali iniziative parlamentari paiono percorrere strade “vecchie” e tutt’altro che soddisfacenti.

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

di Alberto Aimi

La notissima vicenda relativa al cd. caso Eternit, conclusasi in sede di legittimità con una declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione dei reati contestati – omissione dolosa di cautele, aggravata dalla verificazione del disastro (art. 437, co. 2, cp) e disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp) –, ha posto all’attenzione anche del “grande pubblico” le complesse problematiche sottese all’individuazione del dies a quo della prescrizione penale. Nel presente contributo, l’Autore sottopone a vaglio critico le decisioni di merito e legittimità intervenute nel processo Eternit, con particolare riguardo alla questione dell’individuazione del dies a quo della prescrizione per il delitto di disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp), concludendo nel senso di condividere le conclusioni della Corte di cassazione, sia pur alla luce di un diverso percorso argomentativo.

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

di Giacomo Travaglino

Il lavoro si ripromette di analizzare l’istituto della prescrizione nella più vasta dimensione dei rapporti tra diritto e tempo.

La scelta di un istituto “classico” come la prescrizione, dalle origini antichissime, è apparsa funzionale a ripercorrerne le tappe alla luce dei rivoluzionari mutamenti che, negli ultimi decenni, hanno interessato l’intero sistema della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana – terreno di elezione dell’operare dell’effetto estintivo dei diritti all’esito dello scorrere del tempo.

All’esito dell’indagine morfologica dell’istituto, che ne propone una collocazione nella più ampia dimensione della “relazione” intersoggettiva, piuttosto che non riferirlo alle singole posizioni di diritto e di obbligo delle parti del rapporto, la riflessione si volge poi alla disamina dell’influenza che il diritto europeo – predicativo sempre più spesso di esigenze di effettività della tutela giudiziaria e di proporzionalità dei relativi mezzi – ha dispiegato, modificandone profondamente i meccanismi di operatività, su questo ancor oggi poco decifrabile strumento di estinzione dei diritti.

di Roberto Pardolesi

Il diritto all’oblio ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale. L’una di impronta eurounitaria, l’altra con respiro domestico. Per chi vi si accosti sull’abbrivio dell’etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un tutt’uno. Ma l’operazione finisce per avvitarsi nelle spire di corrispondenze che non s’incastrano. La sola convergenza a non sollevare dubbi è la centralità del tempo.

di Alice Pisapia

L’articolo illustra i profili normativi europei per la protezione dei dati personali, con particolare riferimento alla garanzia del diritto all’oblio, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento n. 679/2016. Il diritto all’identità personale in quanto diritto del soggetto a controllare la propria immagine sociale, include la cancellazione del riferimento da parte dei media di eventi risalenti nel tempo. Tuttavia gli strumenti moderni, come internet e i social media, rendono particolarmente difficile garantire il profilo di riservatezza. L’autore invoca l’intervento del giudice per il riconoscimento di rilevanti quantificazioni di danno risarcitorie che possano rendere efficace la normativa.

di Francesco De Santis di Nicola

Traendo spunto da alcune recenti sentenze del tribunale dell’Unione europea e da profili d’interesse di altre pronunce dell’anno in corso, il lavoro s’interroga sull’ipotetico rimedio utilizzabile per il caso di violazione del delai raisonnable da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Lo studio si sofferma altresì sull’esame delle principali misure adottate a livello internazionale per ridurre, sotto un profilo sistemico, i tempi di decisione della Corte di Strasburgo, nell’esigenza di ovviare al paradosso di una giustizia internazionale inflessibile verso i ritardi delle giurisdizioni interne eppure a volte non meno lenta nella sua operatività quotidiana (finendo con il divenire così «vittima del suo successo»), ed in vista della imprescindibile necessità di bilanciare rapidità e qualità nella risposta giurisdizionale alla domanda di giustizia individuale.

di Remo Caponi

La tradizione ci ha consegnato l’idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio: l’eventuale divergenza tra il diritto sostanziale preesistente e la situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato è un fenomeno privo di rilevanza giuridica. Tale idea, già entrata in tensione con la dimensione costituzionale nazionale, è chiamata attualmente a confrontarsi con i piani del diritto internazionale e sovranazionale. Il giudicato civile, come aspetto fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti, appartiene alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’Unione europea, al di là delle diversità con cui esso si manifesta nei vari ordinamenti nazionali. La protezione del giudicato civile è esposta al bilanciamento con altre garanzie costituzionali. La conformazione che il giudicato assume negli ordinamenti processuali degli Stati membri rientra nella identità nazionale insita nella struttura fondamentale politica e costituzionale di questi ultimi, che deve essere rispettata dall’Unione europea.

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

Obiettivo 2
Il multiculturalismo e le Corti
di Giacinto Bisogni
di Gaetano Azzariti

L’intero sistema dei diritti fondamentali ha operato sin qui entro un pluralismo chiuso. Se la torsione statualista dei diritti, che ha avuto la meglio nel XIX e in larga parte del XX secolo, ha avuto il ruolo determinante di rendere i diritti  dei cittadini concretamente esigibili entro un contesto politico definito tuttavia questo paradigma generale – che relegava gli stranieri in uno status particolare – è ora in crisi e superato dal corso della storia che impone la dimensione globale alla riflessione sui diritti fondamentali. Questi ultimi si sono da sempre affermati come il frutto di una lotta che ha conformato nel corso della storia le Costituzioni. La novità – che impone la riflessione sul multiculturalismo – è che i diritti di cui si chiede il riconoscimento come inalienabili sono nati in contesti culturali, politici, religiosi, diversi. Quale rapporto si instaura dunque fra la Costituzione e diritti degli “altri”? si può rispondere a questa domanda da tre prospettive diverse quella del multiculturalismo irenico che pretende di riconoscere i diritti di tutti ma si scontra con la complessità delle questioni poste dalle società multiculturali. Quella del colonialismo culturale che purtroppo sembra prendere il sopravvento sia a livello interno con l’affermazione del diritto del popolo stanziale anche nei confronti della stessa Costituzione e dei suoi valori di pluralismo e rispetto delle minoranze, sia all’esterno con l’affermazione dell’ossimoro delle guerre umanitarie che altro non sono che la sconfitta delle ragioni del costituzionalismo e del diritto. Infine la terza prospettiva è quella che preferisce affrontare la strada impervia del confronto interculturale per rivitalizzare il nostro ordine di valori avendo come parametro il valore prescrittivo ed emancipatorio della Costituzione inteso alla definizione dello sviluppo di una società non più omogenea per tradizioni e culture ma che può pervenire a un nuovo senso della convivenza in una unità superiore rappresentata da una Costituzione meticcia che impara dagli altri e insegna a ciascuno.

di Fabio Basile

Il diritto penale non è un prodotto culturalmente neutro ma è anzi impregnato della cultura del popolo da cui promana. Sono molte le norme penali che si servono di concetti normativi culturali (comune sentimento del pudore, motivi di particolare valore morale e sociale, motivi abbietti e futili, atti sessuali) e il passaggio dai confini di uno Stato all’altro può comportare la soggezione ad un sistema penale diverso anche fra Paesi culturalmente vicini come quelli europei occidentali. La maggiore ricorrenza di questi conflitti normo-culturali dovuti alla globalizzazione e all’espandersi dei movimenti migratori ha portato alla creazione del concetto di reato culturalmente motivato corrispondente a un comportamento che nel gruppo culturale d’origine risulta meno severamente valutato o accettato o addirittura incoraggiato. Come deve reagire il diritto penale italiano di fronte a questi reati? In primo luogo non rimuovendo il confronto con il nostro passato e con l’impatto della nostra immigrazione con le differenti culture dei Paesi di accoglienza. In secondo luogo evitando una risposta monolitica ma esaminando caso per caso alla luce di tre criteri di valutazione: il livello di offensività del fatto commesso, la natura della norma culturale in gioco, la biografia del soggetto agente. Una analisi di alcune decisioni giurisprudenziali dimostra che sinora le nostre Corti sono positivamente orientate verso il riconoscimento, sia pure cauto e circoscritto, del fattore culturale.

di Lucia Bellucci

Le norme consuetudinarie e gli ordinamenti giuridici statuali riflettono spesso narrative differenti, creando conflitti normativi. Questi ultimi sono enfatizzati dall’incremento dei flussi migratori globali e coinvolgono spesso questioni di genere. Pratiche tradizionali per lo più ignorate quando erano perpetuate unicamente nelle aree colonizzate, sono state considerate reati una volta importate in Europa e, più in generale, nei Paesi cosiddetti occidentali. Il contributo si concentra sulla risposta giudiziaria dell’ordinamento francese all’escissione. Essa è una pratica antichissima, diffusa in numerose aree geografiche, in particolare africane e consiste nell’ablazione, di grado variabile, degli organi genitali femminili. La Francia è il Paese con la più ricca giurisprudenza in materia, l’unico in cui i casi di escissione sono stati portati sistematicamente in giudizio. Il conflitto tra ordinamento consuetudinario e ordinamento statuale è particolarmente evidente e complesso in materia di escissione e le Corti sono chiamate a trattarlo. Tale consuetudine viola infatti diritti fondamentali, quali il diritto all’integrità fisica, alla salute e alla non discriminazione in base al genere/all’etnia/alla cultura, ma è praticata senza l’intento di nuocere. Il presente contributo esamina l’influenza del contesto storico-politico sulla risposta dell’ordinamento francese all’escissione. Si concentra quindi, da un lato, su quella che può essere definita come la dimensione geopolitica dei reati culturalmente motivati, tramite lo studio del quadro internazionale in materia di escissione e del cosiddetto modello francese d’integrazione, dall’altro, sulla transizione dei casi di escissione dalla giurisdizione del Tribunal correctionnel a quella della Cour d’assises. Sembra particolarmente rilevante riflettere sulla su citata dimensione in un momento in cui l’Europa si trova a confrontarsi con importanti flussi migratori non programmati, legati ad emergenze umanitarie e, al contempo, con istanze di sicurezza. Il presente contributo evidenzia, infine, come l’ordinamento giuridico francese abbia stabilito tra il concetto di violenza e quello di escissione un nesso, che si riscontra anche nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa consacrati al tema in questione.

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

di Guido Raimondi

Da almeno quarant’anni (sentenze Handyside, 1976 e Young, 1981) la giurisprudenza della Cedu attribuisce rilevanza fondamentale al dialogo interculturale e al rispetto delle minoranze quali condizioni necessarie per la difesa della società democratica e la conservazione del pluralismo, elementi che considera indissociabili dalla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea. La Corte europea, in questo campo particolarmente, deve confrontarsi con i suoi compiti di armonizzazione della protezione dei diritti fondamentali in Europa e del riconoscimento della diversità che esiste tra i Paesi che sono parti della Convenzione. Il metodo comparativo, la individuazione di uno standard minimo europeo di tutela, l’attribuzione di un margine di apprezzamento agli Stati sono i principi guida che la Cedu ha utilizzato sinora nei tre livelli cui è stata chiamata a intervenire e cioè i conflitti culturali all’interno delle singole società europee, fra le diverse culture dei Paesi europei aderenti alla Convenzione, nei rapporti tra l’Europa e il resto del mondo. In particolare il primo livello coinvolge la libertà e il diritto di conservare il proprio stile di vita e la possibilità di mantenere valori e usi tradizionali anche profondamente diversi da quelli delle società di accoglienza e ha visto la Corte impegnata in decisioni molto note e ampiamente discusse nelle società europee.

di Alison Dundes Renteln

È un luogo comune che il dato culturale non debba pesare nell’ambito di un giudizio davanti alle Corti. Tuttavia le scienze sociali ci inducono a mettere in discussione tale paradigma monoculturale mostrandoci che un comportamento ragionevole e giusto dipende dal processo di acculturazione e socializzazione dell’autore del comportamento. Un processo spesso del tutto inconscio come acutamente disse Ruth Benedict osservando che non vediamo la lente attraverso cui guardiamo. Ma se non acquisiamo coscienza dei nostri preconcetti culturali le nostre valutazioni saranno tendenzialmente affette da una visione soggettiva. E questo vale ovviamente anche per i migranti che spesso non sono consapevoli dei comportamenti che li espongono a sanzioni e quando ne diventano coscienti vivono una situazione di dilemma normativo fra le consuetudini del loro Paese di provenienza e il diritto del Paese di immigrazione. Negli Stati Uniti c’è un filone giurisprudenziale attento alla valorizzazione dei diritti culturali delle minoranze che merita di essere preso maggiormente in considerazione. Nel diritto penale la cd. cultural defense trova fondamento non solo nel principio costituzionale di uguaglianza ma in quello della effettività della difesa nel processo e questo appare coerente se si pensa alle conseguenze quanto mai gravi che possono derivare per es. in termini di determinazione della pena o di revoca della responsabilità genitoriale dalla mancata contestualizzazione culturale dei comportamenti. Ma anche nel campo della legislazione sanitaria, della istruzione obbligatoria, e in altri svariati campi l’emersione della folk law ha portato a esenzione generalizzata da obblighi legali anche se sanzionati ovvero a una valutazione consapevole dei comportamenti illeciti. È importante quindi che il giudice, non solo in sede penale, sia nelle condizioni di riconoscere l’appartenenza del soggetto che deve giudicare a un gruppo etnico, la eventuale riferibilità a quel gruppo di una consuetudine in conflitto con il diritto che deve applicare, l’incidenza della consuetudine culturale sul comportamento del soggetto. A tal fine sarebbe auspicabile che nella conduzione del processo, nella formazione dei giudici, nella composizione delle giurie, nell’acquisizione di conoscenze antropologiche, linguistiche, religiose, consuetudinarie le Corti fossero dotate delle condizioni migliori per una effettiva esplicazione della cultural defense. Ciò non significa ovviamente legittimare comportamenti che se pure culturalmente motivati arrechino danni irreparabili a terzi o si pongano in conflitto con altri diritti fondamentali.

di Mario Ricca e Tommaso Sbriccoli

Il saggio tratta delle relazioni tra categorie culturali e categorie spaziali nella prospettiva giuridica. Si muoverà da un’analisi delle relazioni esistenti, e spesso intessute di tragiche vicende, tra debiti migratori e richieste d’asilo. Il tema è affrontato con un approccio multidisciplinare di tipo antropologico-giuridico. L’indagine si basa su una ricerca sul campo condotta tra i richiedenti asilo in Italia provenienti dal Bangladesh. Per mezzo di una lettura interculturale e corologica – cioè, semantico-spaziale – si analizza l’incontro tra culture e spazi d’esperienza differenti nello spettro del diritto. Il saggio propone una soluzione legale alle situazioni vissute da richiedenti asilo in Italia e suscettibili di essere qualificate in termini di tutela umanitaria. A questo risultato si perviene mediante una reinterpretazione inter-spaziale del divieto di patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) e delle sue implicazioni rispetto ai diritti umani. Più in generale, l’uso interculturale dei diritti e del diritto – compreso il diritto interno degli Stati – potrebbe gettare le basi per un pluralismo articolato a partire dai valori, come tale idoneo a promuovere l’inclusione della differenza culturale dal livello locale sino a quello globale. Inoltre, se accoppiato all’approccio corologico, esso potrebbe consentire ai soggetti sociali di superare i limiti intrinseci a un pluralismo strettamente inter-normativo e/o inter-ordinamentale, così come alla cd. inter-legalità, e di esercitare la propria creatività culturale proprio attraverso le potenzialità del discorso giuridico.

di Ilenia Ruggiu

Mentre la costruzione di una compiuta dogmatica della diversità oscilla ancora tra teoria dei diritti fondamentali e teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici, il compito di risolvere i conflitti multiculturali viene affrontato soprattutto dai giudici. Sono stati loro che, sentenza dopo sentenza, conflitto dopo conflitto, si sono fatti antropologi e hanno forgiato un diritto multiculturale giurisprudenziale da cui è possibile partire alla ricerca di più stabili tecniche argomentative che aiutino il diritto a confrontarsi con la categoria cultura. Mettendo assieme gli esercizi topici più persuasivi compiuti dai giudici italiani e comparati, il contributo suggerisce un «test culturale», ossia un iter logico che procedimentalizzi i passaggi argomentativi che ogni giudice dovrebbe affrontare nella risoluzione dei conflitti multiculturali. Il test vuole promuovere una maggiore certezza nell’uso dell’argomento culturale e creare un dialogo più fecondo tra diritto e antropologia, immettendo nel processo le competenze tecniche di questa disciplina, ma assicurando nel contempo le peculiarità del ragionamento more juridico.

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

Cronache americane
di Luigi Marini

La recente adozione della risoluzione 2347 (2017) in tema di protezione del patrimonio culturale da parte del Consiglio di Sicurezza Onu costituisce un importante passo avanti nella prevenzione e nel contrasto ai fenomeni illegali di distruzione dei e di aggressione ai beni che appartengono alla storia e alla cultura delle comunità. L’azione condotta a livello internazionale a partire dalla Convenzione de L’Aja del 1954 e dalla Convenzione Unesco del 1970 si è arricchita di iniziative a livello globale e nazionale, ma difetta ancora di organicità così come presenta deficit importanti in sede di attuazione e implementazione. In questo settore l’Italia ha svolto ancora negli ultimi anni un ruolo trainante attraverso iniziative promosse in sede Onu che possono consentire oggi un ulteriore significativo sviluppo.

ARCHIVIO
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria.
La riforma della magistratura onoraria.
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso.
Il punto sul processo civile.
Associazionismo giudiziario.
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act.
Unitarietà della giurisdizione.
Riforma della responsabilità civile.
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani.
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione.
La risoluzione amichevole dei conflitti.
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali