Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2017
Obiettivo 1. Il diritto di Crono

L’orologio della società e la clessidra del carcere.
Riflessioni sul tempo della pena

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

E gli anni stan passando tutti gli anni insieme
ha già i capelli bianchi e non lo sa.
Questa sera vengo fuori Maria
vedrai che bella la città

Lucio Dalla, La casa in riva al mare

1. Tempo ed esecuzione penale

La dimensione temporale è una lente di ingrandimento formidabile per indagare a fondol’esecuzione penale.

Basta evocare termini come carcere e reclusione per connettersi immediatamente con la prospettiva del passare degli anni, con le previsioni edittali, con gli aggettivi che connotano la pena in termine di brevità o lunghezza, con il dramma del tempo senza fine degli ergastolani.

Più a fondo, va osservato che è la stessa questione del tempo – si vedrà in seguito in che modo e sotto quale angolazione – a far decollare definitivamente l’idea che la privazione della libertà per un determinato intervallo temporale possa essere l’equivalente del danno perpetrato con il reato. È ancora la dimensione del divenire, riscritta dalla Costituzione nell’ottica della risocializzazione, a rimuovere dall’ordinamento i paradigmi retribuzionisti.

Su un punto, infatti, deve essere fatta subito chiarezza: la Costituzione non ammette forme verbali diverse dal futuro per coniugare la pena. Il diritto a un futuro, preso sul serio, ha persino comportato la nascita di una figura di magistrato specializzato, dedito alla verifica del protrarsi della pretesa punitiva.

Occorre chiedersi, tuttavia, se retaggi del passato, paure contemporanee e mentalità diffuse operino ancora, e in quale misura, in maniera tale da far abbassare lo sguardo dall’orizzonte dell’art. 27. La questione diventa bruciante se l’attenzione va a porsi, come deve, sul mondo e sui tempi del carcere. Del resto, sono i tassi di carcerizzazione, dal 2016 di nuovo in crescita, a testimoniare il carattere ancora baricentrico della prigione nel sistema di esecuzione.

E allora un interrogativo diventa cruciale: il tempo costituzionale della pena e il tempo dell’istituzione coincidono? Le risposte consentono di immaginare modelli diversi per il futuro e, anche, di gettare uno sguardo più attento su alcuni istituti di diritto sostanziale che sempre con il tempo hanno a che fare.

2. Tempo della Costituzione e giudice del tempo

Si può affermare senza timore di smentita che la centralità della questione del tempo nella penalità esecutiva di matrice costituzionale è conseguenza diretta della centralità della persona in questo segmento della giurisdizione.

Due disposizioni di legge assumono particolare valore simbolico nel delineare lo slittamento del campo di indagine dal fatto alla persona, che si compie parallelamente al passaggio dalla giurisdizione di cognizione a quella, in senso lato, “rieducativa”.

Sul primo versante, l’art. 220, comma 2, del codice di procedura penale obbliga giustamente a tenere l’attenzione incollata a fatti storici puntuali: «salvo quanto previsto ai fini dell’esecuzione della pena o della misura di sicurezza non sono ammesse perizie per stabilire […] il carattere e la personalità dell’imputato e in genere le qualità psichiche indipendenti da cause patologiche». È una norma, questa, che al di là della sua rilevanza pratica, presidia giudizi basati sulla concreta offensività delle condotte e ammonisce sulla necessità di prevenire straripamenti nel campo insidioso del diritto penale d’autore. Niente decisioni, dunque, che possano trarre argomenti risolutivi, sia pure a livello di sfondo alogico della motivazione, dalla personalità dell’imputato e dalle sue qualità.

Su tutt’altro terreno, in ideale contrappunto, si muove l’art. 13 dell’Ordinamento penitenziario: «Il trattamento penitenziario deve rispondere ai particolari bisogni della personalità di ciascun soggetto. Nei confronti dei condannati e degli internati è predisposta l’osservazione scientifica della personalità per rilevare le carenze fisiopsichiche e le altre cause del disadattamento sociale». Al di là dei sedimenti linguistici di stampo deterministico, la formulazione normativa è chiaramente prescrittiva di un trattamento e di una conseguente giurisdizione che mettano a fuoco non più la fotografia di un accadimento storico, ma la personalità dell’uomo, la sua costruzione fisica, esistenziale e sociale, il suo sviluppo e le auspicabili trasformazioni.

Certo, non si deve cedere alla tentazione di una visione semplicistica che pretenda di far scomparire il soggetto dall’orizzonte della cognizione o di far uscire i fatti dai recinti della rieducazione, ma non vi è dubbio che, mentre il fatto puntuale di reato costituisce il perno dell’accertamento processuale, la persona del condannato occupa il centro della scena dell’esecuzione.

Ingresso della persona significa, tout court, ingresso del tempo o, meglio, di quella particolare dimensione del tempo che è correlata ai concetti di cambiamento, mutamento, metamorfosi. È la stessa Costituzione (art. 27, comma 3), del resto, a non inchiodare la persona all’istantanea del reato e a promettere una pena che sia «tensione», tempo verso qualcosa, e in particolare verso quel futuro di risocializzazione che è l’obiettivo di un sistema penale democratico. La penalità costituzionale alza lo sguardo dal reato per concentrarlo sugli uomini e sulla loro evoluzione, dal momento che, come scriveva Henry Bergson, «per un essere cosciente esistere significa mutare, mutare significa maturarsi, maturarsi significa creare indefinitivamente se stesso»[1]. La pena costituzionale presuppone la possibilità di cambiare e il cambiamento presuppone il problema del tempo.

La prospettiva diacronica, dunque, entra nel sistema e lo plasma, a partire dalle forme e dalle caratteristiche della giurisdizione. Vediamone subito alcune.

Per accertare la sussistenza dei fatti e la loro conformità alle fattispecie incriminatrici l’autorità giudiziaria deve funzionare come macchina retrospettiva e lo deve fare nel solco dei binari tracciati dal sistema accusatorio, unica garanzia dell’attendibilità del risultato conoscitivo. Di qui la necessità del giudice terzo, tabula rasa, equidistante dalle parti. Ogni fatto richiede interpretazione e la dialettica garantisce la possibilità di attraversare tutti i punti di vista.

Nella giurisdizione rieducativa cambia in modo radicale la prospettiva. Lo chiarisce la Corte costituzionale, nella celebre sentenza 204/1974: «sorge il diritto per il condannato a che, verificandosi le condizioni poste dalla norma di diritto sostanziale, il protrarsi della realizzazione della pretesa punitiva venga riesaminato al fine di accertare se in effetti la quantità di pena espiata abbia o meno assolto positivamente al suo fine rieducativo». Quella appena riportata non è soltanto la decisione che sottrae al Ministro di giustizia la competenza a concedere la liberazione condizionale per attribuirla al giudice ordinario. È un arresto, più a fondo, che disegna i compiti e le funzioni del futuro magistrato di sorveglianza, destinato a scrutinare il protrarsi della pretesa punitiva e riesaminarla costantemente. Nasce un giudice che ingloba il dominio del tempo, che deve seguire il condannato nella longue durée e che, per essere all’altezza di questo compito, lascia gli abiti di un’astratta terzietà per indossare quelli della prossimità. Ecco, dunque, il magistrato che, per statuto epistemologico potremmo dire, segue da vicino la persona in espiazione, entra in carcere e svolge colloqui, valuta i cambiamenti e le potenzialità, mette assieme passato, presente e futuro, riporta la propria esperienza di contaminazione e il sapere acquisito sul campo all’interno dei collegi giudicanti.

L’esecuzione penale, dunque, richiede un giudice con arnesi scientifici diversi da quello di cognizione, più al passo col tempo delle persone e in grado di valutare, anche per conoscenza diretta, i percorsi umani che si snodano nell’espiazione.

Non si tratta più di mettere a fuoco un punto del passato, ma di vedere in presa diretta il tempo della pena, per verificare se la percezione che il condannato ha del proprio cambiamento coincida con quella dell’ordinamento; per accertare, in sostanza, se «il tempo personale combaci con quello costituzionale» della risocializzazione.

Risuonano chiare le parole di Sandro Margara e l’irrimediabile antitesi tra ruolo di garanzia statico e ruolo di garanzia dinamico: «Quando la normativa di cui si deve garantire il rispetto è una normativa dinamica, incentrata sul perseguimento di uno scopo quale quello della risocializzazione del soggetto, l’attività dell’organo giudiziario è anche attività di promozione del raggiungimento di quello scopo: non si garantisce l’effettivo rispetto della norma, se non stimolando, promuovendo la creazione delle condizioni perché l’azione penitenziaria si muova verso quel certo scopo, che rappresenta il parametro di valutazione della conformità alla legge di quanto si viene facendo»[2]. Si tratta di sintassi rivelatrice: la questione temporale informa anche la giurisdizione esecutiva e le sue metodologie. Il giudice di cognizione è disegnato per ricostruire il fatto, il magistrato di sorveglianza ha il compito di valutare quanto si viene facendo.

Tempo, cambiamento, dinamismo hanno creato un nuovo giudice. Possiamo dire che hanno anche consolidato nuove prassi di espiazione? La domanda può essere formulata in altro modo: il tempo della pena, e soprattutto della pena in carcere, è in concreto un tempo proficuamente impiegabile per conquistare l’obiettivo della risocializzazione? Per rispondere a queste domande, che si ricollegano agli interrogativi svolti in premessa, occorre fare qualche passo indietro e tornare alle origini della penalità moderna, per poi spostare lo sguardo dentro l’orologio dell’istituzione totale.

3. Il tempo alle origini della prigione

L’equazione pena uguale carcere, come noto, è un’invenzione della modernità, nella quale è proprio la questione del tempo a svolgere una funzione determinante.

Nel momento in cui, tra la fine del XVIII e l’inizio del XIX secolo, va tramontando la lugubre festa punitiva dei supplizi, il carcere dismette il ruolo di custodia preventiva degli indagati e assurge a strumento principale di un’esecuzione penale che non ha più il corpo del condannato quale unico oggetto della pretesa punitiva. È un cambiamento radicale: in epoca feudale a processi inquisitori segreti corrispondeva lo spettacolo pubblico e rituale dei supplizi; nella società borghese, ormai plasmata dal capitalismo e attraversata dalle ideologie illuministe, il processo (sempre rigorosamente inquisitorio) inizia lentamente ad aprire i battenti al pubblico e la punizione inizia ad occultarsi all’interno di un carcere rifunzionalizzato.

Per afferrare quanto importante sia la problematica della misurazione del tempo in questo mutamento di paradigma culturale è utile prendere le mosse dalla incisiva descrizione che Michel Foucault offre di quel passaggio storico: «il castigo è passato da un’arte di sensazioni insopportabili a una economia di diritti sospesi»[3]. Un’economia, si potrebbe aggiungere, tutta basata su calcoli e proporzioni che presuppongono una nuova possibilità di stimare il tempo e la libertà personale degli uomini.

Il transito da una pena che distrugge il corpo del suppliziato nella ruota a una pena che sottrae libertà per un periodo di tempo calcolato in giorni, mesi e anni rende necessario ripensare il concetto di retribuzione e implica la valorizzazione, in termini puramente economici, del bene fondamentale della libertà personale. Come è stato acutamente rilevato «in presenza di un sistema socio-economico – quale quello feudale – in cui non era ancora compiutamente storicizzata l’idea del “lavoro umano misurato nel tempo” (leggi: lavoro salariato) la pena retribuzione, come scambio misurato sul valore, non era in grado di trovare nella privazione del tempo l’equivalente del reato. L’equivalente del danno prodotto dal reato si realizzava, invece, nella privazione di quei beni socialmente avvertiti come valori: la vita, l’integrità fisica, il denaro, la perdita di status»[4].

Il sistema di produzione capitalistico, in sostanza, attraverso la riduzione di tutte le forme di ricchezza al lavoro umano misurato nel tempo, apre la strada alla concezione della pena come privazione della libertà per un periodo di tempo predeterminato in via astratta. Alla radice delle cornici edittali, dei minimi e dei massimi sanzionatori, dei calcoli dosimetrici astratti del legislatore si colloca indubbiamente una nuova misurazione economica e sociale del tempo, scandita dai ritmi di produzione e non dai cicli della vita e della natura.

La teoria che correla la nascita della prigione moderna allo sviluppo del sistema capitalistico di produzione è certamente soltanto una delle teorie idonee a giustificare lo sviluppo dell’istituzione segregante e accanto ad essa se ne pongono altre che consentono una lettura più articolata e non meramente sovrastrutturale del fenomeno. Va detto, tuttavia, che è sulla linea del tempo misurato in giornate di lavoro umano che si innestano e trovano il loro solco ideale tutti i ragionamenti in termini di durata, proporzionalità, uguaglianza e utilità della pena e la conseguente scienza della legislazione penale.

La questione del tempo è dunque costitutiva della penalità moderna e contemporanea.

È sempre in connessione con la misurazione sociale del tempo, e in particolare con la tematica della scissione tra dimensione oggettiva e soggettiva del tempo, che si aprono anche gli scenari della crisi del retribuzionismo illuminista e della sua critica. L’utopia punitiva basata sulla perfetta proporzionabilità della pena vacilla davanti a interrogativi che mettono in dubbio il principio egualitario del tempo della pena. Tocchiamone con mano uno particolarmente significativo: «cinque anni di reclusione comminati ad una persona di trent’anni in perfette condizioni di salute sono equivalenti a cinque anni di reclusione comminate ad una persona anziana, o ad una colpita da grave malattia a prognosi infausta[5]?» Ma il tempo è materia delicata e va maneggiato con cura anche sul terreno della prevenzione generale. Le insidie del principio ugualitario della durata della privazione della libertà non colpiscono solo gli approcci retribuzionisti: pene non differenziate per reati caratterizzati da un diverso livello di aggressione ai beni fondamentali, come nel caso di furto e rapina, inducono il reo a scegliere la condotta più grave che, a parità di sanzione minacciata, consente un minor rischio di esposizione alla reazione penale e una maggiore possibilità di ottenere il profitto connesso alla consumazione del reato.

I ragionamenti sviluppati sin qui consentono di avere chiaro, al di là delle contraddizioni intrinseche, che la progressiva egemonia della pena detentiva carceraria nei sistemi di controllo del crimine scaturisce da quanto si è detto a proposito della valorizzazione in termini economici degli intervalli temporali misurati in giorni, mesi, anni. Diventa possibile, in tal modo, creare un’equivalenza tra danno del reato e tempo sottratto alla vita del condannato. Si aggiunga, inoltre, che il meccanismo lascia integro il corpo del condannato, con il solo positivo effetto di addomesticarne l’anima.

Il legame tra pena detentiva e struttura del tempo, tuttavia, è ancora più stretto se il campo di indagine si sposta dentro gli ingranaggi del penitenziario. È un passaggio obbligatorio, come si è anticipato in apertura, per tentare di rispondere alle domande sulla effettiva proficuità, in termini di rieducazione, del tempo della pena.

4. Il tempo dentro il carcere

L’organizzazione sociale del tempo, come visto, ha fatto da levatrice al moderno penitenziario. È essenziale a questo punto chiedersi se quella levatrice abbia inciso anche sul funzionamento reale dell’istituzione totale, sulla gestione del tempo dentro il carcere e se questa gestione si sia andata trasformando in parallelo con il modificarsi della realtà economica e sociale che aveva preceduto e accompagnato la nascita della prigione. Il tema da sondare, dunque, è quello «dell’inveramento della pena stabilita dal legislatore nelle strutture materiali destinate all’esecuzione»[6].

Non è questa la sede per un’analisi dettagliata dei diversi sistemi penitenziari concepiti e sperimentati nella storia, da quello filadelfiano a quello auburniano fino ai sistemi misti. Quello che è interessante notare è che, a prescindere dal modello di volta in volta dominante, il tempo alienato e alienante della fabbrica sia penetrato anche nel carcere e sia divenuto una modalità fondamentale della costruzione di rapporti verticali e gerarchici. Nel progressivo assoggettamento del detenuto al potere disciplinare dell’istituzione ha certamente giocato un ruolo fondamentale la costruzione ortopedica dello spazio condensata nel Panopticon di Bentham. Una funzione altrettanto importante, tuttavia, è svolta dalla metodica espropriazione del tempo che ogni detenuto subiva e continua a subire al momento dell’ingresso nel penitenziario, un’espropriazione del tutto simile a quella vissuta dal lavoratore subordinato che entra (o, meglio, entrava, stante la rarefazione del panorama industriale) nella catena di montaggio.

Dalla gestione autonoma del tempo, infatti, il condannato che mette piede in carcere passa di colpo a forme di etero-gestione che, alla lunga, finiscono per essere interiorizzate. Il carcere come macchina, capace di trasformare il deviante «in detenuto, in soggetto disciplinato, soggetto meccanico»[7], utilizza sapientemente i meccanismi di amministrazione del tempo, a partire da una scansione sempre uguale della giornata sulla quale il detenuto non può intervenire in alcun modo.

Paradossalmente, proprio sul versante dell’impiego dei meccanismi temporali l’istituzione carcere ha evidenziato immobilismi che mostrano, oggi in maniera sempre più evidente, l’enorme divario tra la vita dentro e la vita fuori. Mentre all’esterno della prigione la struttura del tempo della società post-industriale si va disancorando dai ritmi sociali rigidamente definiti e diventa più complessa, composita e frammentata, all’interno del penitenziario ancora si perpetua un tempo desueto, arcaico, che reca in sé l’impronta delle origini.

Il Panopticon viene sostituito dai moderni sistemi di videosorveglianza, ma la clessidra che il condannato non ha il potere di girare rimane il meccanismo che governa le ore del penitenziario.

Per rendersi conto di questa affermazione è necessario porre mente ad alcuni esempi paradigmatici del funzionamento della temporalità all’interno dell’istituzione, debitamente scandagliati dai sociologi del diritto[8].

a) Tempo illimitato per spazio limitato

Nella società contemporanea il progresso tecnologico e delle comunicazioni ha esteso e dilatato lo spazio percorribile e ogni persona libera può sperimentare la suggestione, reale o virtuale, di ricoprire distanze sempre maggiori in intervalli di tempo limitati. La condivisione permanente in rete delle informazioni, poi, accorcia le distanze e apre nuove prospettive per l’impiego del «tempo risparmiato».

Del tutto all’opposto l’esperienza della vita in carcere: lo spazio si chiude e il tempo a disposizione si dilata all’infinito. Ogni detenuto ha a disposizione un tempo esteso, quello delle giornate tutte uguali, per ri-percorrere sempre lo stesso spazio: camera detentiva, corridoio, passeggi, sala socialità. Si tratta, in questo caso, di affermazione verificabile attraverso una semplice visita delle realtà penitenziarie italiane contemporanee, nelle quali, salvo situazioni d’eccellenza, non abbondano certo gli esempi in grado di contraddire la conclusione sopra riportata.

In quest’ordine di idee, del resto, assume un valore simbolico di un certo rilievo la questione dello spazio minimo che deve essere lasciato a disposizione di ogni detenuto per evitare che la pena diventi automaticamente trattamento inumano e degradante ai sensi dell’art. 3 Cedu. Al di là delle dispute giurisprudenziali interne e internazionali, l’asticella dell’idoneità è fissata nella misura irrisoria di 3 metri quadri per ciascun recluso. In istituti dove strutture modulari per attività in comune stentano a decollare e dove sono rare le possibilità di lavoro all’interno e all’esterno delle mura, l’esperienza di restrizione dello spazio fisico (e della conseguente mappa mentale) fa il paio con la dilatazione di un tempo che viene chiaramente avvertito come terribile poiché ripetitivo, inutile, vuoto.

Tale limitazione non viene superata a livello di circolazione di notizie e informazioni tra esterno e interno. Salvo la televisione generalista, i condannati sono costretti a comunicare in cartaceo e ad attendere i lunghi tempi postali delle risposte, esattamente come nel mondo pre-informatico. In sostanza i condannati alla prigione sono gli unici a non essere migrati nel mondo digitale.

b) Coazione a ripetere

Un celebre saggio dedicato al carcere immateriale[9] ha proposto una lettura originale delle Invenzioni di carceri all’acqua forte, incise da Giovanni Battista Piranesi tra il 1745 e il 1761. In quest’ottica le vedute oniriche di scale elicoidali infinite, di archi e volte che si ripropongono sempre uguali e di stanze incastrate le une nelle altre come scatole cinesi rappresenterebbero in maniera incisiva non lo spazio della prigione, ma la struttura del tempo dell’istituzione del carcere.

La scansione ossessiva e ripetitiva delle attività (e delle inerzie) quotidiane è ancora oggi comune alla maggior parte degli istituti di pena, all’interno dei quali sono molto ridotte le possibilità di spendere il tempo della pena in diversioni utili a evitare un’estenuante e meccanica coazione a ripetere. L’effetto alienante di tale reiterazione si coglie ancora di più quando, a una temporalità invariabile, si accompagnano giornate vuote di ogni attività.

È inevitabile, in questo modo, che la coazione a ripetere assuma anche il nome di recidiva: a un tempo del carcere vuoto di esperienze, conoscenze e relazioni corrisponde un tempo da libero che culmina nella reiterazione del reato. Si tratta di destino, ovviamente, che colpisce con maggior intensità chi si trova ai margini del perimetro sociale e che a una vita spesso caratterizzata dalla mancanza aggiunge una pena contrassegnata dalla medesima mancanza.

c) Tempo dell’attesa

L’etero-direzione del tempo nel carcere non assume soltanto l’aspetto della previsione di giornate sempre uguali. Occorre mettere a fuoco anche la vicenda, del tutto passivizzante e de-responsabilizzante, del tempo dell’attesa. Non essere padroni del proprio tempo, per il detenuto, significa non poter autonomamente dar seguito alle proprie scelte, alle proprie determinazioni e alle proprie aspirazioni. Il principio della domandina, infatti, impone al condannato di attendere la risposta per il soddisfacimento di ogni suo bisogno. Non c’è richiesta di telefonata ai familiari, di visita medica, di acquisto di beni che non debba passare attraverso la risposta, con tempi spesso incerti, dell’istituzione.

Il tempo dell’attesa diventa così elemento costitutivo di una vera e propria forma di dipendenza.

d) L’esperienza del presente

La percezione soggettiva del tempo all’interno del carcere, come visto, è caratterizzata da una reiterazione esasperante che finisce per dilatare la dimensione di un presente inesauribile e immodificabile. Tale sperimentazione del presente, però, è solo astrattamente paragonabile a quel fenomeno di «presentificazione del tempo» che l’uomo libero saggia in una società contemporanea sempre più monca della profondità dei ricordi e del respiro dei progetti.

Il detenuto, infatti, percepisce la pena in un eterno oscillare tra il passato colpevole che lo ha portato dentro e un futuro sperato ma, in ragione dell’assenza di opportunità, inarrivabile, distante, spesso non progettabile. In questa condizione il tempo presente, fatto di gesti ripetuti in spazi limitati e separati, subisce di necessità una rimozione volta a impedire la sofferenza e l’angoscia causata dal vuoto, dell’isolamento.

All’esatto opposto, la società esterna, con le sue paure e le sue necessità di capri espiatori, è interessata soprattutto al presente della detenzione, un presente fatto di necessaria e auspicata separazione dal mondo e di chiusura. È su questa scia che si collocano anche le legislazioni recenti in materia di carcere, perennemente in bilico tra scelte compulsive dell’imprigionamento e opzioni deflazioniste per tamponare i periodi di sovraffollamento. Da troppi anni brilla per assenza, se non a livello teorico, una riflessione politica seria e approfondita su cosa realmente ci sia dentro la galera e su quale possa essere il suo futuro.

La veloce panoramica dentro il carcere, condotta sotto il profilo delle caratteristiche della temporalità, consente di valutare la distanza dell’istituzione dalla promessa costituzionale e le differenze siderali tra l’ambiente intramurario e quello esterno.

È il momento, pertanto, di tracciare qualche conclusione.

5. Nuovo tempo per un nuovo carcere. E per una nuova sanzione

Anche osservato sotto il profilo della struttura e della gestione del tempo, dunque, il modello di carcere dominante non sembra costituire il terreno ideale della prospettiva rieducativa. Per ragioni diverse, ascrivibili alla lentezza con la quale gli apparati separati modificano se stessi, alla cronica mancanza di risorse da investire dentro il penitenziario e a scelte di politica criminale di stampo custodialistico, la prigione rimane il luogo del tempo vuoto e non proficuamente impiegabile.

Le riflessioni che Sandro Margara svolgeva nel 2009 rimangono valide ancora oggi: «il carcere riformato doveva realizzare una vita attiva negli Istituti che rendesse possibile quella individualizzazione del trattamento, principio di fondo della riforma (art. 13 ordinamento penitenziario), attraverso lo svolgimento delle attività che dovevano riempire la giornata: lavoro, scuola e formazione professionale, iniziative ricreative e culturali, mantenimento dei rapporti familiari. Questo carcere non è mai stato voluto»[10].

L’impressione è che, nonostante le eccezioni – gli esempi del carcere della resistenza –, la prigione continui a essere, con la sua temporalità completamente sfasata rispetto al mondo esterno, un sistema infantilizzante, de-responsabilizzante e tendenzialmente alienante.

È possibile allora tracciare un’altra strada?

Ripensare il modello del penitenziario a partire dal governo del tempo è certamente una sfida interessante. Più a monte, tuttavia, appare ormai ineludibile riflettere sull’obsolescenza dell’intero modello sanzionatorio nato dalla rivoluzione industriale e interrogarsi sull’idea che la pena carceraria misurata in giorni, mesi e anni – sempre uguale nella sostanza, ma diversa nelle dosi – possa ancora costituire la panacea di tutti i mali e la risposta a tutti i reati.

I ragionamenti appena svolti sulla frattura tra il «tempo mummificato dell’istituzione» e il tempo dinamico dell’esterno acuiscono la crisi di concetti come utilità, proporzionalità e uguaglianza della pena, già duramente messi alla prova, come visto, dalla intrinseca contraddizione tra dimensione oggettiva del tempo e percezione dello stesso.

Il governo intramurario della temporalità, in questo senso, non fa che avvalorare una constatazione generale ben presente, ad esempio, alla Commissione Palazzo, che si è occupata in maniera approfondita della riforma del sistema sanzionatorio penale. Nello Schema per la redazione dei criteri direttivi di delega legislativa, elaborato da quella Commissione, si dava atto di un dato acquisito nella letteratura criminologica e penologica nazionale e internazionale, inerente alla stretta correlazione tra grado di afflittività della pena carceraria e generali condizioni di vita presenti in una data società. Più nello specifico, con riferimento al nostro Paese, la relazione rilevava che «dall’entrata in vigore del codice penale, le condizioni di vita nella società italiana sono di molto migliorate non essendo più nemmeno paragonabili a quelle esistenti prima della guerra. Se così è, ciò significa che il grado di afflittività della pena carceraria, nonostante la riforma del 1975, rischia di essere accresciuto in comparazione alle mutate condizioni di vita»[11]. Sulla scia di tale argomento, la Commissione, nel formulare proposte di un nuovo apparato sanzionatorio, ha spezzato il monopolio della pena carceraria e ha previsto una gamma differenziata di pene principali che andavano dalle tradizionali multe, alla detenzione domiciliare, alle pene prescrittive.

Agli stessi criteri era ispirata la legge n. 67 del 2014, recante la delega al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio penale. È interessante notare come proprio quella delega – non esercitata e al momento confinata nel limbo delle occasioni perdute – sembrava aver fatto i conti con le discrasie tra il tempo della pena e il tempo della società contemporanea, arrivando a mettere a punto una particolare forma di detenzione domiciliare. All’art. 1, lett. a), infatti, si leggeva che «la reclusione e l’arresto domiciliari di espiano presso l’abitazione del condannato […] con durata continuativa o per singoli giorni della settimana o per fasce orarie». Appare evidente, a una lettura anche solo di superficie della norma, l’esigenza di accordare la nuova tipologia di pena domiciliare con i cambiamenti dell’organizzazione sociale del lavoro e del tempo.

La constatazione della vetustà del modello di repressione penale tuttora esistente deve ormai aprire il campo a scelte di non-carcere che indirizzino la pena e, prima ancora il processo, verso terreni diversi dalla logica della mera separazione del condannato dalla società. Seguendo questa rotta, la giustizia penale e i modelli procedimentali – in sede di diversion, di cognizione e di esecuzione – dovrebbero dotarsi di robusti e non occasionali innesti di giustizia riparativa.

Una prospettiva di riparazione seria, coltivata al di là dei meri confini del risarcimento materiale o morale, consentirebbe di inoculare nella penalità profili inediti di potere sul tempo in capo al colpevole e alla vittima. Come è stato autorevolmente rilevato[12], a differenza della pena classica, basata sulla rimozione del fatto di reato e sulla separazione del condannato, la riparazione consentirebbe un percorso comunque impegnativo per il responsabile di reato e per la persona offesa, ma idoneo ad agire sulla possibilità di lasciare alle spalle il passato senza risentimenti. Una sorta di oblio attivo che, a differenza del tempo passivo della pena carceraria, non lascia incatenati colpevoli e vittima allo strappo del reato e li proietta verso il futuro.

Se è vero che il senso di marcia deve essere quello volto a eliminare la centralità della pena carceraria dal sistema, è anche indispensabile che tale movimento di innovazione sia accompagnato da un serio ripensamento del penitenziario. La sincronia delle due azioni riformatrici – indirizzate da un lato sul sistema sanzionatorio, dall’altro sulla rimeditazione del modello di prigione – dovrebbe in linea di massima far in modo che la necessità della pena carceraria rimanga confinata alla risposta alla criminalità più grave.

Soltanto in questo modo, verosimilmente, potrebbe avverarsi una politica dei piccoli numeri in grado di realizzare la promessa inattuata dell’art. 5 Ord. pen.: «Gli istituti penitenziari devono essere realizzati in modo tale da accogliere un numero non elevato di detenuti o internati».

Sono questi ultimi istituti, si crede, a poter costituire il banco di prova per un nuovo modello di carcere, incentrato su una più convincente sintonia tra la vita intramuraria e la società esterna. Non mancano gli esempi, dislocati non solo nel continente europeo, ma anche nella nostra Penisola. Alcune colonie penali trasformate in Case di Reclusione[13] hanno rimodulato il paradigma detentivo confidando in una seria individualizzazione del trattamento, in gran parte basato sulla autogestione della giornata da parte del detenuto-lavorante. Il lavoro, in questo caso, non è quello ripetitivo dell’attività manuale svolta per riempire il tempo, né quello coperto dal velo dell’ipocrisia della pubblica utilità. Si tratta, spesso, di un vero e proprio training on the job che consente al detenuto di acquisire abilità efficacemente spendibili all’esterno e di misurarsi con una gestione autonoma del tempo e della giornata. Una sperimentazione dentro il carcere, ma assai più simile a quella esterna e, dunque, assai più utile al percorso di risocializzazione e alla sua valutazione da parte della autorità giudiziaria.

Quelle appena indicate sono soltanto alcune opzioni di un possibile cambiamento che, tra le mille difficoltà di contesto politico, sociale e culturale, appaiono adatte a riavvicinare il tempo della pena reale al tempo promesso dall’art. 27 della Costituzione. In un’ottica che non è solo di garanzia di e per il condannato, ma di utilità per l’intera comunità dei liberi. È la comprensione dell’opportunità di puntare sul progetto di cambiamento di ogni uomo, infatti, che dovrebbe tracciare i binari di una politica criminale consapevole, efficace nel favorire la prevenzione dei reati, idonea a tutelare le persone offese.

E, a proposito di cambiamento, un’ultima considerazione si impone, sia pure in post scriptum.

6. Post scriptum. Breve e (forse) fuori tema, ma necessario

Si è scelto di prendere le mosse, in questi ragionamenti sul tempo della pena, dalla circostanza che la centralità della persona in sede esecutiva ha plasmato una giurisdizione nuova nelle forme e negli strumenti utilizzati.

Questo tipo di giurisdizione può funzionare solo a determinate condizioni. Alcune sono state esaminate: riguardano la necessaria trasformazione di un modello obsoleto di punizione. Altre devono essere prese in considerazione e hanno a che fare sempre con lo scorrere del tempo.

Lo sguardo, però, deve ora muoversi a ritroso, non dal fatto di reato alla pena, ma dalla pena al fatto di reato, o, per meglio dire, dalla giurisdizione rieducativa a quella di cognizione, fino a quel fondamentale istituto del diritto sostanziale rappresentato dalla prescrizione, che sempre col tempo ha a che fare.

Nel corso degli anni, man mano che i principi della riforma penitenziaria e della legge Gozzini andavano attecchendo nelle aule di giustizia e nelle mentalità, si è diffusa sempre di più la consapevolezza che il procedimento di sorveglianza integri l’ultimo segmento di una giurisdizione penale unitaria. Se questo è vero, è altrettanto innegabile che una tale giurisdizione debba avere, per usare il gergo costituzionale, il fine ultimo di promuovere la rieducazione del reo. In accordo con tale visione la Corte costituzionale ha sempre patrocinato, a far data dalla fondamentale sentenza 313/1990, l’idea che la funzione rieducativa debba presidiare ogni momento della vita della pena, dal suo concepimento a livello di previsione astratta nelle sedi della legislazione fino alla sua esecuzione in concreto, passando necessariamente attraverso la fase dell’irrogazione all’esito di un giudizio di cognizione.

Su queste premesse teoriche indiscutibili si innestano i danni provocati da una giustizia penale in dissesto e dall’allungarsi dei tempi del processo. Non è importante in questa sede interrogarsi sulle cause di tale dissesto, né sulle soluzioni adottabili per porvi rimedio. Quello che è importante constatare è che spesso le sentenze di condanna irrevocabili giungono a distanza di molti anni dai fatti oggetto del giudizio, salvo l’intervento della prescrizione. Non è infrequente, nell’esperienza dei magistrati di sorveglianza, confrontarsi con pene irrogate per fatti commessi in epoca molto risalente rispetto alla loro esecuzione e a persone che, nel frattempo (nelle more, direbbe il giurista colto), hanno positivamente impiegato il tempo troppo lungo del processo per prendere le distanze dalla scelta non conforme all’ordinamento. L’esperienza, peraltro, ricorre spesso in casi di criminalità colposa di una certa gravità e induce a una seria riflessione proprio in ragione delle recenti scelte politiche di rispondere con più carcere anche all’illecito colposo, come la questione dell’omicidio stradale insegna.

La ricorrenza di tali vicende impone al magistrato di sorveglianza, soprattutto in questo periodo di annunciate riforme della prescrizione, un dovere di testimonianza che induca a ragionare su questo istituto e a vederlo sotto una luce diversa da quella collegata alla sola pretesa dello Stato di perseguire o meno fatti risalenti nel tempo.

Senza adeguate previsioni normative idonee a garantire lo svolgimento rapido ed efficace dei processi, ogni proposta di revisione tesa a correlare l’interruzione del decorso della prescrizione con l’esercizio dell’azione penale o con l’emissione della sentenza di primo grado aumenta il rischio di quei paradossi prima segnalati e frusta le esigenze sottese all’art. 27 della Costituzione. Del resto, posto che la prescrizione è prevista nel nostro ordinamento come causa di estinzione del reato e non dell’azione penale, appare ragionevole che nel fuoco della sua ratio polifunzionale rientri anche l’esigenza di tenere conto della distanza della pena dai fatti, dell’intervallo trascorso tra colpevolezza e sanzione, del tempo speso dall’imputato in un percorso di cambiamento. Adeguando un celebre proverbio, si potrebbe dire che ogni tempo è prezioso, non solo quello dello Stato.

[1] H. Bergson, L’evoluzione creatrice, Laterza, Bari, 1957 (trad. it), p. 8.

[2] Alessandro Margara. La giustizia e il senso di umanità. Antologia di scritti su carcere, opg, droghe e magistratura di sorveglianza, in F. Corleone (a cura di), in particolare, Considerazioni generali sulle attività degli uffici di sorveglianza, Firenze, Fondazione Michelucci Press, 2015, p. 43.

[3] M. Foucault, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Einaudi, Torino, 1976, p. 13.

[4] D. Melossi, M. Pavarini, Carcere e fabbrica. Alle origini del sistema penitenziario, Il Mulino, Bologna, 1977. Considerazioni analoghe in G. Rusche, O. Kirchheimer, Pena e struttura sociale, trad. it. , Il Mulino, Bologna, 1978.

[5] C. Sarzotti, Pena e malattia. La sanzione al malato infettivo a prognosi infausta alla luce delle dottrine assiologiche della pena, www.ristrettiorizzonti.it; B. Magliona, C. Sarzotti, La prigione malata. Letture in tema di Aids, carcere e salute, l’Harmattan Italia, Torino, 1996, p. 115.

[6] T. Padovani, La pena carceraria, Pisa, 2014, p. 87.

[7] D. Melossi, M. Pavarini, op. cit., p. 202.

[8] Fondamentali in questa direzione, e più in genere sul tema della frattura tra tempo dell’istituzione e tempo della società, le riflessioni di G. Mosconi, Tempo sociale e tempo del carcere, in Sociologia del Diritto, 2/1996, pp. 89-105.

[9] Si tratta di E. Gallo, V. Ruggiero, Il carcere immateriale, Torino, 1989.

[10] A. Margara, Sorvegliare e punire: storia di 50 anni di carcere, in Questione Giustizia, 5/2009, p. 109. Sempre a questo saggio si deve l’espressione, più avanti utilizzata nel testo, di carcere della resistenza, espressione con la quale l’Autore intendeva riferirsi a quegli Istituti che, nonostante le rigidità burocratiche e politiche e i modelli dominanti, provano ad attuare la riforma e a dimostrare che un altro paradigma detentivo è possibile.

[11] Così lo Schema per la redazione di principi e criteri direttivi di delega legislativa in materia di riforma del sistema sanzionatorio penale, a cura della Commissione istituita presso il Ministero di Giustizia con decreto del Ministro della Giustizia del 10 giugno 2013, presieduta dal prof. Francesco Palazzo.

[12] M. Bouchard, Breve storia (e filosofia) della giustizia riparativa, in Questione Giustizia, n. 2/2015, p. 76. Nel far riferimento alla teoria dell’oblio attivo di P. Ricoeur, l’Autore si chiede se sia possibile «riparare insieme alla memoria anche il tempo» attraverso i meccanismi del perdono e della promessa.

[13] Un interessante panoramica sulle colonie penali, peraltro resa possibile dal lavoro di digitalizzazione degli archivi svolto dai detenuti, si trova in V. Gazale, Stefano A. Tedde, Le carte liberate. Viaggio negli archivi e nei luoghi delle colonie penali della Sardegna, Delfino ed., Sassari, 2016.

Fascicolo 1/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto di Crono
di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro
di Alberto Macchia

La prescrizione, specie dopo il noto caso Taricco, è nuovamente tornata sotto il fuoco dell’attenzione generale. Istituto a metà strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, richiederebbe, forse, una rilettura meno condizionata dalle contingenze e più orientata verso orizzonti di sistema. Ridefinirne la disciplina sembra, ormai, scelta non più differibile, anche se le attuali iniziative parlamentari paiono percorrere strade “vecchie” e tutt’altro che soddisfacenti.

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

di Alberto Aimi

La notissima vicenda relativa al cd. caso Eternit, conclusasi in sede di legittimità con una declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione dei reati contestati – omissione dolosa di cautele, aggravata dalla verificazione del disastro (art. 437, co. 2, cp) e disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp) –, ha posto all’attenzione anche del “grande pubblico” le complesse problematiche sottese all’individuazione del dies a quo della prescrizione penale. Nel presente contributo, l’Autore sottopone a vaglio critico le decisioni di merito e legittimità intervenute nel processo Eternit, con particolare riguardo alla questione dell’individuazione del dies a quo della prescrizione per il delitto di disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp), concludendo nel senso di condividere le conclusioni della Corte di cassazione, sia pur alla luce di un diverso percorso argomentativo.

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

di Giacomo Travaglino

Il lavoro si ripromette di analizzare l’istituto della prescrizione nella più vasta dimensione dei rapporti tra diritto e tempo.

La scelta di un istituto “classico” come la prescrizione, dalle origini antichissime, è apparsa funzionale a ripercorrerne le tappe alla luce dei rivoluzionari mutamenti che, negli ultimi decenni, hanno interessato l’intero sistema della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana – terreno di elezione dell’operare dell’effetto estintivo dei diritti all’esito dello scorrere del tempo.

All’esito dell’indagine morfologica dell’istituto, che ne propone una collocazione nella più ampia dimensione della “relazione” intersoggettiva, piuttosto che non riferirlo alle singole posizioni di diritto e di obbligo delle parti del rapporto, la riflessione si volge poi alla disamina dell’influenza che il diritto europeo – predicativo sempre più spesso di esigenze di effettività della tutela giudiziaria e di proporzionalità dei relativi mezzi – ha dispiegato, modificandone profondamente i meccanismi di operatività, su questo ancor oggi poco decifrabile strumento di estinzione dei diritti.

di Roberto Pardolesi

Il diritto all’oblio ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale. L’una di impronta eurounitaria, l’altra con respiro domestico. Per chi vi si accosti sull’abbrivio dell’etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un tutt’uno. Ma l’operazione finisce per avvitarsi nelle spire di corrispondenze che non s’incastrano. La sola convergenza a non sollevare dubbi è la centralità del tempo.

di Alice Pisapia

L’articolo illustra i profili normativi europei per la protezione dei dati personali, con particolare riferimento alla garanzia del diritto all’oblio, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento n. 679/2016. Il diritto all’identità personale in quanto diritto del soggetto a controllare la propria immagine sociale, include la cancellazione del riferimento da parte dei media di eventi risalenti nel tempo. Tuttavia gli strumenti moderni, come internet e i social media, rendono particolarmente difficile garantire il profilo di riservatezza. L’autore invoca l’intervento del giudice per il riconoscimento di rilevanti quantificazioni di danno risarcitorie che possano rendere efficace la normativa.

di Francesco De Santis di Nicola

Traendo spunto da alcune recenti sentenze del tribunale dell’Unione europea e da profili d’interesse di altre pronunce dell’anno in corso, il lavoro s’interroga sull’ipotetico rimedio utilizzabile per il caso di violazione del delai raisonnable da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Lo studio si sofferma altresì sull’esame delle principali misure adottate a livello internazionale per ridurre, sotto un profilo sistemico, i tempi di decisione della Corte di Strasburgo, nell’esigenza di ovviare al paradosso di una giustizia internazionale inflessibile verso i ritardi delle giurisdizioni interne eppure a volte non meno lenta nella sua operatività quotidiana (finendo con il divenire così «vittima del suo successo»), ed in vista della imprescindibile necessità di bilanciare rapidità e qualità nella risposta giurisdizionale alla domanda di giustizia individuale.

di Remo Caponi

La tradizione ci ha consegnato l’idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio: l’eventuale divergenza tra il diritto sostanziale preesistente e la situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato è un fenomeno privo di rilevanza giuridica. Tale idea, già entrata in tensione con la dimensione costituzionale nazionale, è chiamata attualmente a confrontarsi con i piani del diritto internazionale e sovranazionale. Il giudicato civile, come aspetto fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti, appartiene alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’Unione europea, al di là delle diversità con cui esso si manifesta nei vari ordinamenti nazionali. La protezione del giudicato civile è esposta al bilanciamento con altre garanzie costituzionali. La conformazione che il giudicato assume negli ordinamenti processuali degli Stati membri rientra nella identità nazionale insita nella struttura fondamentale politica e costituzionale di questi ultimi, che deve essere rispettata dall’Unione europea.

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

Obiettivo 2
Il multiculturalismo e le Corti
di Giacinto Bisogni
di Gaetano Azzariti

L’intero sistema dei diritti fondamentali ha operato sin qui entro un pluralismo chiuso. Se la torsione statualista dei diritti, che ha avuto la meglio nel XIX e in larga parte del XX secolo, ha avuto il ruolo determinante di rendere i diritti  dei cittadini concretamente esigibili entro un contesto politico definito tuttavia questo paradigma generale – che relegava gli stranieri in uno status particolare – è ora in crisi e superato dal corso della storia che impone la dimensione globale alla riflessione sui diritti fondamentali. Questi ultimi si sono da sempre affermati come il frutto di una lotta che ha conformato nel corso della storia le Costituzioni. La novità – che impone la riflessione sul multiculturalismo – è che i diritti di cui si chiede il riconoscimento come inalienabili sono nati in contesti culturali, politici, religiosi, diversi. Quale rapporto si instaura dunque fra la Costituzione e diritti degli “altri”? si può rispondere a questa domanda da tre prospettive diverse quella del multiculturalismo irenico che pretende di riconoscere i diritti di tutti ma si scontra con la complessità delle questioni poste dalle società multiculturali. Quella del colonialismo culturale che purtroppo sembra prendere il sopravvento sia a livello interno con l’affermazione del diritto del popolo stanziale anche nei confronti della stessa Costituzione e dei suoi valori di pluralismo e rispetto delle minoranze, sia all’esterno con l’affermazione dell’ossimoro delle guerre umanitarie che altro non sono che la sconfitta delle ragioni del costituzionalismo e del diritto. Infine la terza prospettiva è quella che preferisce affrontare la strada impervia del confronto interculturale per rivitalizzare il nostro ordine di valori avendo come parametro il valore prescrittivo ed emancipatorio della Costituzione inteso alla definizione dello sviluppo di una società non più omogenea per tradizioni e culture ma che può pervenire a un nuovo senso della convivenza in una unità superiore rappresentata da una Costituzione meticcia che impara dagli altri e insegna a ciascuno.

di Fabio Basile

Il diritto penale non è un prodotto culturalmente neutro ma è anzi impregnato della cultura del popolo da cui promana. Sono molte le norme penali che si servono di concetti normativi culturali (comune sentimento del pudore, motivi di particolare valore morale e sociale, motivi abbietti e futili, atti sessuali) e il passaggio dai confini di uno Stato all’altro può comportare la soggezione ad un sistema penale diverso anche fra Paesi culturalmente vicini come quelli europei occidentali. La maggiore ricorrenza di questi conflitti normo-culturali dovuti alla globalizzazione e all’espandersi dei movimenti migratori ha portato alla creazione del concetto di reato culturalmente motivato corrispondente a un comportamento che nel gruppo culturale d’origine risulta meno severamente valutato o accettato o addirittura incoraggiato. Come deve reagire il diritto penale italiano di fronte a questi reati? In primo luogo non rimuovendo il confronto con il nostro passato e con l’impatto della nostra immigrazione con le differenti culture dei Paesi di accoglienza. In secondo luogo evitando una risposta monolitica ma esaminando caso per caso alla luce di tre criteri di valutazione: il livello di offensività del fatto commesso, la natura della norma culturale in gioco, la biografia del soggetto agente. Una analisi di alcune decisioni giurisprudenziali dimostra che sinora le nostre Corti sono positivamente orientate verso il riconoscimento, sia pure cauto e circoscritto, del fattore culturale.

di Lucia Bellucci

Le norme consuetudinarie e gli ordinamenti giuridici statuali riflettono spesso narrative differenti, creando conflitti normativi. Questi ultimi sono enfatizzati dall’incremento dei flussi migratori globali e coinvolgono spesso questioni di genere. Pratiche tradizionali per lo più ignorate quando erano perpetuate unicamente nelle aree colonizzate, sono state considerate reati una volta importate in Europa e, più in generale, nei Paesi cosiddetti occidentali. Il contributo si concentra sulla risposta giudiziaria dell’ordinamento francese all’escissione. Essa è una pratica antichissima, diffusa in numerose aree geografiche, in particolare africane e consiste nell’ablazione, di grado variabile, degli organi genitali femminili. La Francia è il Paese con la più ricca giurisprudenza in materia, l’unico in cui i casi di escissione sono stati portati sistematicamente in giudizio. Il conflitto tra ordinamento consuetudinario e ordinamento statuale è particolarmente evidente e complesso in materia di escissione e le Corti sono chiamate a trattarlo. Tale consuetudine viola infatti diritti fondamentali, quali il diritto all’integrità fisica, alla salute e alla non discriminazione in base al genere/all’etnia/alla cultura, ma è praticata senza l’intento di nuocere. Il presente contributo esamina l’influenza del contesto storico-politico sulla risposta dell’ordinamento francese all’escissione. Si concentra quindi, da un lato, su quella che può essere definita come la dimensione geopolitica dei reati culturalmente motivati, tramite lo studio del quadro internazionale in materia di escissione e del cosiddetto modello francese d’integrazione, dall’altro, sulla transizione dei casi di escissione dalla giurisdizione del Tribunal correctionnel a quella della Cour d’assises. Sembra particolarmente rilevante riflettere sulla su citata dimensione in un momento in cui l’Europa si trova a confrontarsi con importanti flussi migratori non programmati, legati ad emergenze umanitarie e, al contempo, con istanze di sicurezza. Il presente contributo evidenzia, infine, come l’ordinamento giuridico francese abbia stabilito tra il concetto di violenza e quello di escissione un nesso, che si riscontra anche nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa consacrati al tema in questione.

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

di Guido Raimondi

Da almeno quarant’anni (sentenze Handyside, 1976 e Young, 1981) la giurisprudenza della Cedu attribuisce rilevanza fondamentale al dialogo interculturale e al rispetto delle minoranze quali condizioni necessarie per la difesa della società democratica e la conservazione del pluralismo, elementi che considera indissociabili dalla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea. La Corte europea, in questo campo particolarmente, deve confrontarsi con i suoi compiti di armonizzazione della protezione dei diritti fondamentali in Europa e del riconoscimento della diversità che esiste tra i Paesi che sono parti della Convenzione. Il metodo comparativo, la individuazione di uno standard minimo europeo di tutela, l’attribuzione di un margine di apprezzamento agli Stati sono i principi guida che la Cedu ha utilizzato sinora nei tre livelli cui è stata chiamata a intervenire e cioè i conflitti culturali all’interno delle singole società europee, fra le diverse culture dei Paesi europei aderenti alla Convenzione, nei rapporti tra l’Europa e il resto del mondo. In particolare il primo livello coinvolge la libertà e il diritto di conservare il proprio stile di vita e la possibilità di mantenere valori e usi tradizionali anche profondamente diversi da quelli delle società di accoglienza e ha visto la Corte impegnata in decisioni molto note e ampiamente discusse nelle società europee.

di Alison Dundes Renteln

È un luogo comune che il dato culturale non debba pesare nell’ambito di un giudizio davanti alle Corti. Tuttavia le scienze sociali ci inducono a mettere in discussione tale paradigma monoculturale mostrandoci che un comportamento ragionevole e giusto dipende dal processo di acculturazione e socializzazione dell’autore del comportamento. Un processo spesso del tutto inconscio come acutamente disse Ruth Benedict osservando che non vediamo la lente attraverso cui guardiamo. Ma se non acquisiamo coscienza dei nostri preconcetti culturali le nostre valutazioni saranno tendenzialmente affette da una visione soggettiva. E questo vale ovviamente anche per i migranti che spesso non sono consapevoli dei comportamenti che li espongono a sanzioni e quando ne diventano coscienti vivono una situazione di dilemma normativo fra le consuetudini del loro Paese di provenienza e il diritto del Paese di immigrazione. Negli Stati Uniti c’è un filone giurisprudenziale attento alla valorizzazione dei diritti culturali delle minoranze che merita di essere preso maggiormente in considerazione. Nel diritto penale la cd. cultural defense trova fondamento non solo nel principio costituzionale di uguaglianza ma in quello della effettività della difesa nel processo e questo appare coerente se si pensa alle conseguenze quanto mai gravi che possono derivare per es. in termini di determinazione della pena o di revoca della responsabilità genitoriale dalla mancata contestualizzazione culturale dei comportamenti. Ma anche nel campo della legislazione sanitaria, della istruzione obbligatoria, e in altri svariati campi l’emersione della folk law ha portato a esenzione generalizzata da obblighi legali anche se sanzionati ovvero a una valutazione consapevole dei comportamenti illeciti. È importante quindi che il giudice, non solo in sede penale, sia nelle condizioni di riconoscere l’appartenenza del soggetto che deve giudicare a un gruppo etnico, la eventuale riferibilità a quel gruppo di una consuetudine in conflitto con il diritto che deve applicare, l’incidenza della consuetudine culturale sul comportamento del soggetto. A tal fine sarebbe auspicabile che nella conduzione del processo, nella formazione dei giudici, nella composizione delle giurie, nell’acquisizione di conoscenze antropologiche, linguistiche, religiose, consuetudinarie le Corti fossero dotate delle condizioni migliori per una effettiva esplicazione della cultural defense. Ciò non significa ovviamente legittimare comportamenti che se pure culturalmente motivati arrechino danni irreparabili a terzi o si pongano in conflitto con altri diritti fondamentali.

di Mario Ricca e Tommaso Sbriccoli

Il saggio tratta delle relazioni tra categorie culturali e categorie spaziali nella prospettiva giuridica. Si muoverà da un’analisi delle relazioni esistenti, e spesso intessute di tragiche vicende, tra debiti migratori e richieste d’asilo. Il tema è affrontato con un approccio multidisciplinare di tipo antropologico-giuridico. L’indagine si basa su una ricerca sul campo condotta tra i richiedenti asilo in Italia provenienti dal Bangladesh. Per mezzo di una lettura interculturale e corologica – cioè, semantico-spaziale – si analizza l’incontro tra culture e spazi d’esperienza differenti nello spettro del diritto. Il saggio propone una soluzione legale alle situazioni vissute da richiedenti asilo in Italia e suscettibili di essere qualificate in termini di tutela umanitaria. A questo risultato si perviene mediante una reinterpretazione inter-spaziale del divieto di patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) e delle sue implicazioni rispetto ai diritti umani. Più in generale, l’uso interculturale dei diritti e del diritto – compreso il diritto interno degli Stati – potrebbe gettare le basi per un pluralismo articolato a partire dai valori, come tale idoneo a promuovere l’inclusione della differenza culturale dal livello locale sino a quello globale. Inoltre, se accoppiato all’approccio corologico, esso potrebbe consentire ai soggetti sociali di superare i limiti intrinseci a un pluralismo strettamente inter-normativo e/o inter-ordinamentale, così come alla cd. inter-legalità, e di esercitare la propria creatività culturale proprio attraverso le potenzialità del discorso giuridico.

di Ilenia Ruggiu

Mentre la costruzione di una compiuta dogmatica della diversità oscilla ancora tra teoria dei diritti fondamentali e teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici, il compito di risolvere i conflitti multiculturali viene affrontato soprattutto dai giudici. Sono stati loro che, sentenza dopo sentenza, conflitto dopo conflitto, si sono fatti antropologi e hanno forgiato un diritto multiculturale giurisprudenziale da cui è possibile partire alla ricerca di più stabili tecniche argomentative che aiutino il diritto a confrontarsi con la categoria cultura. Mettendo assieme gli esercizi topici più persuasivi compiuti dai giudici italiani e comparati, il contributo suggerisce un «test culturale», ossia un iter logico che procedimentalizzi i passaggi argomentativi che ogni giudice dovrebbe affrontare nella risoluzione dei conflitti multiculturali. Il test vuole promuovere una maggiore certezza nell’uso dell’argomento culturale e creare un dialogo più fecondo tra diritto e antropologia, immettendo nel processo le competenze tecniche di questa disciplina, ma assicurando nel contempo le peculiarità del ragionamento more juridico.

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

Cronache americane
di Luigi Marini

La recente adozione della risoluzione 2347 (2017) in tema di protezione del patrimonio culturale da parte del Consiglio di Sicurezza Onu costituisce un importante passo avanti nella prevenzione e nel contrasto ai fenomeni illegali di distruzione dei e di aggressione ai beni che appartengono alla storia e alla cultura delle comunità. L’azione condotta a livello internazionale a partire dalla Convenzione de L’Aja del 1954 e dalla Convenzione Unesco del 1970 si è arricchita di iniziative a livello globale e nazionale, ma difetta ancora di organicità così come presenta deficit importanti in sede di attuazione e implementazione. In questo settore l’Italia ha svolto ancora negli ultimi anni un ruolo trainante attraverso iniziative promosse in sede Onu che possono consentire oggi un ulteriore significativo sviluppo.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze.
Beni comuni.

Dedicato a Stefano Rodot
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono.
Il multiculturalismo e le Corti.
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria.
La riforma della magistratura onoraria.
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso.
Il punto sul processo civile.
Associazionismo giudiziario.
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act.
Unitarietà della giurisdizione.
Riforma della responsabilità civile.
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani.
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione.
La risoluzione amichevole dei conflitti.
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali