Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2017
Obiettivo 1. Il diritto di Crono

Il tempo del procedimento penale, tra angoscia della prescrizione e conquista di buone prassi

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

1. Nell’esercizio della giurisdizione il tempo è uno strumento, ed è un vincolo.

La corretta considerazione, giuridica e di fatto, del suo scorrere, consente lo svolgersi di attività procedimentali in una sequenza ordinata e corrispondente all’esigenza che esse occupino un tempo definito.

Nel procedimento penale la previsione di tempi tende altresì a realizzare un equilibrio tra efficienza degli apparati e garanzie dei soggetti coinvolti.

Uno degli sfondi dello scorrere del tempo del procedimento penale è la possibilità di prescrizione del reato, vista prevalentemente come intollerabile perdita di senso di un fiume di attività, talora onerose, che anziché trovare una foce si insabbia nell’improcedibilità.

L’incombere della prescrizione può dunque generare angoscia: qualificata, secondo la lezione di Kierkegaard, dalla possibilità di un evento avverso (che la distingue dalla paura e dalla disperazione): tale è quell’incombere, in un paradossale dies incertus an, certus quando (nella variabilità dei termini in funzione degli atti compiuti; o non compiuti).

Una delle reazioni – possibili e praticate – è il rovesciamento di questa angosciosa prospettiva in un contrario: il dies certus an della prescrizione, la certezza che alcuni (o molti) procedimenti o processi in essa incapperanno.

Talora, con un passaggio ulteriore, la prescrizione viene singolarmente percepita come possibilità/opportunità di selezione non codificata dell’esercizio dell’azione penale.

Contesti culturali – se non addirittura emotivi – che generano prassi comprese in uno spettro che va dall’iperdinamico al consapevolmente statico (dall’esasperazione degli affari semplici all’armadiatura dei fascicoli).

Ciò che ragionevolmente una riflessione generale su questo tema si può proporre è l’individuazione di snodi concettuali che possono generare buone prassi; cercando, se possibile, di collocarli entro accettabili punti di riferimento teorici. Non dunque una descrizione casistica ma sintetiche proposizioni intorno ad alcuni termini-chiave.

 

 

2. Il procedimento penale, che nasce con l’iscrizione della notizia di reato, è ontologicamente unico, nella sua fase necessaria – che arriva sino alla scelta del pubblico ministero tra richiesta di archiviazione ed esercizio dell’azione penale – e nelle sue fasi eventuali: quella processuale e quella, ulteriormente subordinata ed eventuale, dell’esecuzione penale.

I presupposti per una corretta gestione delle risorse e il possibile sviluppo di prassi utili sono il cogliere l’essenza funzionale di ciascuna delle fasi, e dunque l’orientamento di ciascuna al proprio risultato; e la visione finalistica condivisa tra i soggetti del procedimento penale di ciò che accade in tutte le sue fasi.

Si può sinteticamente descrivere l’essenza funzionale della fase delle indagini come definizione progressiva del tema di una possibile accusa e costruzione del supporto probatorio di essa; della fase del processo come verifica (prova di resistenza) dell’accusa oltre ogni ragionevole dubbio; della fase dell’esecuzione come modificazione della realtà fattuale o giuridica.

In ciascuna fase si collocano fattori progressivi e fattori ostativi o regressivi rispetto a queste funzioni. Il primo dei fattori regressivi, con riflessi anche sul tempo del procedimento penale, è il compimento di atti che solo in seguito si riveleranno inutiliter dati, in quanto nulli o annullabili.

Da questo punto di vista la soglia anticipata di comportamento utile può essere data dalla percezione dei vizi degli atti come sottoinsieme dell’imperfezione degli atti. È controproducente la consapevole confezione di un atto opinabile – assumendo il rischio di potenziale ostacolo o regressione – allo scopo di ottenere risultati sostanzialistici o di tentata accelerazione. Anzi, al contrario: l’elemento unificante degli atti processuali deve essere l’obiettivo della qualità totale: un’idea organizzativa nata nell’ambito dei processi produttivi ma ormai divenuta riferimento scientifico esteso ai comportamenti e alle culture delle organizzazioni. D’altro canto nel codice di rito si colloca in questa dimensione l’aura generata dall’art. 124 cpp: gli atti e le azioni dei soggetti del procedimento devono corrispondere al rispetto integrale delle norme (il parametro di qualità totale) a prescindere dalla (possibile) «nullità o altra sanzione processuale».

Le questioni di validità degli atti non esauriscono evidentemente le cause di disfunzione temporale del procedimento penale, la cui diacronica costruzione di senso e produzione di risultato può subire rallentamenti, fermate, regressioni.

 

 

3. L’esame di singole norme o passaggi procedimentali in una logica di miglioramento della produzione di risultato può essere sinteticamente svolta con riferimento a tre elementi suscettibili di produrre funzionalità o, al contrario, disfunzionalità: acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali.

«Speditezza, economia ed efficacia delle indagini» costituiscono un principio procedimentale codificato nell’art. 371 cpp.

Ciò vale in termini generali, ma l’intestazione della norma a «rapporti tra diversi uffici del pubblico ministero» induce all’attenzione sul tema dell’ingegneria dei fascicoli.

Riunione e separazione, valutazione della connessione, sono strumenti di corretta individuazione dell’oggetto delle indagini, ma anche di prefigurazione degli sviluppi, procedimentali e processuali.

In tal senso dovrebbe costituire un’attività standardizzata negli uffici di procura l’effettiva profilatura dell’indagato: in applicazione dell’art. 66-bis cpp ma anche per verificare le possibilità di riunione di procedimenti o comunque di valutazione unitaria delle sue condotte.

Ripensare il valore dell’originaria scelta codicistica del favor separationis può servire a evitare accumuli che non rispondono a esigenze di efficacia della futura azione penale, anzi la contraddicono.

Compete agli uffici requirenti la valutazione della sussistenza di ipotesi di reato di cui si possa individuare l’autore, non l’effettuazione di operazioni che a volte corrispondono a talune ansie di visibilità delle polizie giudiziarie ma che prefigurano maxi indagini non sempre giustificate e non necessariamente destinate a sfociare in maxicondanne.

In questo senso va altresì valutata la risoluzione prospettica delle questioni di competenza per territorio, prevedendo future possibili conseguenze regressive in fase processuale, con l’anticipazione della corretta devoluzione territoriale anche prima di eventuali iniziative in materia di libertà personale, salve imprescindibili esigenze di indagine.

L’orientamento della polizia giudiziaria alla visione funzionale del procedimento e non all’autoreferenziale statistica di denunce o privazioni di libertà è elemento imprescindibile di efficacia.

Ma quell’orientamento si può promuovere anche incidendo su aspetti apparentemente minori, o dati per scontati: ad esempio sulla forma degli atti di polizia giudiziaria, spesso ancorata a modulistica non utile all’efficiente trattazione negli uffici di procura bensì tralaticia e vetusta.

Talora questa scadente forma si traduce in negativa sostanza, e si può misurare, negli atti di polizia giudiziaria, il peso dell’improprio trasferimento all’amministrazione della giustizia, mediante querele burocraticamente redatte, di compiti di tutela ordinaria della sicurezza dei cittadini: con l’effetto di omettere l’intervento immediato sui conflitti e di prefigurare l’insoddisfazione dei cittadini per gli esiti giudiziari, dilazionati nel tempo o che il decorso del tempo vanifica.

Una ricognizione in entrata delle notizie di reato relative a conflitti interpersonali, analizzate per provenienza e tipologia di condotte, può consentire interventi correttivi, migliorando il flusso delle informazioni.

Tra gli snodi processuali, uno dei più rilevanti nella prospettiva della corretta gestione delle risorse, è la scelta del pubblico ministero tra archiviazione ed esercizio dell’azione penale: quest’ultima razionalmente possibile senza dilapidare risorse, ivi compreso il tempo del procedimento, solo se il materiale di indagine superi il severo vaglio della sostenibilità dell’accusa in giudizio, secondo il dettato dell’art. 125 disp. att. cpp.

Laddove azione penale vi debba essere, un esame del Libro VI del Codice di procedura penale in termini di peculiarità e possibilità di gestione dei riti va necessariamente compiuto in stretto raccordo tra gli uffici di procura, del giudice per le indagini preliminari, del dibattimento.

Fermi restando i vincoli giuridici che determinano le possibilità di scelta delle forme dell’azione penale, queste ultime sono suscettibili, con quel raccordo, di essere classificate in funzione della loro verificata efficacia, utilizzando le statistiche non solo per consentire a ciascun singolo ufficio la soddisfazione di esibire alti numeri ma per verificare quali siano le scelte produttive di risultati processuali effettivi: numeri anch’essi ma finali.

Si consideri, ad esempio la scelta del decreto penale di condanna, in cui la verifica, nelle concrete condizioni degli uffici, dei tempi effettivi che intercorrono tra richiesta ed emissione, dei tempi di notifica, di quelli per la celebrazione dei giudizi di opposizione, può rivelare come la scelta breve sia al contrario una scelta produttiva di inefficacia, quantomeno per alcune tipologie di reato.

Una particolare forma di esercizio dell’azione penale, vale a dire l’applicazione della pena in corso di indagini preliminari, ai sensi dell’art. 447 cpp, può rappresentare un esempio di efficace investimento comunicativo. La proposta può provenire “da una parte” o essere congiunta, e dunque l’iniziativa può essere del pubblico ministero. Una proposta di applicazione di pena proveniente dal pubblico ministero, accompagnata da un contenuto informativo sulle acquisizioni di indagine già stabili e da un addebito provvisorio analiticamente formulato – destinato a diventare imputazione nell’accordo per l’applicazione della pena – è suscettibile di ridurre drasticamente i tempi del processo. Questa funzione può essere adempiuta, con analoghi effetti, da un avviso di conclusione delle indagini preliminari comprensivo di una proposta di applicazione di pena.

Come si è avuto occasione di dire, la visione funzionale della fase delle indagini preliminari si incentra sulla definizione progressiva del tema della possibile accusa che, se esercitata l’azione penale, diviene tema del processo.

La centralità di questo flusso informativo parte con l’iscrizione della notizia di reato.

La corretta applicazione dei due commi dell’art. 335 cpp consente di focalizzare da subito e progressivamente i dati essenziali del procedimento, che possono essere utilmente affinati in ognuna delle occasioni in cui il pubblico ministero sarà tenuto a formulare degli addebiti provvisori in corso di indagine, sino a quello contenuto nell’avviso di conclusione delle indagini preliminari.

L’evoluzione degli addebiti provvisori verso l’imputazione rappresenta una progettazione del tema dell’accusa che scandisce il procedere del pubblico ministero, consente una consapevole finalizzazione delle attività d’indagine, costituisce un patrimonio conoscitivo.

La corretta e completa formulazione dell’accusa, in piena prospettiva [di sviluppo] dibattimentale, può prevenire dilazioni conseguenti all’applicazione degli artt. 516ss cpp, ma soprattutto la regressione prevista dall’art. 521, secondo comma, cpp nel caso in cui il fatto accertato risulti diverso da quello contestato.

I tempi del procedimento sono anche i tempi di trasferimento delle informazioni, un cui fattore di efficacia è l’individuazione e l’utilizzo di tecnologie della cooperazione, che consentano il trasferimento diretto tra uffici delle informazioni già acquisite sui soggetti e l’oggetto del procedimento, evitando duplicazione di attività.

La trasmissione dei contenuti informativi diviene efficace se si è consapevoli che l’informatica e la telematica sono strumenti e veicoli di conoscenza condivisa che richiedono elevati standard di qualità.

Vi è dunque l’esigenza che, alle forme codicistiche degli atti, indicate nell’art. 125 cpp, si associ una riflessione condivisa tra gli uffici su forma grafica, riconoscibilità, usabilità dei testi.

Un’esperienza giurisdizionale in tal senso è rappresentata dal «Protocollo per la redazione delle sentenze penali» del Primo presidente della Corte di cassazione (Ernesto Lupo), dell’11 gennaio 2012, nel quale si dice espressamente che «l’uniformità grafica ha una duplice finalità: a) quella di rendere formalmente omogenei i provvedimenti adottati dalla Corte di cassazione in vista di una loro immediata riconducibilità all’Ufficio inteso nel suo complesso, secondo l’esperienza già positivamente maturata dalla Corte costituzionale; b) quella di consentire, per il futuro, la trasmissione per posta elettronica delle intestazioni da parte degli uffici di cancelleria delle singole Sezioni con conseguente possibilità di completarle informaticamente con le conclusioni delle parti».

Il percorso verso la qualità degli atti postula la sperimentazione e costante verifica delle attività che il magistrato, particolarmente di procura, deve riservare a sé, e quelle che invece può, limitatamente, devolvere a collaboratori qualificati.

Va incidentalmente richiamata l’utilità di un ragionamento sulle forme minime necessarie in ogni ambito processuale: in particolare la scelta delle più semplici forme di comunicazione può essere direttamente supportata da una norma, come nel caso degli avvisi orali in udienza di cui all’art. 477, terzo comma, cpp, ovvero costruita in concreto.

Il procedimento penale è anche generazione di relazioni tra soggetti e parti processuali.

La considerazione delle persone informate sui fatti e dei testimoni come risorsa euristica ma anche come cittadini degni del massimo rispetto, anche al di là della semplice corretta applicazione delle norme, riduce la dispersione delle informazioni di cui le persone sono in possesso e la necessità di recuperarne la fiducia in ogni successiva fase.

Altrettanto è a dirsi degli indagati e delle occasioni di sentirli: la sempre meno praticata partecipazione del pubblico ministero agli interrogatori di convalida e di garanzia priva dell’occasione di un contatto diretto nel corso del quale l’illustrazione delle acquisizioni e dei possibili sviluppi di indagine (da parte di chi le ha svolte) può motivare l’indagato e il suo difensore a una soluzione più rapida della vicenda.

Può peraltro agire in senso positivo la formulazione di deleghe di interrogatorio mirate, in forza delle quali la polizia giudiziaria operi il più possibile in stile giurisdizionale.

Il rispetto integrale delle garanzie dell’indagato e dell’imputato agisce su almeno tre piani: costituisce doveroso rispetto delle norme e dei principi; evita le conseguenze regressive della violazione di norme che in questa materia possono manifestarsi anche a lunga distanza di tempo; può creare un’utile compliance.

Se il procedimento penale è flusso di informazioni, un fattore di incremento di efficienza dei suoi tempi è l’acquisizione massima di contenuti informativi nell’interlocuzione con i difensori, formalizzati in atti di indagine difensiva o contenuti in dichiarazioni promosse dal pubblico ministero.

Ma anche derivanti dalla pratica del bench and bar, la condivisione professionale tra magistrati e avvocati. Si tratta di argomento delicato e controverso: ma un’apertura di fiducia nell’alveo della correttezza può essere ripagata in migliore efficienza e risparmio di tempi. Per sfuggire alla contingenza nazionale: così descrive il bench and bar il report 2016 dell’associazione degli avvocati del Maryland: «facilitating communication, promoting discussion, and increasing exchange of ideas between members of the bench and the bar for more efficient administration of justice». Può accadere anche per un singolo procedimento.

L’introduzione di conoscenze scientifiche o specialistiche nelle indagini o nel processo può necessitare di tempi estesi. Di qui il valore preventivo di un’attenta valutazione dell’effettiva necessità di introduzione di conoscenze consulenziali o peritali nel procedimento penale (di «specifiche competenze», come recita l’art. 220 cpp). La presenza del magistrato nelle operazioni consulenziali e peritali (come previsto dagli artt. 224, secondo comma, ultimo periodo, e 228, quarto comma, cpp) può prevenire l’estensione dei tempi di esse; mentre la qualità e l’obiettività delle consulenze in fase di indagine, può ridurre i tempi delle attività dibattimentali, evitando la necessità di ulteriori perizie a fronte della possibilità di un serio – e ben governato dal giudice – confronto dibattimentale tra consulenti.

In termini più generali la valutazione dei tempi di acquisizione delle prove può influenzare la dialettica tra pertinenza e abbondanza delle fonti: tipicamente in materia di acquisizioni documentali ma spesso non estranea a scelte in materia di durata ed estensione delle intercettazioni.

Le intersezioni tra indagini e giudizio vanno al di là della prova di resistenza nel processo dell’ipotesi di accusa e producono snodi procedimentali con diretta incidenza sui tempi del procedimento e sui fenomeni ostativi o regressivi.

Così è a dirsi del riesame cautelare personale e reale come verifica parziale di merito dell’ipotesi accusatoria nel suo sviluppo: che quindi deve tenere conto – anche dichiaratamente – del dictum cautelare, non riducibile a mero incidente di percorso.

Altro fenomeno diffuso è la percezione della scadenza dei – fisiologici – termini di durata massima delle indagini preliminari come un passaggio burocratico: mentre si tratta, anche, di un campanello di allarme sull’efficacia delle indagini svolte e sull’effettiva praticabilità di ulteriori indagini. Può valere la pena di considerare l’ottenimento del provvedimento di proroga come dies a quo di rapide ulteriori indagini e non come annuncio di un nuovo e dilazionato dies ad quem per imprecisate indagini non svolte.

Il passaggio fondamentale dell’udienza preliminare diviene utile ai tempi del processo se essa viene vissuta come parte a pieno titolo della fase processuale e non come semplice passaggio al futuro [processo].

Si colloca qui un altro richiamo al tema della qualità. La sentenza della Corte costituzionale n. 142 del 22 aprile - 4 maggio 2009, nel dichiarare non fondata una questione di legittimità costituzionale dell'art. 416 cpp, sollevata con riferimento agli articoli 24, secondo comma, e 111, terzo comma, della Costituzione, offre considerazioni sulla  qualità del fascicolo per l’udienza preliminare, trasmesso ai sensi dell’art. 416, secondo comma, cpp. Rispetto sostanziale del lavoro dell’ufficio giudiziario a valle e diritti delle parti fanno da cornice a una sentenza in cui si parla di invito al pubblico ministero a riordinare il fascicolo non indicizzato e si ipotizza il «deposito apparente» del fascicolo caotico di impossibile lettura, concludendo: «l'interesse costituzionalmente tutelato delle parti e dell'intera collettività ad un sollecito svolgimento del processo penale richiede che non si irrigidisca, con una previsione di nullità, l'effetto della violazione delle disposizioni sulla formazione del fascicolo, ma che si lasci al giudice il potere e la responsabilità di adottare provvedimenti ispirati ad una reazione flessibile, proporzionale alle irregolarità riscontrate, nella prospettiva del soddisfacimento, nei singoli specifici casi, della prescrizione di cui all'art. 111, terzo comma, Cost.».

Nella stessa logica di pienezza giurisdizionale, il testo del decreto che dispone il giudizio può utilmente comprendere non solo il contenuto minimo di legge ma anche riportare sinteticamente l’esito di eventuali questioni processuali affrontate – sui soggetti, sugli atti – dandone conto in vista di un’eventuale riproposizione in sede dibattimentale.

L’ampiezza della produzione giurisprudenziale e della discussione dottrinale consente un sintetico richiamo alle questioni del valore della sentenza ex art. 425 cpp, la cui applicazione più estesa può anticipare gli esiti di processi destinati altrimenti a occupare dibattimenti con identico risultato di prosciolgimento; dell’ammissione del giudizio abbreviato condizionato, laddove l’uso non rigoroso dell’art. 438, quinto comma, cpp può generare simulacri di dibattimento, con conseguenze deteriori in termini di durata del processo; degli effetti negativi e dilatori dell’approccio all’applicazione di pena su richiesta delle parti come rito semplice, ad esito del quale la sentenza di cui all’art. 444 cpp va soggetta ad annullamento, ma anche a correzione successiva o a interventi integrativi in sede di esecuzione penale.

Il passaggio al dibattimento è anche la sede privilegiata possibile dell’uso di tecnologie della cooperazione e di tecniche della condivisione informativa, ad esempio nella gestione dei calendari e nella trasmissione degli atti.

In dibattimento il primo fattore di efficienza e corretta gestione del tempo è l’interpretazione dei ruoli da parte dei magistrati: in primo luogo il giudice, nella «direzione del dibattimento» (art. 470 cpp) e nelle diverse, e codificate, sollecitazioni al suo necessario skill gius-organizzativo: in tema di prova la capacità di prefigurare gli sviluppi dell’istruzione dibattimentale in relazione al tema del processo governa il rapporto sequenziale tra il primo e il quarto comma dell’art. 495 cpp, con la necessaria premessa della cura nelle valutazioni e iniziative fondate sull’art. 493 cpp (e l’accortezza nelle acquisizioni di cui all’art. 493, terzo comma, cpp: i riti accorciati e le forzature sull’acquisizione concordata di atti d’indagine non producono necessariamente efficienza e riduzione dei tempi ma possono rivelare le loro lacune solo al termine dell’istruzione dibattimentale).

Ad analoghe capacità corrisponde l’uso migliore delle previsioni di intervento attivo nella gestione del processo, quali quelle disciplinate in materia di esame testimoniale dall’art. 499, sesto comma, cpp e in materia di discussione finale dall’art. 523, terzo comma, cpp; nonché nella sequenza logica tra applicazione dell’art. 506 e dell’art. 507 cpp, le cui conseguenze dilatorie – al di là della previsione dell’art. 509 cpp – possono essere rilevanti.

Quanto al pubblico ministero, l’autonomia effettiva in udienza, che è anche presupposto di scorrevolezza del processo, è fondata in primo luogo sulla possibilità per il rappresentante dell’accusa di conoscere compiutamente i fascicoli da trattare e di poterlo fare con continuità: in questo senso possono orientarsi verificabili sforzi organizzativi, anche quanto alla presenza in udienza dei pubblici ministeri onorari.

Tra gli orientamenti alle migliori scelte in funzione dei tempi del processo rientra la consapevolezza della progressione non lineare di allungamento dei tempi di impugnazione o di conseguimento dell’esecutività della sentenza in caso di motivazione contestuale (art. 544, primo comma, cpp), non contestuale (secondo comma) o nel termine fino a novanta giorni (terzo comma): scelte immotivate o non obiettive ma semplicemente autoorganizzatorie del termine di deposito più lungo sono l’innesco di una evitabile dilazione dell’esito del processo.

Infine un semplice richiamo alla necessità di reale percezione della fase di esecuzione come elemento di effettività della pronuncia giurisdizionale.

Una corretta visione di questo tipo evita il rischio di confinare la sentenza in un tempo sospeso, in cui nulla accade nel mondo dei rapporti giuridici e nel mondo delle cose.

Che questo possa invece accadere per debolezze nell’amministrazione della sentenza da parte delle cancellerie dei tribunali dopo il deposito della motivazione e la collazione o delle segreterie delle procure della Repubblica dopo la trasmissione degli estratti esecutivi, è questione che chiama in causa la necessità per il magistrato di guardare oltre il proprio singolo provvedimento e dei dirigenti degli uffici di gestire la complessità della giurisdizione

 

 

4. L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione rende non ragionevole né utile inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua razionale gestione.

Almeno tre sentenze recenti della Corte costituzionale contengono affermazioni significative su quei presupposti.

La sentenza n. 23 del 16 gennaio - 11 febbraio 2013, nel dichiarare inammissibile una questione di legittimità dell’articolo 159, primo comma, del codice penale (sollevata in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione), individua la ratio posta a base della prescrizione dei reati nell’«affievolimento progressivo dell’interesse della comunità alla punizione del comportamento penalmente illecito, valutato, quanto ai tempi necessari, dal legislatore, secondo scelte di politica criminale legate alla gravità dei reati», nonché nel «diritto all’oblio» del cittadino «quando il reato non sia così grave da escludere tale tutela». Esiste un diritto del cittadino a non essere esposto indefinitamente, o per un tempo di irragionevole durata, alla possibilità di essere processato. Anche perché l’esercizio del diritto di difesa postula la disponibilità di mezzi argomentativi e di prova contraria che il tempo affievolisce e disperde.

La sentenza n. 184 dell’8-23 luglio 2015 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2-bis, della legge 24 marzo 2001, n. 89 in materia di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo, nella parte in cui prevede che il processo penale si considera iniziato con l’assunzione della qualità di imputato, ovvero quando l’indagato ha avuto legale conoscenza della chiusura delle indagini preliminari «anziché quando l’indagato, in seguito a un atto dell’autorità giudiziaria, ha avuto conoscenza del procedimento penale a suo carico». La formulazione della norma dichiarata incostituzionale escludeva che nel computo della durata del processo rientrasse il periodo occupato dallo svolgimento delle indagini preliminari (nel giudizio a quo oltre sei anni…).

La Corte richiama la giurisprudenza della Corte Edu (sentenze 16 luglio 1971, Ringeisen c. Austria; 15 luglio 1982, Eckle c. Germania; 10 dicembre 1982, Corigliano c. Italia; 19 febbraio 1991, Manzoni c. Italia; 26 febbraio 1993, Messina c. Italia; 4 aprile 2006, Kobtsev c. Ucraina) che tiene conto «del periodo che segue la comunicazione ufficiale, proveniente dall’autorità competente, dell’accusa di avere commesso un reato».

Il criterio di individuazione dell’incidenza del procedimento penale sulla sfera giuridica del cittadino è la conoscenza formale che egli ne abbia: la quale, afferma la Corte, costituisce l’inizio di un «patimento».

La realtà del processo come pena in sé per chi lo subisce contribuisce a giustificare l’istituto della prescrizione.

La sentenza n. 45 del 14 gennaio - 25 marzo 2015 si è occupata, dopo altre, della questione degli «eterni giudicabili», gli imputati in stato di irreversibile incapacità per i quali la sospensione del processo, ai sensi dell’art. 71 cpp, si protrae di fatto senza limiti: «la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 159, primo comma, del codice penale, nella parte in cui, ove lo stato mentale dell’imputato sia tale da impedirne la cosciente partecipazione al procedimento e questo venga sospeso, non esclude la sospensione della prescrizione quando è accertato che tale stato è irreversibile».

Come la Corte rileva, erano state sollevate varie questioni di legittimità costituzionale per porre termine a una sospensione processuale priva di una prospettiva finale, sempre ritenute infondate o inammissibili.

La riproposizione basata sulla prospettata illegittimità costituzionale della disciplina della sospensione della prescrizione ha consentito l’intervento della Corte costituzionale, che ne ha ritenuto illegittima una sospensione senza fine che determina l’imprescrittibilità di fatto del reato.

L’incompatibilità della sospensione della prescrizione con una situazione destinata a protrarsi indefinitamente nel tempo è confermata dalla disposizione del quarto comma dell’art. 159 cp, aggiunto dall’art. 12, secondo comma, della legge 28 aprile 2014, n. 67 che, nel caso di sospensione del procedimento nei confronti degli imputati irreperibili, di cui all’art. 420-quater cpp, ha posto un limite alla sospensione del corso della prescrizione, stabilendo che la sua durata non può superare i termini previsti dall’art. 161, secondo comma, cp e che, una volta maturato tale termine, la sospensione deve cessare anche se continuano l’irreperibilità e la correlativa sospensione del procedimento.

Il ragionamento giuridico, politico, organizzativo, sulla prescrizione vive – o dovrebbe vivere – della ricerca di equilibri.

Ciò che può sfuggire alla sanzione penale concreta – anche se un procedimento penale è stato iniziato – si colloca in un concetto ampio di cifra oscura: non la sola differenza tra reati commessi e reati denunciati, ma la differenza tra reati commessi, denunciati, perseguiti, accertati, puniti, reati per i quali la sanzione è effettivamente eseguita.

Per ciascuno di questi passaggi possono essere individuati istituti giuridici di riduzione del perseguimento dei reati.

Poiché però, in un sentire comune non censurabile a priori «il perseguimento del maggior numero possibile di reati commessi scaturisce da una profonda, insopprimibile e diffusa idea di eguaglianza e di giustizia» (Mario Romano) il ridotto perseguimento dei reati rispetto all’insieme dei fatti come tali qualificati, in particolare laddove un procedimento penale sia stato avviato, deve conseguire a criteri trasparenti e razionalmente giustificati, affinché i cittadini non smarriscano la fiducia nel sistema giudiziario.

Ogni forma di depenalizzazione fattuale per abbandono costituisce un rischio elevato in questo senso.

D’altro canto non è possibile adeguarsi alla deriva à la tricoteuse di quella domanda di giustizia, costituita dalla vulgata dell’automatismo tra previsione legislativa della sanzione e irrogazione della sanzione, tale per cui ogni mancata condanna è denegata giustizia e la prescrizione è vissuta come incomprensibile sconfitta della giurisdizione.

Il tema del valore della cifra oscura non è qui affrontabile: ma si può almeno affermare che l’educazione a un rovesciamento di prospettiva rispetto a quell’automatismo è necessario.

Emerge il ruolo centrale del pubblico ministero nella scelta sul non-esercizio dell’azione penale e del correlativo giudizio del giudice per le indagini preliminari.

Il pubblico ministero, parte nel processo inteso come percorso dialettico fondato sull’accusa formalmente elevata, è altresì garante dei cittadini (indagati, vittime dei reati, collettività) e rappresentante di interessi pubblici generali. In questa veste è chiamato a dare la massima espansione al principio di ragionevole durata del processo penale, evitando, quando manchi l’utile acquisibilità di elementi necessari a sostenere l’accusa in giudizio, il prolungarsi delle indagini; chiedendo l’archiviazione non appena emerga il difetto di utile processabilità dell’indagato; sfruttando pienamente a favore dell’indagato il subprocedimento instaurato con la notifica dell’avviso di conclusione delle indagini preliminari ai sensi dell’art. 415-bis cpp; promuovendo, laddove ne ricorrano le condizioni, i proscioglimenti ai sensi degli artt. 129 e 469 cpp.

Perché ciò accada è condizione interna al procedimento l’adeguatezza professionale ed etica dei singoli magistrati del pubblico ministero; ma, a margine dell’attività giurisdizionale del pubblico ministero, i criteri di valutazione della sua produttività non dovrebbero essere quelli puramente quantitativi, muti e ciechi rispetto alle esigenze generali di razionalità giudiziaria, che necessitano di risultati effettivi finali frutto di una lettura cooordinata del tessuto di norme positive e principi contenuti nella disciplina della finalità delle indagini preliminari (art. 362 cpp) e dell’attività del pubblico ministero (art. 358 cpp) delle sue scelte ad esito delle indagini (art. 125 disp. att. cpp), della valutazione della prova (art. 192 cpp), del giudizio (art. 533, primo comma, cpp).

La chiave è dunque il richiamo all’agire giudiziario razionale.

Alla finitezza delle risorse deve corrispondere il loro uso migliore, coerente con quel tessuto di norme e principi, che non corrisponde alla selezione preventiva o arretrata dei procedimenti – dunque dei fatti della vita sottoposti al vaglio di rilevanza penale – secondo criteri discreti (0/1, abbandono/prosecuzione) ma dando «a ciascuno secondo il suo bisogno minimo» secondo criteri scalari di commisurazione delle risorse.

La selezione dei valori messi in gioco dalla prescrizione può produrre paradossi.

Ad esempi a noi prossimi e attualmente discussi, in cui l’inopinata prescrizione di un reato grave può essere vissuta come eccezione in un contesto efficiente, può essere utile contrapporre eventi giudiziari remoti in cui efficienza, inefficienza e motivi obliqui si rincorrono come in un’incisione di Escher.

Nel novembre del 1959 inizia a Genova un processo a carico di Ebe Roisecco: le accuse di truffa, millantato credito e falso sono relative a fatti risalenti al 1953. La donna, presunta contessa, con passate vicende di piccolo cabotaggio, è ora temuta per le sue entrature politiche e le potenziali chiamate di correo, giudiziarie e morali, di ministri e parlamentari e di qualche alto prelato. La sua condanna nel merito e possibilmente una lunga carcerazione risolverebbero il problema.

Il primo grado si conclude a fine marzo del 1960, con la pesante condanna a dieci anni e otto mesi di reclusione. La Corte d’appello, prima ancora che scadano i termini per la presentazione delle impugnazioni, fissa la prima udienza per l’11 luglio. La sentenza di conferma della condanna viene pronunciata il 13 luglio. Dopo cinque giorni la Corte deposita le motivazioni. Il decreto di fissazione dell’udienza di discussione del ricorso in Cassazione viene emesso il 9 agosto. All’udienza del 10 settembre 1960, dopo una breve camera di consiglio, la sentenza viene confermata. Il giorno prima del termine di prescrizione.

Nel «non doversi procedere per intervenuta prescrizione» la credibilità della giurisdizione può perdere terreno o cercare di mantenerne.

La prescrizione di un reato non è una sconfitta in sé: lo diviene se è percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata. 

Fascicolo 1/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto di Crono
di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro
di Alberto Macchia

La prescrizione, specie dopo il noto caso Taricco, è nuovamente tornata sotto il fuoco dell’attenzione generale. Istituto a metà strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, richiederebbe, forse, una rilettura meno condizionata dalle contingenze e più orientata verso orizzonti di sistema. Ridefinirne la disciplina sembra, ormai, scelta non più differibile, anche se le attuali iniziative parlamentari paiono percorrere strade “vecchie” e tutt’altro che soddisfacenti.

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

di Alberto Aimi

La notissima vicenda relativa al cd. caso Eternit, conclusasi in sede di legittimità con una declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione dei reati contestati – omissione dolosa di cautele, aggravata dalla verificazione del disastro (art. 437, co. 2, cp) e disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp) –, ha posto all’attenzione anche del “grande pubblico” le complesse problematiche sottese all’individuazione del dies a quo della prescrizione penale. Nel presente contributo, l’Autore sottopone a vaglio critico le decisioni di merito e legittimità intervenute nel processo Eternit, con particolare riguardo alla questione dell’individuazione del dies a quo della prescrizione per il delitto di disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp), concludendo nel senso di condividere le conclusioni della Corte di cassazione, sia pur alla luce di un diverso percorso argomentativo.

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

di Giacomo Travaglino

Il lavoro si ripromette di analizzare l’istituto della prescrizione nella più vasta dimensione dei rapporti tra diritto e tempo.

La scelta di un istituto “classico” come la prescrizione, dalle origini antichissime, è apparsa funzionale a ripercorrerne le tappe alla luce dei rivoluzionari mutamenti che, negli ultimi decenni, hanno interessato l’intero sistema della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana – terreno di elezione dell’operare dell’effetto estintivo dei diritti all’esito dello scorrere del tempo.

All’esito dell’indagine morfologica dell’istituto, che ne propone una collocazione nella più ampia dimensione della “relazione” intersoggettiva, piuttosto che non riferirlo alle singole posizioni di diritto e di obbligo delle parti del rapporto, la riflessione si volge poi alla disamina dell’influenza che il diritto europeo – predicativo sempre più spesso di esigenze di effettività della tutela giudiziaria e di proporzionalità dei relativi mezzi – ha dispiegato, modificandone profondamente i meccanismi di operatività, su questo ancor oggi poco decifrabile strumento di estinzione dei diritti.

di Roberto Pardolesi

Il diritto all’oblio ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale. L’una di impronta eurounitaria, l’altra con respiro domestico. Per chi vi si accosti sull’abbrivio dell’etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un tutt’uno. Ma l’operazione finisce per avvitarsi nelle spire di corrispondenze che non s’incastrano. La sola convergenza a non sollevare dubbi è la centralità del tempo.

di Alice Pisapia

L’articolo illustra i profili normativi europei per la protezione dei dati personali, con particolare riferimento alla garanzia del diritto all’oblio, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento n. 679/2016. Il diritto all’identità personale in quanto diritto del soggetto a controllare la propria immagine sociale, include la cancellazione del riferimento da parte dei media di eventi risalenti nel tempo. Tuttavia gli strumenti moderni, come internet e i social media, rendono particolarmente difficile garantire il profilo di riservatezza. L’autore invoca l’intervento del giudice per il riconoscimento di rilevanti quantificazioni di danno risarcitorie che possano rendere efficace la normativa.

di Francesco De Santis di Nicola

Traendo spunto da alcune recenti sentenze del tribunale dell’Unione europea e da profili d’interesse di altre pronunce dell’anno in corso, il lavoro s’interroga sull’ipotetico rimedio utilizzabile per il caso di violazione del delai raisonnable da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Lo studio si sofferma altresì sull’esame delle principali misure adottate a livello internazionale per ridurre, sotto un profilo sistemico, i tempi di decisione della Corte di Strasburgo, nell’esigenza di ovviare al paradosso di una giustizia internazionale inflessibile verso i ritardi delle giurisdizioni interne eppure a volte non meno lenta nella sua operatività quotidiana (finendo con il divenire così «vittima del suo successo»), ed in vista della imprescindibile necessità di bilanciare rapidità e qualità nella risposta giurisdizionale alla domanda di giustizia individuale.

di Remo Caponi

La tradizione ci ha consegnato l’idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio: l’eventuale divergenza tra il diritto sostanziale preesistente e la situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato è un fenomeno privo di rilevanza giuridica. Tale idea, già entrata in tensione con la dimensione costituzionale nazionale, è chiamata attualmente a confrontarsi con i piani del diritto internazionale e sovranazionale. Il giudicato civile, come aspetto fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti, appartiene alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’Unione europea, al di là delle diversità con cui esso si manifesta nei vari ordinamenti nazionali. La protezione del giudicato civile è esposta al bilanciamento con altre garanzie costituzionali. La conformazione che il giudicato assume negli ordinamenti processuali degli Stati membri rientra nella identità nazionale insita nella struttura fondamentale politica e costituzionale di questi ultimi, che deve essere rispettata dall’Unione europea.

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

Obiettivo 2
Il multiculturalismo e le Corti
di Giacinto Bisogni
di Gaetano Azzariti

L’intero sistema dei diritti fondamentali ha operato sin qui entro un pluralismo chiuso. Se la torsione statualista dei diritti, che ha avuto la meglio nel XIX e in larga parte del XX secolo, ha avuto il ruolo determinante di rendere i diritti  dei cittadini concretamente esigibili entro un contesto politico definito tuttavia questo paradigma generale – che relegava gli stranieri in uno status particolare – è ora in crisi e superato dal corso della storia che impone la dimensione globale alla riflessione sui diritti fondamentali. Questi ultimi si sono da sempre affermati come il frutto di una lotta che ha conformato nel corso della storia le Costituzioni. La novità – che impone la riflessione sul multiculturalismo – è che i diritti di cui si chiede il riconoscimento come inalienabili sono nati in contesti culturali, politici, religiosi, diversi. Quale rapporto si instaura dunque fra la Costituzione e diritti degli “altri”? si può rispondere a questa domanda da tre prospettive diverse quella del multiculturalismo irenico che pretende di riconoscere i diritti di tutti ma si scontra con la complessità delle questioni poste dalle società multiculturali. Quella del colonialismo culturale che purtroppo sembra prendere il sopravvento sia a livello interno con l’affermazione del diritto del popolo stanziale anche nei confronti della stessa Costituzione e dei suoi valori di pluralismo e rispetto delle minoranze, sia all’esterno con l’affermazione dell’ossimoro delle guerre umanitarie che altro non sono che la sconfitta delle ragioni del costituzionalismo e del diritto. Infine la terza prospettiva è quella che preferisce affrontare la strada impervia del confronto interculturale per rivitalizzare il nostro ordine di valori avendo come parametro il valore prescrittivo ed emancipatorio della Costituzione inteso alla definizione dello sviluppo di una società non più omogenea per tradizioni e culture ma che può pervenire a un nuovo senso della convivenza in una unità superiore rappresentata da una Costituzione meticcia che impara dagli altri e insegna a ciascuno.

di Fabio Basile

Il diritto penale non è un prodotto culturalmente neutro ma è anzi impregnato della cultura del popolo da cui promana. Sono molte le norme penali che si servono di concetti normativi culturali (comune sentimento del pudore, motivi di particolare valore morale e sociale, motivi abbietti e futili, atti sessuali) e il passaggio dai confini di uno Stato all’altro può comportare la soggezione ad un sistema penale diverso anche fra Paesi culturalmente vicini come quelli europei occidentali. La maggiore ricorrenza di questi conflitti normo-culturali dovuti alla globalizzazione e all’espandersi dei movimenti migratori ha portato alla creazione del concetto di reato culturalmente motivato corrispondente a un comportamento che nel gruppo culturale d’origine risulta meno severamente valutato o accettato o addirittura incoraggiato. Come deve reagire il diritto penale italiano di fronte a questi reati? In primo luogo non rimuovendo il confronto con il nostro passato e con l’impatto della nostra immigrazione con le differenti culture dei Paesi di accoglienza. In secondo luogo evitando una risposta monolitica ma esaminando caso per caso alla luce di tre criteri di valutazione: il livello di offensività del fatto commesso, la natura della norma culturale in gioco, la biografia del soggetto agente. Una analisi di alcune decisioni giurisprudenziali dimostra che sinora le nostre Corti sono positivamente orientate verso il riconoscimento, sia pure cauto e circoscritto, del fattore culturale.

di Lucia Bellucci

Le norme consuetudinarie e gli ordinamenti giuridici statuali riflettono spesso narrative differenti, creando conflitti normativi. Questi ultimi sono enfatizzati dall’incremento dei flussi migratori globali e coinvolgono spesso questioni di genere. Pratiche tradizionali per lo più ignorate quando erano perpetuate unicamente nelle aree colonizzate, sono state considerate reati una volta importate in Europa e, più in generale, nei Paesi cosiddetti occidentali. Il contributo si concentra sulla risposta giudiziaria dell’ordinamento francese all’escissione. Essa è una pratica antichissima, diffusa in numerose aree geografiche, in particolare africane e consiste nell’ablazione, di grado variabile, degli organi genitali femminili. La Francia è il Paese con la più ricca giurisprudenza in materia, l’unico in cui i casi di escissione sono stati portati sistematicamente in giudizio. Il conflitto tra ordinamento consuetudinario e ordinamento statuale è particolarmente evidente e complesso in materia di escissione e le Corti sono chiamate a trattarlo. Tale consuetudine viola infatti diritti fondamentali, quali il diritto all’integrità fisica, alla salute e alla non discriminazione in base al genere/all’etnia/alla cultura, ma è praticata senza l’intento di nuocere. Il presente contributo esamina l’influenza del contesto storico-politico sulla risposta dell’ordinamento francese all’escissione. Si concentra quindi, da un lato, su quella che può essere definita come la dimensione geopolitica dei reati culturalmente motivati, tramite lo studio del quadro internazionale in materia di escissione e del cosiddetto modello francese d’integrazione, dall’altro, sulla transizione dei casi di escissione dalla giurisdizione del Tribunal correctionnel a quella della Cour d’assises. Sembra particolarmente rilevante riflettere sulla su citata dimensione in un momento in cui l’Europa si trova a confrontarsi con importanti flussi migratori non programmati, legati ad emergenze umanitarie e, al contempo, con istanze di sicurezza. Il presente contributo evidenzia, infine, come l’ordinamento giuridico francese abbia stabilito tra il concetto di violenza e quello di escissione un nesso, che si riscontra anche nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa consacrati al tema in questione.

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

di Guido Raimondi

Da almeno quarant’anni (sentenze Handyside, 1976 e Young, 1981) la giurisprudenza della Cedu attribuisce rilevanza fondamentale al dialogo interculturale e al rispetto delle minoranze quali condizioni necessarie per la difesa della società democratica e la conservazione del pluralismo, elementi che considera indissociabili dalla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea. La Corte europea, in questo campo particolarmente, deve confrontarsi con i suoi compiti di armonizzazione della protezione dei diritti fondamentali in Europa e del riconoscimento della diversità che esiste tra i Paesi che sono parti della Convenzione. Il metodo comparativo, la individuazione di uno standard minimo europeo di tutela, l’attribuzione di un margine di apprezzamento agli Stati sono i principi guida che la Cedu ha utilizzato sinora nei tre livelli cui è stata chiamata a intervenire e cioè i conflitti culturali all’interno delle singole società europee, fra le diverse culture dei Paesi europei aderenti alla Convenzione, nei rapporti tra l’Europa e il resto del mondo. In particolare il primo livello coinvolge la libertà e il diritto di conservare il proprio stile di vita e la possibilità di mantenere valori e usi tradizionali anche profondamente diversi da quelli delle società di accoglienza e ha visto la Corte impegnata in decisioni molto note e ampiamente discusse nelle società europee.

di Alison Dundes Renteln

È un luogo comune che il dato culturale non debba pesare nell’ambito di un giudizio davanti alle Corti. Tuttavia le scienze sociali ci inducono a mettere in discussione tale paradigma monoculturale mostrandoci che un comportamento ragionevole e giusto dipende dal processo di acculturazione e socializzazione dell’autore del comportamento. Un processo spesso del tutto inconscio come acutamente disse Ruth Benedict osservando che non vediamo la lente attraverso cui guardiamo. Ma se non acquisiamo coscienza dei nostri preconcetti culturali le nostre valutazioni saranno tendenzialmente affette da una visione soggettiva. E questo vale ovviamente anche per i migranti che spesso non sono consapevoli dei comportamenti che li espongono a sanzioni e quando ne diventano coscienti vivono una situazione di dilemma normativo fra le consuetudini del loro Paese di provenienza e il diritto del Paese di immigrazione. Negli Stati Uniti c’è un filone giurisprudenziale attento alla valorizzazione dei diritti culturali delle minoranze che merita di essere preso maggiormente in considerazione. Nel diritto penale la cd. cultural defense trova fondamento non solo nel principio costituzionale di uguaglianza ma in quello della effettività della difesa nel processo e questo appare coerente se si pensa alle conseguenze quanto mai gravi che possono derivare per es. in termini di determinazione della pena o di revoca della responsabilità genitoriale dalla mancata contestualizzazione culturale dei comportamenti. Ma anche nel campo della legislazione sanitaria, della istruzione obbligatoria, e in altri svariati campi l’emersione della folk law ha portato a esenzione generalizzata da obblighi legali anche se sanzionati ovvero a una valutazione consapevole dei comportamenti illeciti. È importante quindi che il giudice, non solo in sede penale, sia nelle condizioni di riconoscere l’appartenenza del soggetto che deve giudicare a un gruppo etnico, la eventuale riferibilità a quel gruppo di una consuetudine in conflitto con il diritto che deve applicare, l’incidenza della consuetudine culturale sul comportamento del soggetto. A tal fine sarebbe auspicabile che nella conduzione del processo, nella formazione dei giudici, nella composizione delle giurie, nell’acquisizione di conoscenze antropologiche, linguistiche, religiose, consuetudinarie le Corti fossero dotate delle condizioni migliori per una effettiva esplicazione della cultural defense. Ciò non significa ovviamente legittimare comportamenti che se pure culturalmente motivati arrechino danni irreparabili a terzi o si pongano in conflitto con altri diritti fondamentali.

di Mario Ricca e Tommaso Sbriccoli

Il saggio tratta delle relazioni tra categorie culturali e categorie spaziali nella prospettiva giuridica. Si muoverà da un’analisi delle relazioni esistenti, e spesso intessute di tragiche vicende, tra debiti migratori e richieste d’asilo. Il tema è affrontato con un approccio multidisciplinare di tipo antropologico-giuridico. L’indagine si basa su una ricerca sul campo condotta tra i richiedenti asilo in Italia provenienti dal Bangladesh. Per mezzo di una lettura interculturale e corologica – cioè, semantico-spaziale – si analizza l’incontro tra culture e spazi d’esperienza differenti nello spettro del diritto. Il saggio propone una soluzione legale alle situazioni vissute da richiedenti asilo in Italia e suscettibili di essere qualificate in termini di tutela umanitaria. A questo risultato si perviene mediante una reinterpretazione inter-spaziale del divieto di patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) e delle sue implicazioni rispetto ai diritti umani. Più in generale, l’uso interculturale dei diritti e del diritto – compreso il diritto interno degli Stati – potrebbe gettare le basi per un pluralismo articolato a partire dai valori, come tale idoneo a promuovere l’inclusione della differenza culturale dal livello locale sino a quello globale. Inoltre, se accoppiato all’approccio corologico, esso potrebbe consentire ai soggetti sociali di superare i limiti intrinseci a un pluralismo strettamente inter-normativo e/o inter-ordinamentale, così come alla cd. inter-legalità, e di esercitare la propria creatività culturale proprio attraverso le potenzialità del discorso giuridico.

di Ilenia Ruggiu

Mentre la costruzione di una compiuta dogmatica della diversità oscilla ancora tra teoria dei diritti fondamentali e teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici, il compito di risolvere i conflitti multiculturali viene affrontato soprattutto dai giudici. Sono stati loro che, sentenza dopo sentenza, conflitto dopo conflitto, si sono fatti antropologi e hanno forgiato un diritto multiculturale giurisprudenziale da cui è possibile partire alla ricerca di più stabili tecniche argomentative che aiutino il diritto a confrontarsi con la categoria cultura. Mettendo assieme gli esercizi topici più persuasivi compiuti dai giudici italiani e comparati, il contributo suggerisce un «test culturale», ossia un iter logico che procedimentalizzi i passaggi argomentativi che ogni giudice dovrebbe affrontare nella risoluzione dei conflitti multiculturali. Il test vuole promuovere una maggiore certezza nell’uso dell’argomento culturale e creare un dialogo più fecondo tra diritto e antropologia, immettendo nel processo le competenze tecniche di questa disciplina, ma assicurando nel contempo le peculiarità del ragionamento more juridico.

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

Cronache americane
di Luigi Marini

La recente adozione della risoluzione 2347 (2017) in tema di protezione del patrimonio culturale da parte del Consiglio di Sicurezza Onu costituisce un importante passo avanti nella prevenzione e nel contrasto ai fenomeni illegali di distruzione dei e di aggressione ai beni che appartengono alla storia e alla cultura delle comunità. L’azione condotta a livello internazionale a partire dalla Convenzione de L’Aja del 1954 e dalla Convenzione Unesco del 1970 si è arricchita di iniziative a livello globale e nazionale, ma difetta ancora di organicità così come presenta deficit importanti in sede di attuazione e implementazione. In questo settore l’Italia ha svolto ancora negli ultimi anni un ruolo trainante attraverso iniziative promosse in sede Onu che possono consentire oggi un ulteriore significativo sviluppo.

ARCHIVIO
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria.
La riforma della magistratura onoraria.
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso.
Il punto sul processo civile.
Associazionismo giudiziario.
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act.
Unitarietà della giurisdizione.
Riforma della responsabilità civile.
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani.
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione.
La risoluzione amichevole dei conflitti.
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali