Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2017
Obiettivo 1. Il diritto di Crono

Il tempo e la difesa

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

Secondo una diffusa credenza, l’interazione tra tempo e diritto di difesa avrebbe per prodotto finale la prescrizione. L’ambizione di questa breve riflessione è almeno provare ad indicare che il rapporto presenta una maggiore complessità e che è una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni (anzi una soltanto: lo stato di detenzione) subiscono cadenze serrate, il tempo finisce per strangolare il diritto di difesa, certamente non perché impedisca la prescrizione (peraltro impossibile per reati che prevedano la custodia cautelare in carcere) quanto per l’effetto di restringere i tempi necessari allo svolgimento di una difesa effettiva. È il caso del cd. «immediato cautelare» rito speciale che, sparita ogni residua parvenza di immediatezza della prova, sempre più spesso diviene un contenitore di materiale d’indagine voluminosissimo, frutto di anni di inchiesta. A fronte di ciò la difesa è costretta ad una affannosa rincorsa per l’instaurarsi di discutibilissime prassi senza neanche avere a disposizione il materiale di prova aggiornato (vedasi l’uso ormai recepito di procedere alle trascrizioni delle intercettazioni in corso di dibattimento). Cosi, mentre il tempo si restringe inesorabilmente per la durata del contraddittorio sulla prova, esso paradossalmente si cristallizza e dilata “dopo la prova” quando il giudice dovrebbe limitarsi ad una spiegazione “concisa”.

Nessuno rende conto di questa drammatica contraddizione: strumentalmente una corrente di pensiero neo-qualunquista (lasciamo perdere il populismo che da Dostoevsky a Peron ha conosciuto ben altri, tragici interpreti) snocciola cifre avulse da ogni significato per sostenere la tesi dell’epidemia sterminatrice di fascicoli. In realtà quelli che muoiono sono i processetti della gente comune che le stesse Procure sulla base di criteri discrezionali insondabili di preferenza mandano preventivamente al macero. Laddove si gioca la posta più alta, quella legata alla libertà delle persone ed ai reati più gravi, il tempo è una ghigliottina instancabile e sempre in danno dell’imputato detenuto (poche storie: le cifre dicono ancora che la custodia cautelare in carcere è la migliore arma contro la caccia alla prescrizione e le Procure la usano senza requie)

Non è questione di visione settaria, le differenze ideologiche sulla prescrizione tagliano trasversalmente i fronti. Basterebbe ricordare che la Corte costituzionale ha avuto modo di sancire che celerità e giustizia non sono sinonimi, ma che in un processo che voglia definirsi equo la durata è una variabile indipendente[1]. Ed ancora prima il giudice delle leggi era stato netto nel definire la prescrizione come istituto di «natura sostanziale»[2].

Ciò non ha impedito che, periodicamente, ondate di malumore ed abusati, quanto provinciali, paragoni con ordinamenti esteri investissero il complesso delle norme, in particolare, non potendosi intaccare il principio di fondo, quelle concernenti il regime della durata e del calcolo della prescrizione.

La nota sentenza della Corte di giustizia europea Taricco (causa C-105/14 8 settembre 2015) ha innescato un nuovo fronte nel quale si sono entusiasticamente avventurati taluni, manipolando direttamente l’art. 161 cp[3] o più prudentemente attivando la Corte costituzionale sia pure con ben diversi accenti e qualità di argomentazione.

Spiega efficacemente la differenza di posizioni giurisprudenziali il contenuto di due delle tre ordinanze che hanno investito della regola Taricco la Consulta.

Nella prima[4], prevalgono considerazioni di natura politica che finiscono per declinare inopinatamente in considerazioni (e recriminazioni) più di natura sindacale che giuridica[5] e che richiamano, a dire il vero, più che l’austerità dell’aula di udienza della Consulta, gli ormai familiari accenti da talk show in cui la visione catastrofista si fonde con l’autoindulgenza vagamente corporativa[6].

Nella seconda, la III sezione penale della Corte di cassazione [7] ha prodotto una acuta e sistemica riflessione sull’istituto di cui ha sottolineato la rispondenza a principi di ordine costituzionale quale il recupero sociale del condannato, vanificato da una tardiva riscossione del debito penale dello Stato verso il reo, nel frattempo mutato dal decorso del tempo.

La visione politica (che è consustanziale al diritto, ogni tipo di diritto) non è mai ripiegata su sé stessa, sulla difesa dell’interesse di categoria, ma affronta con ampio respiro il tema sociale del riscatto personale e dell’equilibrio dei vari interessi in gioco, anche di natura sovranazionale[8].

La Corte costituzionale, pure non riprendendo i molti spunti suggeriti dalla Cassazione e limitandosi ad una sobria quanto secca difesa del principio di legalità e dell’autonomia del giudice nazionale, con riferimento ai principi irrinunciabili della tutela della persona non ha mancato di ribadire la natura «costituzionale» della prescrizione, espressione di valori profondi attinenti la certezza del diritto[9].

Dunque il tema tempo è qualcosa di più ricco e complesso della mediocre disputa sulle subdole finalità perseguite dagli avvocati nel processo penale, è tema politico che richiede soluzioni di ampio respiro e non asfittiche misure tampone.

Il tempo e l’obbligo dell’azione

Il tempo del procedimento penale visto da un avvocato è incredibilmente lungo ed ozioso nella fase delle indagini.

A volte può essere eterno, come provano le statistiche secondo le quali la maggior parte delle prescrizioni maturano durante la fase d’avvio (81.896 su 132.276, fonte Ministero della giustizia, 2015).

È noto come a partire da Torino con la famosa «circolare Maddalena» poi ripresa in pratica da tutti i grandi uffici, le Procure, in via autonoma, si sono date dei criteri di priorità organizzativa mediante i quali si indicano le tipologie di reati da perseguire con corsia preferenziale. Essi sanciscono la messa a morte prematura di migliaia di fascicoli e gravano di un ritardo, assai spesso incolmabile, i restanti che fermeranno il loro viaggio in fasi successive .

Il rimedio a tale situazione è stato costantemente individuato in un allungamento o nella possibile sospensione dei termini della prescrizione, che con tutta evidenza sono misure destinate solo ad aggravare i problemi eliminando financo il debole rimedio della morte naturale dei procedimenti in nome di una sorta di accanimento terapeutico, inutile nella maggior parte dei casi.

Ingenuamente ci si potrebbe chiedere se non sia il caso di porre mano con decisione ad una seria riforma costituzionale sull’obbligatorietà dell’azione penale, ma sul punto la magistratura associata rifiuta ogni dialogo. Già: quella sull’azione penale stranamente è l’unica discrezionalità che rifiuta. Anche se a pensar male si fa peccato, non è difficile intuirne il motivo. Senza l’ombrello di una sia pur fittizia «costrizione» il pubblico ministero sarebbe chiamato ad una scelta chiaramente «politica», sia pur in senso lato ed «alto», nella scelta dei processi da avviare e dunque passibile di critica e revisione, come giusto laddove la discrezionalità investa diritti fondamentali. Su ciò, comprensibilmente ma assai poco democraticamente, non vi è voglia, consuetudine, disponibilità. Meglio, molto meglio quel «velo di ignoranza» di cui parla Rawls, formale ed ammantato di perbenistica ipocrisia, perché, sotto il velo il Pm ci vede benissimo[10].

Stupisce invece, la ritrosia marcata ad un uso massiccio di istituti come l’archiviazione per irrilevanza del fatto e di mezzi di mediazione sociale come la messa alla prova, che dovrebbero essere usati anche in relazione a condotte di reato più gravi di quelle oggi contemplate dalla legge.

Sembra che la magistratura associata preferisca indulgere alla pratica del lamento invece di assumere la corresponsabilità di scelte forse impopolari ma risolutive e di demandare ogni possibilità di azione efficace a strumenti come l’immediato cautelare, o surrogati processuali come il procedimento di prevenzione, di dubbia costituzionalità ma che nella loro giugulatoria speditezza costituiscono un illusorio sollievo almeno per le statistiche.

L’insostenibile immediatezza del cautelare

Riti «immediati», «abbreviati», «direttissimi», assonanze marinettiane di velocità futurista abbinate alla giustizia. La condizione del cd. «immediato cautelare» è emblematica dei contraddittori rapporti tra tempo e giustizia.

Il ricorso all’ultimo ritrovato della via cautelare verso il giusto processo è oggi massiccio. Non stupisce il successo. Evidenti le economie di scala, il risparmio di tempo e gli indubbi vantaggi per l’accusa di cui si è detto in precedenza.

In realtà l’immediato cautelare è un semplice palliativo, un analgesico il cui effetto benefico è puramente illusorio e limitato. Sovente il ritmo di marcia finisce per sfiancare proprio la pubblica accusa che vi fa ricorso. Si paga, nella fase dibattimentale, l’incompletezza delle indagini oppure l’accumulo bulimico di prove e di ipotesi di reato, che – senza il vaglio preventivo dell’udienza preliminare – fatalmente emergono nella loro insostenibilità solo dopo una defatigatoria istruttoria dibattimentale.

Sorge il sospetto, non del tutto malizioso, che spesso il Pm, senza adeguato controllo giurisdizionale soggiaccia alla tentazione di accumulare materiale, nella illusoria speranza che il troppo riempia il vuoto di prove sostanziali, che il volume sortisca un effetto ipnotico di sazietà nel giudice oltre ad impastoiare in una palude di argomenti il difensore.

Il rischio boomerang è elevato ed i rovesciamenti di verdetti in sede di appello, una volta svanito l’«effetto alone» del primo grado ne sono l’esito. Il tempo, prezioso alleato dell’accusa all’inizio, nella versione «ristretta» del processo di prima istanza, concede al giudice dell’appello tempi meno frenetici e riflessione più ampia. Ciò spiega verdetti che sconcertano l’opinione pubblica. Ritmi dilatati e maggior calma, minore emotività frettolosa.

La scarsità del tempo nei riti immediati con detenuti o a rischio prescrizione, unita alla sovrabbondanza del materiale da vagliare, produce un effetto ancor più deflagrante quando, ed è ormai regola, la prova regina se non esclusiva siano intercettazioni di ogni tipo.

Qui, la «tirannia del Dio Crono» ha originato una prassi che si è sostituita alla norma e di cui oggi si avverte la devastante distorsività. La logica di sistema che sovrintende alle disposizioni dell’articolo 268 cpp, raccordate con il principio fondamentale dell’articolo 111 Cost., prevede l’accesso del difensore nel minor tempo possibile alla fonte di prova delle conversazioni registrate, affinché ne possa prendere adeguata conoscenza ed infine, in contraddittorio, davanti ad un giudice delle indagini preliminari, chieda la trascrizione di quelle che ritenga rilevanti .

È a tutti nota la prassi invalsa per cui, addirittura, neanche l’udienza preliminare è più la tappa di arrivo delle necessarie operazioni peritali ma invece si può procedere nel processo in contemporanea al dipanarsi dell’istruttoria dibattimentale con «ovvia» sospensione dei termini di custodia[11].

Secondo la Corte costituzionale, (sentenza 20 luglio 2012 n. 204) la perizia dibattimentale può rappresentare addirittura un fattore di riduzione «complessiva» della durata della carcerazione ed elemento di preziosissima economia nel decorso del processo che può comunque continuare con altri adempimenti evitando le inutili perdite di tempo inevitabili ove si procedesse alla perizia in udienza preliminare.

Invero, il legislatore non colloca necessariamente lo stralcio delle intercettazioni nell’udienza preliminare potendosi addirittura immaginare che essa possa essere disposta, ad esempio, in concomitanza con l’avviso dell’art. 415 bis cpp. Ma ciò che colpisce nel pensiero espresso dalla Consulta è una certa logica «aziendalista» per il processo penale, in cui la contrazione del tempo è il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata sua distribuzione. Il processo come catena di montaggio di sentenze non può essere una soluzione auspicabile e poiché la cattiva prassi è come l’erba cattiva, qualcosa che non può essere recintato ed isolato ma finisce per devastare il terreno intorno, gli effetti nocivi non hanno tardato a manifestarsi.

L’esperienza nelle aule ci ha già squadernato davanti esiti paradossali come istruttorie condotte sulla lettura dei famigerati brogliacci, in attesa delle trascrizioni arrivate dopo la chiusura della fase, con precipitoso richiamo dei testi. Alcune Procure rifiutano di rilasciare copia delle registrazioni da loro non ritenute di interesse consentendo solo l’ascolto al difensore per stabilire di quali chiedere la trascrizione, basandosi sulla propria memoria. Tutto ciò a tutela dei terzi «non coinvolti» e pazienza se il diritto di difesa ne risentirà. In compenso le intercettazioni degli inquirenti continuano a circolare sui media con abbondanza di intimi particolari ed immagini suggestive come quella «ancillare» evocata nello sfogo intimo di un ministro, costretto a dimettersi senza mai essere neanche indagato. In nome dell’esigenza temporale si sacrifica tutto. Talvolta anche il senso del ridicolo oltre che i principi costituzionali.

Un altro processo è possibile. La sentenza Sezioni unite Dasgupta

La vivace interazione venutasi a creare recentemente tra la alcune sezioni della Cassazione e le Sezioni unite in tema di rinnovazione obbligatoria della prova dichiarativa, anche quando l’overturning della sentenza di assoluzione riguardi un giudizio abbreviato, spinge ad alcune riflessioni anche sul tema della «ragionevole durata» del processo penale[12].

Il serrato e per certi versi, anche polemico, dialogo è senza precedenti laddove si pensi che il contrasto giurisprudenziale sottoposto all’attenzione del supremo consesso nomofilattico non intercorreva tra le sezioni ordinarie ma tra queste ed una precedente pronuncia delle Sezioni unite sullo stesso tema. Non ho personale memoria di casi analoghi. I collegi «dissidenti» avevano in sostanza obiettato che il «modello alternativo di processo» che veniva a delinearsi in ragione di questa sentenza fosse inconciliabile con la struttura del giudizio abbreviato come delineato dal legislatore. L’oggetto del contrasto è l’obbligo, secondo le Sezioni unite gravante sul giudice dell’impugnazione, di «dover» assumere per la prima volta in contraddittorio una prova dichiarativa, ancorché assunta solo cartolarmente in primo grado. L’art. 603 del codice di procedura prevede questa evenienza come rimessa alla discrezione piena del giudicante in appello laddove le Sezioni unite ne impongono l’obbligo.

Sia consentito, incidentalmente quanto assai sommessamente, rilevare che la decisione non desta scandalo. Ed invero, se la ratio dell’articolo 603 cpp secondo cui il giudice d’appello «può» svolgere istruttoria anche in presenza di una sentenza emessa a seguito di giudizio abbreviato ordinario, poggia sull’obbligo del giudice di ricercare la verità, (Corte cost. 19 dicembre 1991 n. 470, Cass., II Sezione penale 31 maggio 1991, n. 10022) allora, di fronte ad un possibile conflitto di valutazione «cartolare» tra due organi giudicanti, la necessaria insaturazione di un contraddittorio rispettoso dei canoni di oralità ed immediatezza (lo «statuto cognitivo del processo penale») ha una sua logica ed inevitabilità, proprio nell’ottica dell’accertamento di eventuale colpevolezza «oltre ogni ragionevole dubbio». Consentire alla difesa il necessario strumento della confutazione dei motivi della pubblica accusa, oltre a soddisfare i criteri costituzionali dell’articolo 111 Cost. fornisce al giudice la piena cognizione sulla materia devoluta.

Il punto, ai fini della presente riflessione, tuttavia è un altro. Emerge tra le righe della sentenza delle Sezioni unite così come in quelle di una recente pronuncia della Corte costituzionale (7 ottobre 2016 n. 216) una strutturazione del giudizio abbreviato come modello processuale «alternativo» improntato a criteri di «economia processuale» in ragione della natura «contratta» dell’istruttoria probatoria, senza che necessariamente il risparmio di tempo venga a coincidere con la ristrettezza dei tempi e tantomeno la completa soppressione del contraddittorio «orale ed immediato»[13].

Nato come possibile «compromesso procedurale» tra il rito ordinario e quello puramente pattizio, il giudizio abbreviato ha conosciuto nel tempo, a partire dalla legge 16 dicembre 1999, n. 479, una serie di modifiche in funzione di un allargamento del contraddittorio.

La storia giudiziaria recente ha presentato anche casi in cui questo ampliamento ha suscitato ampi dubbi sulla rispondenza del procedimento alla sua natura «deflattiva», ma sia la Corte costituzionale che le Sezioni unite hanno ribadito che anche la più estesa delle istruttorie in sede di udienza preliminare comporterà sempre un indubbia «economizzazione» di tempo ed energie[14].

Da tale concezione si può partire per implementare l’uso di uno strumento non ancora pienamente «capito» e sfruttato nella sua potenzialità di contemperamento di esigenze di speditezza e rispetto del contraddittorio.

Nella sua relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario, il primo presidente della Suprema corte ha sottolineato la necessità di «finestre giurisdizionali» sulle indagini preliminari, come antidoto democratico ad «eccessi di autoreferenzialità».

Autorevolmente taluno ha commentato che già gli «affacci» sono presenti nel codice di rito e che si tratta solo di sfruttarli nella loro pienezza[15]. Si pensi ad un controllo effettivo e rigoroso del rispetto dei termini di indagine, dell’obbligo di iscrizione delle notizie di reato, del rispetto del diritto di accesso pieno e sollecito della difesa al materiale di indagine, almeno quando questo venga diffuso alla stampa dagli appositi uffici di relazioni coi media[16], allo svolgimento tempestivo dell’udienza di stralcio delle intercettazioni, all’introduzione di termini perentori per l’esercizio dell’azione penale.

Come si vede si tratta di strumenti che consentirebbero lo snellimento dei tempi e metterebbero la difesa in condizione di accedere più frequentemente alle forme «contratte» di contraddittorio sulla prova. Quanto più le finestre di giurisdizione consentiranno una tempestiva cognizione del difensore, tanto più sarà possibile limitare la necessita del contraddittorio in udienza. E se il principio di immediatezza richiederà quasi sempre l’escussione dibattimentale della prova dichiarativa (fatta comunque eccezione per i soggetti vulnerabili che già oggi sono sottratti al contraddittorio dibattimentale) le prove scientifiche e le trascrizioni delle intercettazioni, qualora acquisite in fase pre-dibattimentale, costituirebbero, per il loro enorme e costante utilizzo, un forte sgravio verso un alleggerimento dei tempi processuali senza sacrificio del diritto di difesa. Si tratta di introdurre buone prassi.

Ciò richiede una evoluzione culturale di giudici ed avvocati verso il pieno rispetto della giurisdizione. Ribadisco: giudici ed avvocati, che per questi ultimi l’interlocutore naturale è solo il giudice.

Troppo spesso quest’ultimo nell’avvio delle indagini appare timoroso di far deragliare il convoglio dell’inchiesta, per poi correre ai ripari dopo che i guasti si sono verificati. Non si dovrebbe aver timore di incidere subito, anche nelle inchieste più eclatanti quando l’impianto dell’accusa appare fragile. Come ha ricordato la Corte costituzionale di recente «l’attività giurisdizionale è soggetta al governo della legge penale mentre quest’ultima, viceversa, non può limitarsi ad assegnare obiettivi di scopo al giudice».

Un recupero della centralità della giurisdizione, ponendo fine ad una concezione autarchica ed «autoreferenziale» dell’attività d’indagine è il presupposto democraticamente sano e virtuoso per un processo di «ragionevole durata» e che renda a sua volta «ragionevole» il sacrificio che un processo impone al singolo.

Resta da vedere se a queste riforme si possa pervenire, nella abulia del legislatore, secondo un principio di sussidiarietà, tramite prassi condivise dal basso dalle componenti progressiste di avvocatura e magistratura. Ma questa è tutta un’altra storia, ancora da scrivere.

[1] «bilanciamento tra il diritto di difesa e il principio di ragionevole durata del processo deve tener conto dell’intero sistema delle garanzie processuali, per cui rileva esclusivamente la durata del giusto processo, quale complessivamente delineato in Costituzione, mentre un processo non giusto perché carente sotto il profilo delle garanzie, non è conforme al modello costituzionale, quale che sia la sua durata» (Corte cost., 4 dicembre 2009 n. 317).

[2] «il decorso del tempo non si limita ad estinguere l’azione penale, ma elimina la punibilità in sé e per sé, nel senso che costituisce una causa di rinuncia totale dello Stato alla potestà punitiva» (Cass., Sez. I, 8 maggio 1998, n. 7442). Tale effetto, peraltro, esprime l’«interesse generale di non più perseguire i reati rispetto ai quali il lungo tempo decorso dopo la loro commissione abbia fatto venir meno, o notevolmente attenuato (…) l’allarme della coscienza comune, ed altresì reso difficile, a volte, l’acquisizione del materiale probatorio» (sentenza n. 202 del 1971; v. anche sentenza n. 254 del 1985; ordinanza n. 337 del 1999) (Corte cost. sentenza n. 393/06 del 23 nov.2006).

[3]Cass., sez. III pen., sent. 15 settembre 2015 n. 2210.

[4]Trib. Cuneo, ord. Gup. 17.01.2014.

[5] «La sentenza di primo grado è, nella stragrande maggioranza delle ipotesi, appellata. Terminato il giudizio di appello, viene proposto ricorso per cassazione alla Suprema corte. La durata del procedimento rende quindi l’impunità in Italia non un caso raro ma la norma. Trattasi di un obiettivo facilmente raggiungibile per il quale i difensori degli imputati prodigano grande impegno, cosa avvenuta puntualmente anche nel presente procedimento».

[6] «Attraverso questo istituto di diritto sostanziale è oggi messo in crisi lo strumento processuale: il processo diviene, con i suoi tempi dilatati ed i suoi gradi, il mezzo attraverso cui inseguire – proprio da parte dei soggetti che mai potrebbero sperare in una pronuncia assolutoria – una declaratoria di estinzione del reato ... sicuramente non potrà mai addossarsene la colpa alla magistratura visto che, per la capacità di definizione annua di procedimenti penali, i giudici italiani risultano al primo posto in Europa, con un indice di definizione pari a 1.168.044, a fronte di 864.231 della Germania, 655.737 della Francia, 437.000 della Russia e 388.317 della Spagna.

[7] Ord. 30/03/2016.

[8] «Tuttavia, il prolungamento dei termini di prescrizione, e quindi della punibilità, in ragione della tutela degli interessi finanziari dell’Ue, comporta una funzionalizzazione della pena eccentrica rispetto al teleologismo costituzionale: la pena non tende più alla rieducazione del condannato, secondo quanto previsto dall’art. 27, comma 3, Cost., ma diviene strumento di tutela degli interessi finanziari dell’Unione. In tal modo, si registra una inversione della concezione personalistica sottesa alla Costituzione, con una strumentalizzazione dell’individuo-persona che, da “fine” della sanzione penale, ne diviene “mezzo”: la visione personalistica sottesa alla funzione rieducativa della pena affermata dalla Costituzione soccombe alla visione patrimonialistica e finanziaria sottesa alla tutela degli interessi finanziari dell’Unione».

[9] La Corte di giustizia con rinvio pregiudiziale dovrà chiarire se l’art. 325, paragrafi 1 e 2, del Tfue (repressione delle frodi finanziarie e dei reati lesivi degli interessi finanziari dell’Ue) «debba essere interpretato nel senso di imporre al giudice penale di non applicare una normativa nazionale sulla prescrizione che osta in un numero considerevole di casi alla repressione di gravi frodi in danno degli interessi finanziari dell’Unione, ovvero che prevede termini di prescrizione più brevi per frodi che ledono gli interessi finanziari dell’Unione di quelli previsti per le frodi lesive degli interessi finanziari dello Stato»:

- anche quando tale omessa applicazione sia priva di una base legale sufficientemente determinata;

- anche quando nell’ordinamento dello Stato membro la prescrizione è parte del diritto penale sostanziale e soggetta al principio di legalità;

- anche quando tale omessa applicazione sia in contrasto con i principi supremi dell’ordine costituzionale dello Stato membro o con i diritti inalienabili della persona riconosciuti dalla Costituzione dello Stato membro.

[10] J. Rawls, Una teoria della Giustizia , Milano, 2008.

[11] «la scelta del momento in cui disporre la perizia, può dipendere dai più vari accadimenti processuali, senza che il codice di rito autorizzi la deduzione di conseguenze particolari dalla circostanza che la trascrizione delle intercettazioni sia eventualmente disposta in dibattimento invece che nelle indagini o in udienza preliminare; ciò perché è solo dopo tali fasi che si ha certezza degli imputati nei confronti dei quali si procede a giudizio e di quelli per i quali la perizia trascrittiva non è necessaria per avere costoro richiesto riti alternativi. Ne consegue da quanto detto che l’ordinanza del Tribunale, laddove afferma la «irregolarità» della scelta del Pm di richiedere la trascrizione delle intercettazioni in sede dibattimentale (invece che nelle indagini o in udienza preliminare), per trarne poi la conseguenza della legittimità del diniego della sospensione dei termini di custodia cautelare, è affetta da violazione di legge» (Cass., sez. II, 12 dicembre 2008, n. 47614, Comisso).

[12] Cass. II Ord. 26.11.2015 n. 2259/16; Sezioni unite sent. 28.4.2016 n. 27620/16, Ric. Dasgupta.

[13] Le «finalità di economia processuale proprie del procedimento» sono rimaste relegate nel comma 5 dell’art. 438 cpp, a regolare solo le porte del cd. abbreviato condizionato, mentre sono rimaste programmaticamente escluse dal modello essenziale del rito, cioè quello introdotto da una domanda non correlata ad istanze istruttorie. E non basta, perché quelle finalità sono risultate tanto indefinite da produrre estenuanti discussioni sulla loro fisionomia e sulla loro portata, almeno fino a quando proprio la Consulta, nel solco di una giurisprudenza storicamente mirata all’incentivazione del rito, non si è incaricata di notare che anche la più estesa delle istruttorie aggiuntive comporterebbe «il minor dispendio di tempo e di energie processuali rispetto al procedimento ordinario» (sentenza n. 115 del 2001). Con il che – notoriamente – l’autonomia del (confuso) segnale legislativo sulle caratteristiche del rito, rispetto al requisito concorrente della necessità dell’integrazione proposta dall’imputato, si è sostanzialmente vanificata (così come la prassi dimostra e la dottrina maggioritaria osserva). La logica è che, data la necessità di un atto istruttorio, sarà sempre più conveniente la sua assunzione secondo il rito speciale che quella in forma dibattimentale (con la considerazione aggiuntiva che solo nell’ambito del primo restano utilizzabili gli atti eventualmente già raccolti. Come già rilevato da questa Corte, a seguito della citata novella legislativa il rito abbreviato continua a costituire un modello alternativo al dibattimento che, da un lato, si fonda sull’intero materiale raccolto nel corso delle indagini preliminari – in base al quale l’imputato accetta di essere giudicato – e, dall’altro, consente una limitata acquisizione di elementi meramente integrativi, sì da mantenere la configurazione di rito «a prova contratta» (ordinanza n. 57 del 2005). Di conseguenza, anche se viene richiesta o disposta una integrazione probatoria, «il minor dispendio di tempo e di energie processuali rispetto al procedimento ordinario continua […] ad essere un carattere essenziale del giudizio abbreviato» (sentenza n. 115 del 2001). Solo in ciò, del resto, risiede la ragione giustificativa dell’effetto premiale annesso al rito, consistente in una significativa riduzione della pena inflitta nel caso di condanna (art. 442, comma 2, cod. proc. pen. (Corte cost. n. 216/16).

[14] Corte cost. sent n. 216/16 cit.

[15] G. Spangher, relazione all’inaugurazione dell’anno giudiziario dei penalisti Matera, 10/11 febbraio 2017.

[16] In un’udienza del processo Carminati M. +42 il responsabile del reparto anticrimine dei Ros ha rivendicato la diffusione alla stampa dopo gli arresti degli imputati di intercettazioni e filmati per finalità « informativa» della pubblica opinione.

Fascicolo 1/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto di Crono
di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro
di Alberto Macchia

La prescrizione, specie dopo il noto caso Taricco, è nuovamente tornata sotto il fuoco dell’attenzione generale. Istituto a metà strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, richiederebbe, forse, una rilettura meno condizionata dalle contingenze e più orientata verso orizzonti di sistema. Ridefinirne la disciplina sembra, ormai, scelta non più differibile, anche se le attuali iniziative parlamentari paiono percorrere strade “vecchie” e tutt’altro che soddisfacenti.

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

di Alberto Aimi

La notissima vicenda relativa al cd. caso Eternit, conclusasi in sede di legittimità con una declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione dei reati contestati – omissione dolosa di cautele, aggravata dalla verificazione del disastro (art. 437, co. 2, cp) e disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp) –, ha posto all’attenzione anche del “grande pubblico” le complesse problematiche sottese all’individuazione del dies a quo della prescrizione penale. Nel presente contributo, l’Autore sottopone a vaglio critico le decisioni di merito e legittimità intervenute nel processo Eternit, con particolare riguardo alla questione dell’individuazione del dies a quo della prescrizione per il delitto di disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp), concludendo nel senso di condividere le conclusioni della Corte di cassazione, sia pur alla luce di un diverso percorso argomentativo.

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

di Giacomo Travaglino

Il lavoro si ripromette di analizzare l’istituto della prescrizione nella più vasta dimensione dei rapporti tra diritto e tempo.

La scelta di un istituto “classico” come la prescrizione, dalle origini antichissime, è apparsa funzionale a ripercorrerne le tappe alla luce dei rivoluzionari mutamenti che, negli ultimi decenni, hanno interessato l’intero sistema della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana – terreno di elezione dell’operare dell’effetto estintivo dei diritti all’esito dello scorrere del tempo.

All’esito dell’indagine morfologica dell’istituto, che ne propone una collocazione nella più ampia dimensione della “relazione” intersoggettiva, piuttosto che non riferirlo alle singole posizioni di diritto e di obbligo delle parti del rapporto, la riflessione si volge poi alla disamina dell’influenza che il diritto europeo – predicativo sempre più spesso di esigenze di effettività della tutela giudiziaria e di proporzionalità dei relativi mezzi – ha dispiegato, modificandone profondamente i meccanismi di operatività, su questo ancor oggi poco decifrabile strumento di estinzione dei diritti.

di Roberto Pardolesi

Il diritto all’oblio ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale. L’una di impronta eurounitaria, l’altra con respiro domestico. Per chi vi si accosti sull’abbrivio dell’etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un tutt’uno. Ma l’operazione finisce per avvitarsi nelle spire di corrispondenze che non s’incastrano. La sola convergenza a non sollevare dubbi è la centralità del tempo.

di Alice Pisapia

L’articolo illustra i profili normativi europei per la protezione dei dati personali, con particolare riferimento alla garanzia del diritto all’oblio, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento n. 679/2016. Il diritto all’identità personale in quanto diritto del soggetto a controllare la propria immagine sociale, include la cancellazione del riferimento da parte dei media di eventi risalenti nel tempo. Tuttavia gli strumenti moderni, come internet e i social media, rendono particolarmente difficile garantire il profilo di riservatezza. L’autore invoca l’intervento del giudice per il riconoscimento di rilevanti quantificazioni di danno risarcitorie che possano rendere efficace la normativa.

di Francesco De Santis di Nicola

Traendo spunto da alcune recenti sentenze del tribunale dell’Unione europea e da profili d’interesse di altre pronunce dell’anno in corso, il lavoro s’interroga sull’ipotetico rimedio utilizzabile per il caso di violazione del delai raisonnable da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Lo studio si sofferma altresì sull’esame delle principali misure adottate a livello internazionale per ridurre, sotto un profilo sistemico, i tempi di decisione della Corte di Strasburgo, nell’esigenza di ovviare al paradosso di una giustizia internazionale inflessibile verso i ritardi delle giurisdizioni interne eppure a volte non meno lenta nella sua operatività quotidiana (finendo con il divenire così «vittima del suo successo»), ed in vista della imprescindibile necessità di bilanciare rapidità e qualità nella risposta giurisdizionale alla domanda di giustizia individuale.

di Remo Caponi

La tradizione ci ha consegnato l’idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio: l’eventuale divergenza tra il diritto sostanziale preesistente e la situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato è un fenomeno privo di rilevanza giuridica. Tale idea, già entrata in tensione con la dimensione costituzionale nazionale, è chiamata attualmente a confrontarsi con i piani del diritto internazionale e sovranazionale. Il giudicato civile, come aspetto fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti, appartiene alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’Unione europea, al di là delle diversità con cui esso si manifesta nei vari ordinamenti nazionali. La protezione del giudicato civile è esposta al bilanciamento con altre garanzie costituzionali. La conformazione che il giudicato assume negli ordinamenti processuali degli Stati membri rientra nella identità nazionale insita nella struttura fondamentale politica e costituzionale di questi ultimi, che deve essere rispettata dall’Unione europea.

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

Obiettivo 2
Il multiculturalismo e le Corti
di Giacinto Bisogni
di Gaetano Azzariti

L’intero sistema dei diritti fondamentali ha operato sin qui entro un pluralismo chiuso. Se la torsione statualista dei diritti, che ha avuto la meglio nel XIX e in larga parte del XX secolo, ha avuto il ruolo determinante di rendere i diritti  dei cittadini concretamente esigibili entro un contesto politico definito tuttavia questo paradigma generale – che relegava gli stranieri in uno status particolare – è ora in crisi e superato dal corso della storia che impone la dimensione globale alla riflessione sui diritti fondamentali. Questi ultimi si sono da sempre affermati come il frutto di una lotta che ha conformato nel corso della storia le Costituzioni. La novità – che impone la riflessione sul multiculturalismo – è che i diritti di cui si chiede il riconoscimento come inalienabili sono nati in contesti culturali, politici, religiosi, diversi. Quale rapporto si instaura dunque fra la Costituzione e diritti degli “altri”? si può rispondere a questa domanda da tre prospettive diverse quella del multiculturalismo irenico che pretende di riconoscere i diritti di tutti ma si scontra con la complessità delle questioni poste dalle società multiculturali. Quella del colonialismo culturale che purtroppo sembra prendere il sopravvento sia a livello interno con l’affermazione del diritto del popolo stanziale anche nei confronti della stessa Costituzione e dei suoi valori di pluralismo e rispetto delle minoranze, sia all’esterno con l’affermazione dell’ossimoro delle guerre umanitarie che altro non sono che la sconfitta delle ragioni del costituzionalismo e del diritto. Infine la terza prospettiva è quella che preferisce affrontare la strada impervia del confronto interculturale per rivitalizzare il nostro ordine di valori avendo come parametro il valore prescrittivo ed emancipatorio della Costituzione inteso alla definizione dello sviluppo di una società non più omogenea per tradizioni e culture ma che può pervenire a un nuovo senso della convivenza in una unità superiore rappresentata da una Costituzione meticcia che impara dagli altri e insegna a ciascuno.

di Fabio Basile

Il diritto penale non è un prodotto culturalmente neutro ma è anzi impregnato della cultura del popolo da cui promana. Sono molte le norme penali che si servono di concetti normativi culturali (comune sentimento del pudore, motivi di particolare valore morale e sociale, motivi abbietti e futili, atti sessuali) e il passaggio dai confini di uno Stato all’altro può comportare la soggezione ad un sistema penale diverso anche fra Paesi culturalmente vicini come quelli europei occidentali. La maggiore ricorrenza di questi conflitti normo-culturali dovuti alla globalizzazione e all’espandersi dei movimenti migratori ha portato alla creazione del concetto di reato culturalmente motivato corrispondente a un comportamento che nel gruppo culturale d’origine risulta meno severamente valutato o accettato o addirittura incoraggiato. Come deve reagire il diritto penale italiano di fronte a questi reati? In primo luogo non rimuovendo il confronto con il nostro passato e con l’impatto della nostra immigrazione con le differenti culture dei Paesi di accoglienza. In secondo luogo evitando una risposta monolitica ma esaminando caso per caso alla luce di tre criteri di valutazione: il livello di offensività del fatto commesso, la natura della norma culturale in gioco, la biografia del soggetto agente. Una analisi di alcune decisioni giurisprudenziali dimostra che sinora le nostre Corti sono positivamente orientate verso il riconoscimento, sia pure cauto e circoscritto, del fattore culturale.

di Lucia Bellucci

Le norme consuetudinarie e gli ordinamenti giuridici statuali riflettono spesso narrative differenti, creando conflitti normativi. Questi ultimi sono enfatizzati dall’incremento dei flussi migratori globali e coinvolgono spesso questioni di genere. Pratiche tradizionali per lo più ignorate quando erano perpetuate unicamente nelle aree colonizzate, sono state considerate reati una volta importate in Europa e, più in generale, nei Paesi cosiddetti occidentali. Il contributo si concentra sulla risposta giudiziaria dell’ordinamento francese all’escissione. Essa è una pratica antichissima, diffusa in numerose aree geografiche, in particolare africane e consiste nell’ablazione, di grado variabile, degli organi genitali femminili. La Francia è il Paese con la più ricca giurisprudenza in materia, l’unico in cui i casi di escissione sono stati portati sistematicamente in giudizio. Il conflitto tra ordinamento consuetudinario e ordinamento statuale è particolarmente evidente e complesso in materia di escissione e le Corti sono chiamate a trattarlo. Tale consuetudine viola infatti diritti fondamentali, quali il diritto all’integrità fisica, alla salute e alla non discriminazione in base al genere/all’etnia/alla cultura, ma è praticata senza l’intento di nuocere. Il presente contributo esamina l’influenza del contesto storico-politico sulla risposta dell’ordinamento francese all’escissione. Si concentra quindi, da un lato, su quella che può essere definita come la dimensione geopolitica dei reati culturalmente motivati, tramite lo studio del quadro internazionale in materia di escissione e del cosiddetto modello francese d’integrazione, dall’altro, sulla transizione dei casi di escissione dalla giurisdizione del Tribunal correctionnel a quella della Cour d’assises. Sembra particolarmente rilevante riflettere sulla su citata dimensione in un momento in cui l’Europa si trova a confrontarsi con importanti flussi migratori non programmati, legati ad emergenze umanitarie e, al contempo, con istanze di sicurezza. Il presente contributo evidenzia, infine, come l’ordinamento giuridico francese abbia stabilito tra il concetto di violenza e quello di escissione un nesso, che si riscontra anche nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa consacrati al tema in questione.

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

di Guido Raimondi

Da almeno quarant’anni (sentenze Handyside, 1976 e Young, 1981) la giurisprudenza della Cedu attribuisce rilevanza fondamentale al dialogo interculturale e al rispetto delle minoranze quali condizioni necessarie per la difesa della società democratica e la conservazione del pluralismo, elementi che considera indissociabili dalla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea. La Corte europea, in questo campo particolarmente, deve confrontarsi con i suoi compiti di armonizzazione della protezione dei diritti fondamentali in Europa e del riconoscimento della diversità che esiste tra i Paesi che sono parti della Convenzione. Il metodo comparativo, la individuazione di uno standard minimo europeo di tutela, l’attribuzione di un margine di apprezzamento agli Stati sono i principi guida che la Cedu ha utilizzato sinora nei tre livelli cui è stata chiamata a intervenire e cioè i conflitti culturali all’interno delle singole società europee, fra le diverse culture dei Paesi europei aderenti alla Convenzione, nei rapporti tra l’Europa e il resto del mondo. In particolare il primo livello coinvolge la libertà e il diritto di conservare il proprio stile di vita e la possibilità di mantenere valori e usi tradizionali anche profondamente diversi da quelli delle società di accoglienza e ha visto la Corte impegnata in decisioni molto note e ampiamente discusse nelle società europee.

di Alison Dundes Renteln

È un luogo comune che il dato culturale non debba pesare nell’ambito di un giudizio davanti alle Corti. Tuttavia le scienze sociali ci inducono a mettere in discussione tale paradigma monoculturale mostrandoci che un comportamento ragionevole e giusto dipende dal processo di acculturazione e socializzazione dell’autore del comportamento. Un processo spesso del tutto inconscio come acutamente disse Ruth Benedict osservando che non vediamo la lente attraverso cui guardiamo. Ma se non acquisiamo coscienza dei nostri preconcetti culturali le nostre valutazioni saranno tendenzialmente affette da una visione soggettiva. E questo vale ovviamente anche per i migranti che spesso non sono consapevoli dei comportamenti che li espongono a sanzioni e quando ne diventano coscienti vivono una situazione di dilemma normativo fra le consuetudini del loro Paese di provenienza e il diritto del Paese di immigrazione. Negli Stati Uniti c’è un filone giurisprudenziale attento alla valorizzazione dei diritti culturali delle minoranze che merita di essere preso maggiormente in considerazione. Nel diritto penale la cd. cultural defense trova fondamento non solo nel principio costituzionale di uguaglianza ma in quello della effettività della difesa nel processo e questo appare coerente se si pensa alle conseguenze quanto mai gravi che possono derivare per es. in termini di determinazione della pena o di revoca della responsabilità genitoriale dalla mancata contestualizzazione culturale dei comportamenti. Ma anche nel campo della legislazione sanitaria, della istruzione obbligatoria, e in altri svariati campi l’emersione della folk law ha portato a esenzione generalizzata da obblighi legali anche se sanzionati ovvero a una valutazione consapevole dei comportamenti illeciti. È importante quindi che il giudice, non solo in sede penale, sia nelle condizioni di riconoscere l’appartenenza del soggetto che deve giudicare a un gruppo etnico, la eventuale riferibilità a quel gruppo di una consuetudine in conflitto con il diritto che deve applicare, l’incidenza della consuetudine culturale sul comportamento del soggetto. A tal fine sarebbe auspicabile che nella conduzione del processo, nella formazione dei giudici, nella composizione delle giurie, nell’acquisizione di conoscenze antropologiche, linguistiche, religiose, consuetudinarie le Corti fossero dotate delle condizioni migliori per una effettiva esplicazione della cultural defense. Ciò non significa ovviamente legittimare comportamenti che se pure culturalmente motivati arrechino danni irreparabili a terzi o si pongano in conflitto con altri diritti fondamentali.

di Mario Ricca e Tommaso Sbriccoli

Il saggio tratta delle relazioni tra categorie culturali e categorie spaziali nella prospettiva giuridica. Si muoverà da un’analisi delle relazioni esistenti, e spesso intessute di tragiche vicende, tra debiti migratori e richieste d’asilo. Il tema è affrontato con un approccio multidisciplinare di tipo antropologico-giuridico. L’indagine si basa su una ricerca sul campo condotta tra i richiedenti asilo in Italia provenienti dal Bangladesh. Per mezzo di una lettura interculturale e corologica – cioè, semantico-spaziale – si analizza l’incontro tra culture e spazi d’esperienza differenti nello spettro del diritto. Il saggio propone una soluzione legale alle situazioni vissute da richiedenti asilo in Italia e suscettibili di essere qualificate in termini di tutela umanitaria. A questo risultato si perviene mediante una reinterpretazione inter-spaziale del divieto di patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) e delle sue implicazioni rispetto ai diritti umani. Più in generale, l’uso interculturale dei diritti e del diritto – compreso il diritto interno degli Stati – potrebbe gettare le basi per un pluralismo articolato a partire dai valori, come tale idoneo a promuovere l’inclusione della differenza culturale dal livello locale sino a quello globale. Inoltre, se accoppiato all’approccio corologico, esso potrebbe consentire ai soggetti sociali di superare i limiti intrinseci a un pluralismo strettamente inter-normativo e/o inter-ordinamentale, così come alla cd. inter-legalità, e di esercitare la propria creatività culturale proprio attraverso le potenzialità del discorso giuridico.

di Ilenia Ruggiu

Mentre la costruzione di una compiuta dogmatica della diversità oscilla ancora tra teoria dei diritti fondamentali e teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici, il compito di risolvere i conflitti multiculturali viene affrontato soprattutto dai giudici. Sono stati loro che, sentenza dopo sentenza, conflitto dopo conflitto, si sono fatti antropologi e hanno forgiato un diritto multiculturale giurisprudenziale da cui è possibile partire alla ricerca di più stabili tecniche argomentative che aiutino il diritto a confrontarsi con la categoria cultura. Mettendo assieme gli esercizi topici più persuasivi compiuti dai giudici italiani e comparati, il contributo suggerisce un «test culturale», ossia un iter logico che procedimentalizzi i passaggi argomentativi che ogni giudice dovrebbe affrontare nella risoluzione dei conflitti multiculturali. Il test vuole promuovere una maggiore certezza nell’uso dell’argomento culturale e creare un dialogo più fecondo tra diritto e antropologia, immettendo nel processo le competenze tecniche di questa disciplina, ma assicurando nel contempo le peculiarità del ragionamento more juridico.

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

Cronache americane
di Luigi Marini

La recente adozione della risoluzione 2347 (2017) in tema di protezione del patrimonio culturale da parte del Consiglio di Sicurezza Onu costituisce un importante passo avanti nella prevenzione e nel contrasto ai fenomeni illegali di distruzione dei e di aggressione ai beni che appartengono alla storia e alla cultura delle comunità. L’azione condotta a livello internazionale a partire dalla Convenzione de L’Aja del 1954 e dalla Convenzione Unesco del 1970 si è arricchita di iniziative a livello globale e nazionale, ma difetta ancora di organicità così come presenta deficit importanti in sede di attuazione e implementazione. In questo settore l’Italia ha svolto ancora negli ultimi anni un ruolo trainante attraverso iniziative promosse in sede Onu che possono consentire oggi un ulteriore significativo sviluppo.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze.
Beni comuni.

Dedicato a Stefano Rodot
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono.
Il multiculturalismo e le Corti.
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria.
La riforma della magistratura onoraria.
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso.
Il punto sul processo civile.
Associazionismo giudiziario.
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act.
Unitarietà della giurisdizione.
Riforma della responsabilità civile.
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani.
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione.
La risoluzione amichevole dei conflitti.
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali