Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2017
Obiettivo 1. Il diritto di Crono

Introduzione a «Il diritto di Crono»

di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro

La relazione tra tempo e diritto è tema classico, ampiamente arato, nei secoli, da maestri del pensiero e filosofi del diritto – da Hume e Kierkegaard sino a Heidegger ed Husserl (e, per venire ad epoche ed ambienti a noi più prossimi, Bruno Romano) – cui Questione Giustizia si accosta senza ambizioni di inquadramento sistematico e con il più circoscritto scopo di verificare, sotto una pluralità di angoli visuali, le ricadute del decorso del tempo.

L’interesse nasce – oltre che dalla considerazione, scontata, per la quale la durata di qualsivoglia procedimento finisce, specie negli ambiti “sensibili”, con il condizionare, fino a neutralizzarla, l’effettività della risposta di giustizia, ovvero, al contrario, a stravolgerne il senso e la funzione – dalla poliedricità ed eterogeneità delle interazioni che, nel panorama italiano ed internazionale, connettono il naturale divenire e l’esercizio della giurisdizione; senza dimenticare, d’altro canto, che lo scorrere degli anni può far sorgere e consolidare, invece che estinguere, situazioni giuridiche della cui salvaguardia occorre discutere.

Se questo è il raggio di azione, non sorprenderà che la Rivista si sia, innanzitutto, interessata dell’istituto della prescrizione penale che, precludendo la definizione del procedimento con un accertamento sul merito della pretesa punitiva, certifica, in qualche misura, la sconfitta dell’ordinamento e che costituisce oggetto, immediato o riflesso, di alcuni dei contributi qui raccolti, a partire da quello di Paolo Ferrua, dedicato al principio della ragionevole durata del processo.

Ferrua, criticate le ricostruzioni dell’istituto consacrato nell’art. 111 Cost. che ne esaltano, in dichiarato ossequio alla sua matrice convenzionale, la dimensione soggettiva di diritto vantato dall’individuo nei confronti dei pubblici poteri, gli assegna un concorrente, e per certi versi preminente, ruolo di garanzia oggettiva di buon funzionamento della giustizia.

È al legislatore che, in questo contesto, spetta contemperare i valori, di rango costituzionale, che vengono in rilievo, senza cadere nella tentazione di sterilizzare, qualificandole come abusive, condotte finalizzate all’utilizzo, in chiave dilatoria, delle garanzie riconosciute alla difesa.

Un tema, quello del rapporto tra etica professionale e ragionevole durata del processo penale, che Ferrua analizza, dunque, dal coté di una impostazione accademica laica e liberale: ben più radicale è, invece, l’intervento di Cataldo Intrieri, convinto che l’adozione di un punto di vista meno inquinato da luoghi comuni e letture conformistiche conduca ad esiti sorprendenti in ordine alla lentezza del procedimento penale prima ancora che alla sue cause.

Dal punto di vista dell’avvocato, il processo corre a due velocità grazie, nella sostanza, ad un uso francamente eccessivo della custodia cautelare dal quale discendono, a cascata, inesorabili accelerazioni – come, ad esempio, nel caso del cd. «giudizio immediato cautelare» – che incidono sulla tempestività e la completezza dell’accertamento.

Lo spauracchio della prescrizione, seppure riferito ad un problema endemico e reale, viene agitato, secondo questa linea di pensiero, in modo improprio, quando non addirittura per celare l’irresistibile tentazione a mantenere margini per operare, tra le notizie di reato, una selezione solo formalmente rispettosa del canone di obbligatorietà dell’azione penale e volta, al di là delle apparenze, a mantenere preziosi margini di manovra.

Non si sottrae al confronto dialettico a tutto campo, anche su questi profili, Giuseppe Battarino che, rifuggendo da un approccio anche solo latamente militante e fideistico, enuclea i sentieri, a volte stretti ed impervi, attraverso i quali è a suo modo di vedere possibile, a legislazione data e non valicando il perimetro di accettabili punti di riferimento teorici, recuperare spazi di efficienza alla giurisdizione e sottrarla allo spreco di attività nel quale tante volte si risolve una pronunzia di prescrizione.

Ciò, muovendo, sul piano teleologico, da una visione incentrata sulla riconducibilità dei singoli snodi procedimentali ad un unico fine e, su quello culturale e di politica del diritto, dalla promozione di prassi e comportamenti che, evitando il rischio connesso alla segmentazione ed all’autoreferenzialità, assecondino la condivisione di obiettivi e strumenti tra i diversi soggetti, siano essi interni o meno all’ordine giudiziario, coinvolti nell’agone processuale; nel sincero auspicio – scrive Battarino – che un’apertura di fiducia nell’alveo della correttezza possa essere ripagata in migliore efficienza e risparmio di tempi e nel parallelo convincimento che l’agire giudiziario razionale costituisca unico efficace antidoto rispetto a derive colpevolmente lassiste o, al contrario, inutilmente efficientistiche.

Discorso a parte merita un profilo del tutto peculiare del modus operandi della prescrizione, che attiene alla decorrenza della causa di estinzione del reato nel settore degli illeciti penali ambientali, più di altri connotato dalla naturale diluizione nel tempo delle condotte tipiche e dei loro effetti.

È Alberto Aimi ad occuparsi del tema o, meglio, di come esso è stato declinato lungo il corso del noto e tormentato procedimento penale relativo agli effetti pregiudizievoli, segnatamente per la salute umana, derivati dalla produzione e dalla diffusione nell’ambiente del materiale commercialmente conosciuto con il nome di Eternit.

La puntuale esposizione e disamina critica delle importazioni via via privilegiate dagli organi, requirenti e giudicanti, che si sono pronunziati sul caso fa da preludio a conclusioni in cui la sostanziale condivisione della soluzione adottata dalla Corte di cassazione – che ha temporalmente collocato la consumazione del reato e, quindi, l’inizio della decorrenza della prescrizione in epoca tale da aver determinato l’estinzione del reato già prima dell’emissione della sentenza di primo grado – si accompagna alla denunzia della necessità di un intervento riformatore che si appunti, oltre che sulla determinazione della quantità di tempo necessario a provocare l’effetto estintivo, sulla specificazione delle regole deputate all’individuazione del momento dal quale il tempo della prescrizione deve essere computato, all’attualità ancorate a categorie – quelle, rispettivamente, del reato « tentato», «consumato» e «permanente» – cui se ne sono aggiunte, nella prassi altre, quali quelle del reato «a consumazione prolungata» o «reato abituale», per le quali è quantomeno opportuno individuare il momento di iniziale decorrenza della prescrizione.

Le interazioni tra tempo e pena costituiscono il main focus della riflessione di Riccardo De Vito, che le iscrive nella cornice del paradigma della risocializzazione indicato all’art. 27, comma 3, Cost. e nella conseguente creazione di un giudice, il magistrato di sorveglianza, deputato a seguire, lungo il corso, appunto, del tempo, l’esecuzione della pena e la persona che la patisce.

Enucleata la genesi storica della sanzione detentiva e della sua commisurazione temporale, De Vito – che non manca di segnalare, tra l’altro, la necessità di considerare l’incidenza sul piano esecutivo della durata dei processi penali e, correlativamente, dei termini di prescrizione – si interroga sulle attuali connotazioni e sugli effetti dello scorrere del tempo dentro il carcere, traendone il convincimento che ampia sia la distanza dell’istituzione dalla promessa costituzionale e siderali siano, del pari, le differenze tra l’ambiente intramurario e quello esterno.

Di qui si dipanano le proposte, già presenti nel dibattito scientifico e valorizzate anche in prospettiva riformatrice, per una penalità meno incentrata sul carcere, da utilizzarsi solo quale risposta alla criminalità più grave, e che apra il campo a scelte che indirizzino la pena verso terreni diversi dalla logica della mera separazione del condannato dalla società.

Non poteva mancare, all’interno di un approfondimento sui temi del rapporto tra tempo e diritto e della prescrizione, l’analisi, affidata ad Alberto Macchia, sui riflessi sistematici del dibattito innescatosi in conseguenza della nota sentenza «Taricco» della Corte di giustizia dell’unione europea, di recente culminato nella proposizione, da parte della Corte costituzionale, di apposita domanda di decisione pregiudiziale.

Si tratta di un terreno sul quale si intersecano considerazioni di valore, quali quelle legate alla concreta attitudine della disciplina interna della prescrizione a generare un effetto frustrante sul piano della effettività e dissuasività dell’apparato sanzionatorio, e riflessioni di portata più generale, che afferiscono alla natura dell’istituto, condizionata dalla sua genesi e dall’evoluzione storica ma, nondimeno, ritiene Macchia, tuttora contendibile, quantomeno in chiave di riforma.

Ed è proprio in quest’ottica che, preso atto delle più significative défaillances del sistema, si muovono le proposte più appropriate, a partire da quella che esclude l’operatività della prescrizione dopo l’emissione della sentenza di primo grado.

Il riferimento al contesto sovranazionale accomuna, poi, gli interventi dedicati, rispettivamente, al rispetto del principio di ragionevole durata del processo da parte delle Corti europee ed ai più rilevanti arresti in tema di diritto all’oblio.

Francesco De Santis di Nicola apre, da un canto, una interessante finestra sul mondo della Corte di giustizia dell’unione europea e di quella Edu e sul loro atteggiamento – che risulta, almeno in parte, diverso per ciascuno degli organi giurisdizionali – rispetto al problema dell’eccessiva dilatazione della durata dei procedimenti ivi introdotti.

I giudici del Lussemburgo, infatti, hanno di recente affermato, con una serie di pronunzie, il diritto della parte processuale al risarcimento dei danni provocati dal superamento del délai raisonnable, così introducendo un meccanismo connotato da non marginali analogie con quello disegnato, in Italia, dalla cd. «legge Pinto».

Sul piano esclusivamente organizzativo si pone, invece, la risposta approntata dalla Corte di Strasburgo, sprovvista di strumenti processuali atti a verificare la ragionevolezza della durata dei procedimenti colà promossi e tuttavia impegnata in un’azione di razionalizzazione e semplificazione – non priva di controindicazioni, per come evidenziato dalla prassi – finalizzata a concentrare le risorse nell’esame delle questioni più significative e, comunque, a contenere i tempi delle decisioni.

Nella cornice europea si iscrivono, ugualmente, i contributi di Roberto Pardolesi ed Alice Pisapia, aventi ad oggetto il cd. diritto all’oblio  – espressione che, a riprova della riconducibilità degli argomenti trattati in questo obiettivo ad un minimo comune denominatore, è stata utilizzata, anche dalla Corte costituzionale, con riferimento al tema della prescrizione penale – specificamente inteso alla stregua di diritto dell’individuo a non vedere pubblicate alcune notizie relative alla propria identità rispetto alle quali è ormai trascorso un notevole torno di tempo.

Punto di partenza dell’analisi è la nota sentenza Google Spain della Corte di giustizia dell’unione europea, pervenuta ad approdi nei cui confronti Pardolesi mostra di nutrire più di una perplessità, specie nella misura in cui penalizza l’attività svolta dal motore di ricerca piuttosto che quella di chi ha immesso l’informazione sul web; così come non appaiono scevre di contraddizioni, quando non addirittura di conseguenza paradossali, le decisioni di legittimità e di merito intervenute sul versante nazionale.

Sullo sfondo, si staglia la necessità di adeguare senza stravolgerne l’impostazione, alla luce della rivoluzione digitale, la riflessione su valori eterni e temi classici quale, in primis, quello della tensione tra l’aspirazione dell’individuo alla privacy e l’interesse pubblico alla circolazione dell’informazione, sottesa, da ultimo, alla pronunzia resa dalla Corte di giustizia dell’unione europea il 9 marzo 2017 in materia di conservazione dei dati inseriti nel registro delle imprese e, quindi, di contemperamento tra il diritto all’oblio e le esigenze di trasparenza connesse al corretto funzionamento dei mercati.

Alice Pisapia, dal canto suo, pone attenzione, oltre che all’indirizzo espresso dalla Corte Edu, alla più recente normativa eurounitaria (il riferimento attiene al Regolamento n. 679/2016, la cui entrata in vigore è fissata all’aprile 2018), che ha reso più stringente la tutela del diritto ad ottenere la rettifica o la cancellazione dei propri dati personali e la cui efficacia dovrà, però, essere testata in ragione dell’utilizzo che ne faranno, innanzitutto, i giudici nazionali, cui resta demandata, in ultima analisi, la garanzia di questo come di ogni altro diritto fondamentale.

Altrettanto significative sono le ricadute della relazione tempodiritto nel settore civile, ove il tempo necessario per ripristinare l’equilibrio alterato dall’illecito, sia esso contrattuale o meno, costituisce non occasionale veicolo di consolidamento dell’asimmetria anziché del suo superamento, specie nelle articolazioni della giurisdizione connotate, come in ambito lavoristico, dalla diversa forza negoziale delle parti.

Del tutto peculiare è, del resto, la relazione tra scorrere del tempo ed incidenza dell’intervento giurisdizionale nelle materie, quale quella delle persone e della famiglia, in cui la dimensione fattuale, con la sua continua, inarrestabile ed irreversibile evoluzione, si impone e prevale su quella giuridica.

L’orizzonte civilistico fa da sfondo agli interventi di Giacomo Travaglino e Remo Caponi.

Travaglino si impegna in una speculazione a tutto campo, intesa, innanzitutto, a verificare se ed in quale misura il volto della prescrizione estintiva sia mutato rispetto alla sua configurazione tradizionale.

Puntuali riferimenti alle origini dell’istituto sono il preludio al richiamo alla sua dimensione sostanziale, privilegiata a fronte delle ricostruzioni più inclini ad esaltare ricostruzioni di stampo processualistico, cui segue l’analisi dei caratteri morfologici della fattispecie.

Si perviene, per tale via, al cuore della riflessione, volta a scrutinare gli effetti che la contemporanea ottica di tutela del contraente debole e del danneggiato ha prodotto sulla prescrizione quale presidio di esigenze di certezza del diritto.

Il quadro che emerge, filtrato alla luce degli orientamenti della giurisprudenza interna e, soprattutto, sovranazionale, si connota, rileva Travaglino, per la tendenza al superamento della questione volta a comprendere se i termini prescrizionali riguardino l’estinzione del diritto o l’improponibilità, imponendosi, piuttosto, una prospettiva imperniata sull’obiettivo di garantire l’effettività della tutela rimediale.

Sostanzialmente inesplorato rimane, nel contesto dell’obiettivo, il tema della relazione tra il tempo del processo e quello della decisione e, in particolare, delle conseguenze prodotte da spinte volte, al fine di ottenere un verdetto il più rapido possibile, a contrarre i tempi dell’accertamento giurisdizionale e della pubblicazione dei motivi della decisione.

La questione involge le politiche di degiurisdizionalizzazione e la tendenza alla sommarizzazione dei riti; ad essa non è aliena quella, pure di primario interesse, ricorrente a fronte di processi penali di grande rilevanza sociale o particolarmente seguiti dai media, che involge la ricerca di soluzioni che consentano all’opinione pubblica di cogliere le ragioni essenziali di una decisione, senza attendere i tempi, necessariamente lunghi per il deposito dei motivi.

Al riguardo, è stata proposta una sorta di comunicazione sintetica ed informale dei motivi, contestuale alla lettura del dispositivo, finalizzata a prevenire le polemiche che spesso si scatenano, ancora prima di conoscere i percorsi argomentativi del giudice, nella pendenza dei termini per il deposito delle motivazioni.

L’indagine di Caponi è dedicata al giudicato civile ed ai limiti della sua intangibilità, da rivedersi alla luce della crisi della tradizionale idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio e della conseguente irrilevanza della sentenza ingiusta.

Caponi, sebbene convinto del rango costituzionale dei valori a cui presidio si pone il giudicato, rileva, così rivedendo, almeno in parte, un suo precedente convincimento, che, al cospetto di diversi, concorrenti, valori tutelati dalla Costituzione, il bilanciamento possa operarsi nel senso di un cedimento del giudicato.

Un tema, questo, che assume nuove sfumature nella dimensione internazionale e sovranazionale, caratterizzata dall’intervento di altre Corti giudiziarie, come dimostrato, di recente, dal caso «Taricco».

La constatazione della crisi del giudicato e dunque dell’idea che vi siano decisioni definitive, che durino nel tempo, è l’anello di congiunzione con un’ulteriore declinazione della questione dei rapporti fra tempo e diritto.

Concludendo questa introduzione, ricordiamo che con l’obiettivo abbiamo affrontato il tema del tempo nel diritto, ossia della diversa efficacia che il tempo possa avere come fattore di creazione o di estinzione di diritti.

Residua quello, ulteriore ed in certo senso speculare, del diritto nel tempo, ossia dei modi e dell’opportunità che le regole giuridiche mutino con il tempo.

La legislazione insegue la realtà empirica, sempre più velocemente mutevole. Esiste, nondimeno, un nocciolo duro che deve resistere alla  continua novella legislativa, indifferente alle necessità (se non alle ansie) riformatici? La rigidità degli ordinamenti (e delle Costituzioni sulle quali si fondano) è un freno all’efficienza del sistema od una garanzia a fronte della tirannia della maggioranza del momento?

Il rapporto fra legge e tempo è storicamente regolato secondo il principio per il quale la legge successiva modifica o sostituisce quella precedente, con il noto limite garantista che giammai potrà incriminare o sanzionare condotte precedenti alla sua entrata in vigore.

Negli anni più recenti, tuttavia, è emersa preponderante la produzione normativa di matrice giurisprudenziale. Al tema abbiamo dedicato tutto l’ultimo numero del 2016. Ci chiediamo, però, quanto debba consolidarsi e rimanere costante nel tempo un orientamento giurisprudenziale perché assuma il valore di fonte. È il tema che ci ha consegnato la Corte costituzionale italiana, dopo la sentenza «Varvara» della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Ancora, ci domandiamo cosa accade se l’incriminazione di una condotta discende, non già da una novella legislativa, ma dal consolidarsi di una diversa interpretazione della medesima norma. Anche in questo caso, l’interrogativo è provocato da quanto la Corte europea dei diritti dell’uomo ha deciso nel caso «Contrada».

Per ora è opportuno sollecitare il dibattito; presto, torneremo ad affrontare questi argomenti in modo organico, in un ideale seguito di questo obiettivo.

Fascicolo 1/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto di Crono
di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro
di Alberto Macchia

La prescrizione, specie dopo il noto caso Taricco, è nuovamente tornata sotto il fuoco dell’attenzione generale. Istituto a metà strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, richiederebbe, forse, una rilettura meno condizionata dalle contingenze e più orientata verso orizzonti di sistema. Ridefinirne la disciplina sembra, ormai, scelta non più differibile, anche se le attuali iniziative parlamentari paiono percorrere strade “vecchie” e tutt’altro che soddisfacenti.

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

di Alberto Aimi

La notissima vicenda relativa al cd. caso Eternit, conclusasi in sede di legittimità con una declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione dei reati contestati – omissione dolosa di cautele, aggravata dalla verificazione del disastro (art. 437, co. 2, cp) e disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp) –, ha posto all’attenzione anche del “grande pubblico” le complesse problematiche sottese all’individuazione del dies a quo della prescrizione penale. Nel presente contributo, l’Autore sottopone a vaglio critico le decisioni di merito e legittimità intervenute nel processo Eternit, con particolare riguardo alla questione dell’individuazione del dies a quo della prescrizione per il delitto di disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp), concludendo nel senso di condividere le conclusioni della Corte di cassazione, sia pur alla luce di un diverso percorso argomentativo.

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

di Giacomo Travaglino

Il lavoro si ripromette di analizzare l’istituto della prescrizione nella più vasta dimensione dei rapporti tra diritto e tempo.

La scelta di un istituto “classico” come la prescrizione, dalle origini antichissime, è apparsa funzionale a ripercorrerne le tappe alla luce dei rivoluzionari mutamenti che, negli ultimi decenni, hanno interessato l’intero sistema della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana – terreno di elezione dell’operare dell’effetto estintivo dei diritti all’esito dello scorrere del tempo.

All’esito dell’indagine morfologica dell’istituto, che ne propone una collocazione nella più ampia dimensione della “relazione” intersoggettiva, piuttosto che non riferirlo alle singole posizioni di diritto e di obbligo delle parti del rapporto, la riflessione si volge poi alla disamina dell’influenza che il diritto europeo – predicativo sempre più spesso di esigenze di effettività della tutela giudiziaria e di proporzionalità dei relativi mezzi – ha dispiegato, modificandone profondamente i meccanismi di operatività, su questo ancor oggi poco decifrabile strumento di estinzione dei diritti.

di Roberto Pardolesi

Il diritto all’oblio ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale. L’una di impronta eurounitaria, l’altra con respiro domestico. Per chi vi si accosti sull’abbrivio dell’etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un tutt’uno. Ma l’operazione finisce per avvitarsi nelle spire di corrispondenze che non s’incastrano. La sola convergenza a non sollevare dubbi è la centralità del tempo.

di Alice Pisapia

L’articolo illustra i profili normativi europei per la protezione dei dati personali, con particolare riferimento alla garanzia del diritto all’oblio, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento n. 679/2016. Il diritto all’identità personale in quanto diritto del soggetto a controllare la propria immagine sociale, include la cancellazione del riferimento da parte dei media di eventi risalenti nel tempo. Tuttavia gli strumenti moderni, come internet e i social media, rendono particolarmente difficile garantire il profilo di riservatezza. L’autore invoca l’intervento del giudice per il riconoscimento di rilevanti quantificazioni di danno risarcitorie che possano rendere efficace la normativa.

di Francesco De Santis di Nicola

Traendo spunto da alcune recenti sentenze del tribunale dell’Unione europea e da profili d’interesse di altre pronunce dell’anno in corso, il lavoro s’interroga sull’ipotetico rimedio utilizzabile per il caso di violazione del delai raisonnable da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Lo studio si sofferma altresì sull’esame delle principali misure adottate a livello internazionale per ridurre, sotto un profilo sistemico, i tempi di decisione della Corte di Strasburgo, nell’esigenza di ovviare al paradosso di una giustizia internazionale inflessibile verso i ritardi delle giurisdizioni interne eppure a volte non meno lenta nella sua operatività quotidiana (finendo con il divenire così «vittima del suo successo»), ed in vista della imprescindibile necessità di bilanciare rapidità e qualità nella risposta giurisdizionale alla domanda di giustizia individuale.

di Remo Caponi

La tradizione ci ha consegnato l’idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio: l’eventuale divergenza tra il diritto sostanziale preesistente e la situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato è un fenomeno privo di rilevanza giuridica. Tale idea, già entrata in tensione con la dimensione costituzionale nazionale, è chiamata attualmente a confrontarsi con i piani del diritto internazionale e sovranazionale. Il giudicato civile, come aspetto fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti, appartiene alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’Unione europea, al di là delle diversità con cui esso si manifesta nei vari ordinamenti nazionali. La protezione del giudicato civile è esposta al bilanciamento con altre garanzie costituzionali. La conformazione che il giudicato assume negli ordinamenti processuali degli Stati membri rientra nella identità nazionale insita nella struttura fondamentale politica e costituzionale di questi ultimi, che deve essere rispettata dall’Unione europea.

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

Obiettivo 2
Il multiculturalismo e le Corti
di Giacinto Bisogni
di Gaetano Azzariti

L’intero sistema dei diritti fondamentali ha operato sin qui entro un pluralismo chiuso. Se la torsione statualista dei diritti, che ha avuto la meglio nel XIX e in larga parte del XX secolo, ha avuto il ruolo determinante di rendere i diritti  dei cittadini concretamente esigibili entro un contesto politico definito tuttavia questo paradigma generale – che relegava gli stranieri in uno status particolare – è ora in crisi e superato dal corso della storia che impone la dimensione globale alla riflessione sui diritti fondamentali. Questi ultimi si sono da sempre affermati come il frutto di una lotta che ha conformato nel corso della storia le Costituzioni. La novità – che impone la riflessione sul multiculturalismo – è che i diritti di cui si chiede il riconoscimento come inalienabili sono nati in contesti culturali, politici, religiosi, diversi. Quale rapporto si instaura dunque fra la Costituzione e diritti degli “altri”? si può rispondere a questa domanda da tre prospettive diverse quella del multiculturalismo irenico che pretende di riconoscere i diritti di tutti ma si scontra con la complessità delle questioni poste dalle società multiculturali. Quella del colonialismo culturale che purtroppo sembra prendere il sopravvento sia a livello interno con l’affermazione del diritto del popolo stanziale anche nei confronti della stessa Costituzione e dei suoi valori di pluralismo e rispetto delle minoranze, sia all’esterno con l’affermazione dell’ossimoro delle guerre umanitarie che altro non sono che la sconfitta delle ragioni del costituzionalismo e del diritto. Infine la terza prospettiva è quella che preferisce affrontare la strada impervia del confronto interculturale per rivitalizzare il nostro ordine di valori avendo come parametro il valore prescrittivo ed emancipatorio della Costituzione inteso alla definizione dello sviluppo di una società non più omogenea per tradizioni e culture ma che può pervenire a un nuovo senso della convivenza in una unità superiore rappresentata da una Costituzione meticcia che impara dagli altri e insegna a ciascuno.

di Fabio Basile

Il diritto penale non è un prodotto culturalmente neutro ma è anzi impregnato della cultura del popolo da cui promana. Sono molte le norme penali che si servono di concetti normativi culturali (comune sentimento del pudore, motivi di particolare valore morale e sociale, motivi abbietti e futili, atti sessuali) e il passaggio dai confini di uno Stato all’altro può comportare la soggezione ad un sistema penale diverso anche fra Paesi culturalmente vicini come quelli europei occidentali. La maggiore ricorrenza di questi conflitti normo-culturali dovuti alla globalizzazione e all’espandersi dei movimenti migratori ha portato alla creazione del concetto di reato culturalmente motivato corrispondente a un comportamento che nel gruppo culturale d’origine risulta meno severamente valutato o accettato o addirittura incoraggiato. Come deve reagire il diritto penale italiano di fronte a questi reati? In primo luogo non rimuovendo il confronto con il nostro passato e con l’impatto della nostra immigrazione con le differenti culture dei Paesi di accoglienza. In secondo luogo evitando una risposta monolitica ma esaminando caso per caso alla luce di tre criteri di valutazione: il livello di offensività del fatto commesso, la natura della norma culturale in gioco, la biografia del soggetto agente. Una analisi di alcune decisioni giurisprudenziali dimostra che sinora le nostre Corti sono positivamente orientate verso il riconoscimento, sia pure cauto e circoscritto, del fattore culturale.

di Lucia Bellucci

Le norme consuetudinarie e gli ordinamenti giuridici statuali riflettono spesso narrative differenti, creando conflitti normativi. Questi ultimi sono enfatizzati dall’incremento dei flussi migratori globali e coinvolgono spesso questioni di genere. Pratiche tradizionali per lo più ignorate quando erano perpetuate unicamente nelle aree colonizzate, sono state considerate reati una volta importate in Europa e, più in generale, nei Paesi cosiddetti occidentali. Il contributo si concentra sulla risposta giudiziaria dell’ordinamento francese all’escissione. Essa è una pratica antichissima, diffusa in numerose aree geografiche, in particolare africane e consiste nell’ablazione, di grado variabile, degli organi genitali femminili. La Francia è il Paese con la più ricca giurisprudenza in materia, l’unico in cui i casi di escissione sono stati portati sistematicamente in giudizio. Il conflitto tra ordinamento consuetudinario e ordinamento statuale è particolarmente evidente e complesso in materia di escissione e le Corti sono chiamate a trattarlo. Tale consuetudine viola infatti diritti fondamentali, quali il diritto all’integrità fisica, alla salute e alla non discriminazione in base al genere/all’etnia/alla cultura, ma è praticata senza l’intento di nuocere. Il presente contributo esamina l’influenza del contesto storico-politico sulla risposta dell’ordinamento francese all’escissione. Si concentra quindi, da un lato, su quella che può essere definita come la dimensione geopolitica dei reati culturalmente motivati, tramite lo studio del quadro internazionale in materia di escissione e del cosiddetto modello francese d’integrazione, dall’altro, sulla transizione dei casi di escissione dalla giurisdizione del Tribunal correctionnel a quella della Cour d’assises. Sembra particolarmente rilevante riflettere sulla su citata dimensione in un momento in cui l’Europa si trova a confrontarsi con importanti flussi migratori non programmati, legati ad emergenze umanitarie e, al contempo, con istanze di sicurezza. Il presente contributo evidenzia, infine, come l’ordinamento giuridico francese abbia stabilito tra il concetto di violenza e quello di escissione un nesso, che si riscontra anche nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa consacrati al tema in questione.

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

di Guido Raimondi

Da almeno quarant’anni (sentenze Handyside, 1976 e Young, 1981) la giurisprudenza della Cedu attribuisce rilevanza fondamentale al dialogo interculturale e al rispetto delle minoranze quali condizioni necessarie per la difesa della società democratica e la conservazione del pluralismo, elementi che considera indissociabili dalla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea. La Corte europea, in questo campo particolarmente, deve confrontarsi con i suoi compiti di armonizzazione della protezione dei diritti fondamentali in Europa e del riconoscimento della diversità che esiste tra i Paesi che sono parti della Convenzione. Il metodo comparativo, la individuazione di uno standard minimo europeo di tutela, l’attribuzione di un margine di apprezzamento agli Stati sono i principi guida che la Cedu ha utilizzato sinora nei tre livelli cui è stata chiamata a intervenire e cioè i conflitti culturali all’interno delle singole società europee, fra le diverse culture dei Paesi europei aderenti alla Convenzione, nei rapporti tra l’Europa e il resto del mondo. In particolare il primo livello coinvolge la libertà e il diritto di conservare il proprio stile di vita e la possibilità di mantenere valori e usi tradizionali anche profondamente diversi da quelli delle società di accoglienza e ha visto la Corte impegnata in decisioni molto note e ampiamente discusse nelle società europee.

di Alison Dundes Renteln

È un luogo comune che il dato culturale non debba pesare nell’ambito di un giudizio davanti alle Corti. Tuttavia le scienze sociali ci inducono a mettere in discussione tale paradigma monoculturale mostrandoci che un comportamento ragionevole e giusto dipende dal processo di acculturazione e socializzazione dell’autore del comportamento. Un processo spesso del tutto inconscio come acutamente disse Ruth Benedict osservando che non vediamo la lente attraverso cui guardiamo. Ma se non acquisiamo coscienza dei nostri preconcetti culturali le nostre valutazioni saranno tendenzialmente affette da una visione soggettiva. E questo vale ovviamente anche per i migranti che spesso non sono consapevoli dei comportamenti che li espongono a sanzioni e quando ne diventano coscienti vivono una situazione di dilemma normativo fra le consuetudini del loro Paese di provenienza e il diritto del Paese di immigrazione. Negli Stati Uniti c’è un filone giurisprudenziale attento alla valorizzazione dei diritti culturali delle minoranze che merita di essere preso maggiormente in considerazione. Nel diritto penale la cd. cultural defense trova fondamento non solo nel principio costituzionale di uguaglianza ma in quello della effettività della difesa nel processo e questo appare coerente se si pensa alle conseguenze quanto mai gravi che possono derivare per es. in termini di determinazione della pena o di revoca della responsabilità genitoriale dalla mancata contestualizzazione culturale dei comportamenti. Ma anche nel campo della legislazione sanitaria, della istruzione obbligatoria, e in altri svariati campi l’emersione della folk law ha portato a esenzione generalizzata da obblighi legali anche se sanzionati ovvero a una valutazione consapevole dei comportamenti illeciti. È importante quindi che il giudice, non solo in sede penale, sia nelle condizioni di riconoscere l’appartenenza del soggetto che deve giudicare a un gruppo etnico, la eventuale riferibilità a quel gruppo di una consuetudine in conflitto con il diritto che deve applicare, l’incidenza della consuetudine culturale sul comportamento del soggetto. A tal fine sarebbe auspicabile che nella conduzione del processo, nella formazione dei giudici, nella composizione delle giurie, nell’acquisizione di conoscenze antropologiche, linguistiche, religiose, consuetudinarie le Corti fossero dotate delle condizioni migliori per una effettiva esplicazione della cultural defense. Ciò non significa ovviamente legittimare comportamenti che se pure culturalmente motivati arrechino danni irreparabili a terzi o si pongano in conflitto con altri diritti fondamentali.

di Mario Ricca e Tommaso Sbriccoli

Il saggio tratta delle relazioni tra categorie culturali e categorie spaziali nella prospettiva giuridica. Si muoverà da un’analisi delle relazioni esistenti, e spesso intessute di tragiche vicende, tra debiti migratori e richieste d’asilo. Il tema è affrontato con un approccio multidisciplinare di tipo antropologico-giuridico. L’indagine si basa su una ricerca sul campo condotta tra i richiedenti asilo in Italia provenienti dal Bangladesh. Per mezzo di una lettura interculturale e corologica – cioè, semantico-spaziale – si analizza l’incontro tra culture e spazi d’esperienza differenti nello spettro del diritto. Il saggio propone una soluzione legale alle situazioni vissute da richiedenti asilo in Italia e suscettibili di essere qualificate in termini di tutela umanitaria. A questo risultato si perviene mediante una reinterpretazione inter-spaziale del divieto di patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) e delle sue implicazioni rispetto ai diritti umani. Più in generale, l’uso interculturale dei diritti e del diritto – compreso il diritto interno degli Stati – potrebbe gettare le basi per un pluralismo articolato a partire dai valori, come tale idoneo a promuovere l’inclusione della differenza culturale dal livello locale sino a quello globale. Inoltre, se accoppiato all’approccio corologico, esso potrebbe consentire ai soggetti sociali di superare i limiti intrinseci a un pluralismo strettamente inter-normativo e/o inter-ordinamentale, così come alla cd. inter-legalità, e di esercitare la propria creatività culturale proprio attraverso le potenzialità del discorso giuridico.

di Ilenia Ruggiu

Mentre la costruzione di una compiuta dogmatica della diversità oscilla ancora tra teoria dei diritti fondamentali e teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici, il compito di risolvere i conflitti multiculturali viene affrontato soprattutto dai giudici. Sono stati loro che, sentenza dopo sentenza, conflitto dopo conflitto, si sono fatti antropologi e hanno forgiato un diritto multiculturale giurisprudenziale da cui è possibile partire alla ricerca di più stabili tecniche argomentative che aiutino il diritto a confrontarsi con la categoria cultura. Mettendo assieme gli esercizi topici più persuasivi compiuti dai giudici italiani e comparati, il contributo suggerisce un «test culturale», ossia un iter logico che procedimentalizzi i passaggi argomentativi che ogni giudice dovrebbe affrontare nella risoluzione dei conflitti multiculturali. Il test vuole promuovere una maggiore certezza nell’uso dell’argomento culturale e creare un dialogo più fecondo tra diritto e antropologia, immettendo nel processo le competenze tecniche di questa disciplina, ma assicurando nel contempo le peculiarità del ragionamento more juridico.

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

Cronache americane
di Luigi Marini

La recente adozione della risoluzione 2347 (2017) in tema di protezione del patrimonio culturale da parte del Consiglio di Sicurezza Onu costituisce un importante passo avanti nella prevenzione e nel contrasto ai fenomeni illegali di distruzione dei e di aggressione ai beni che appartengono alla storia e alla cultura delle comunità. L’azione condotta a livello internazionale a partire dalla Convenzione de L’Aja del 1954 e dalla Convenzione Unesco del 1970 si è arricchita di iniziative a livello globale e nazionale, ma difetta ancora di organicità così come presenta deficit importanti in sede di attuazione e implementazione. In questo settore l’Italia ha svolto ancora negli ultimi anni un ruolo trainante attraverso iniziative promosse in sede Onu che possono consentire oggi un ulteriore significativo sviluppo.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali