Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2017
Obiettivo 2. Il multiculturalismo e le Corti

L’uguaglianza, la diversità, e il diritto: vive la différence!

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

1. Sebbene sia un regime fragile e sempre in pericolo, la democrazia appartiene al mondo moderno. Il numero delle democrazie nel mondo è in aumento costante nell’ultimo secolo, ed il principio di uguaglianza che è alla base della costituzione politica democratica si diffonde. Le sue ramificazioni sono in tutte le direzioni, e la sua avanzata va di pari passo con proclamazioni solenni, che intendono garantire il rispetto della dignità umana.

Il principio di uguaglianza non si è però affermato in modo pacifico nella storia. Per fare un esempio notissimo, il diritto al voto delle donne è arrivato dopo una lunga battaglia, durata oltre un secolo. Anche nelle democrazie occidentali, la parità salariale tra uomo e donna è tuttora da conquistare nei fatti. La discriminazione (etnica, di genere, linguistica, religiosa, etc.) è bandita dalle costituzioni democratiche, ed è ora combattuta dallo Stato. L’azione dello Stato viene però monitorata sul piano internazionale, tramite i regimi protettivi dei diritti umani, per evitare che al riparo di essa, o addirittura grazie ad essa, il principio di uguaglianza possa essere violato, a vantaggio di una parte o di una componente della società.

Sul piano della vita sociale e in campo morale il principio di uguaglianza si afferma senza eccessiva difficoltà rispetto a chi è ritenuto simile a sé, mentre non è automaticamente esteso a chi viene percepito come diverso.

Per quanto il sentimento di essere parte di una singola umanità possa essere forte – siamo tutti mortali – dobbiamo riconoscere che il solo sentimento di umanità rappresenta un vincolo troppo debole per contrastare la forte tendenza ad applicare il principio di uguaglianza unicamente a chi viene ritenuto simile a sé.

Per contrastare questa tendenza il diritto contemporaneo ha messo a punto una propria strategia: è la strategia legata al riconoscimento dei diritto umani. Sul punto, limitiamoci per ora a questo rilievo essenziale, vedremo meglio oltre quali problemi si aprono nel momento in cui i diritti umani si affacciano sulla scena contemporanea.

Resta comunque sotto gli occhi di tutti un fatto. Affermato il principio di uguaglianza, proclamati i diritti umani, il tema della differenza – in primo luogo in termini di stili di vita e di atteggiamenti culturali – non è esaurito.

Il pluralismo proclamato dalle democrazie costituzionali contemporanee – specialmente di quelle costituite sulla base dell’idea di nazione – tuttora non incorpora fino in fondo questa dimensione dell’esperienza umana. Il valore della differenza non è sempre né pienamente espresso, né pienamente colto, sebbene a livello internazionale venga ormai frequentemente riconosciuto.

Un riconoscimento del genere si legge, ad esempio, nella Convenzione delle Nazioni unite sulla protezione e la promozione della diversità delle espressioni culturali del 2005, che è stata approvata dalla Decisione del Consiglio dell’Unione europea in data 18 luglio 2006[1].

La nostalgia di una (immaginaria) comunità omogenea ha lasciato più di una traccia nel discorso intorno alla cittadinanza[2]. Lo stato costituzionale che è edificato sulla base della Costituzione repubblicana, è agli antipodi dello stato chiuso, di cui parlava Fichte all’inizio del 1800. L’Italia al pari di altri Stati europei è pienamente integrata nella vita della comunità internazionale. L’appartenenza dell’Italia e degli Stati Membri all’Unione europea ha trasformato lo stesso concetto di cittadinanza, facendo retrocedere l’idea di Stato nazione. Ma tutto questo non esclude, evidentemente, la possibilità che la comunità nazionale – o una sua componente – pensi se stessa secondo modelli che propongono l’idea di comunità omogenea, e che implicano chiusura verso chi non appartiene ad essa.

L’affermarsi di stili di vita individualizzati conduce però sempre più a riconoscere maggior spazio alla differenziazione nello spazio pubblico e nel privato.

La società contemporanea è infatti segnata da processi di individualizzazione che tendono sciogliere l’individuo dai vincoli dell’appartenenza sociale e dalle forme di vita sociale tradizionali; d’altra parte la società è sempre più tagliata sull’individuo, che affida la propria biografia a scelte rischiose, e a nuove forme di distinzione[3]. Questi processi, al cuore di una società di mercato, dovrebbero però essere governati con il conforto di teorie destinate a rendere conto in modo più adeguato del rapporto tra democrazia, pluralismo dei valori, molteplicità degli orientamenti culturali, e degli stili di vita.

 

 

2. Quali sono, ovvero quali possono essere queste teorie?

Dobbiamo partire da un dato di fatto. Tra la fine del diciottesimo secolo e il diciannovesimo secolo, sulla scia di rivendicazioni ampiamente diffuse, lo Stato ha costruito la cittadinanza smantellando le norme che segmentavano la società in ceti e classi distinte.

La storia europea è stata molto a lungo una storia di ceti e di classi separate da innumerevoli distinzioni, sancite da norme giuridiche, in gran parte di origine consuetudinaria.

I diritti riconosciuti sotto questo regime non derivavano dallo Stato, ma dalla propria condizione sociale, stabilita molto spesso alla nascita. In questo contesto, avevano ampio spazio le giurisdizioni particolari, private speciali, in quando l’idea d giustizia (e di uguaglianza) era relativa alla propria condizione sociale, era l’uguaglianza del nobile con il nobile, del borghese con il borghese, e così via[4].

L’azione dello Stato negli ultimi due secoli ha mirato ad abbattere queste disuguaglianze, per far sì che la condizione determinata dalla nascita non reggesse tutta la vita dell’individuo, si è aperta così la via della democrazia.

La tragica vicenda sfociata nell’orrore delle persecuzioni razziali durante il fascismo e il nazismo ha rappresentato una inversione di tendenza, che svela quanto sia stato complicato e discontinuo il processo che si avviò nel momento in cui una nozione generalizzata e universale di uguaglianza si mise in movimento. Si è trattato infatti di un processo non lineare, che ha incontrato forti resistenze, anche laddove non si sono affermati regimi totalitari, perché l’antico regime non è morto in un giorno[5].

Se poniamo mente al declinare dell’assetto sociale e giuridico di antico regime nel ventesimo secolo possiamo dire che, ultima a cadere in Europa, è stata la differenza legata al genere, che negava alle donne il voto, l’accesso a ampi settori del mondo del lavoro, o che disconosceva l’apporto femminile al benessere della famiglia, tramite il lavoro prestato nella famiglia.

Nel diritto di famiglia differenze profonde tra uomo e donna sono in effetti rimaste in piedi a lungo, anche dopo l’entrata in vigore delle costituzioni del secondo dopoguerra. Il tema è centrale, se si vuol comprendere cosa voglia dire uguaglianza e cosa voglia dire differenza, e come il diritto operi in proposito, come ha rilevato con R. Rubio-Marin[6].

Le costituzioni del secondo dopoguerra – come sappiamo – hanno accolto la donna pienamente nell’ordine politico, attraverso il riconoscimento dell’elettorato attivo e passivo, ma non hanno fatto scomparire l’abito sociale tradizionale che ritagliava per la donna un ruolo separato, confinato in seno alla famiglia. Nella famiglia, il marito e il padre era colui che sosteneva la vita familiare con il proprio reddito. Alla donna toccava il ruolo catturato da quel linguaggio edulcorato che la presentava come «l’angelo del focolare», linguaggio che, nella sua ambiguità, pretendeva di mitigare la condizione di diseguaglianza giuridica e di fatto in cui la donna si trovava, nobilitandola, tessendone le lodi.

Come questa disuguaglianza poteva essere mantenuta, anzi, come poteva essere giustificata, e resa pienamente legittima?

Se pensiamo alla famiglia, la leva – più esplicitamente – il condizionamento essenziale utilizzato per stabilire rapporti diseguali era legato a doppio filo ad un assunto semplice, quanto fortemente ideologico. Il matrimonio trae origine dal consenso dei nubendi, della cui libertà si faceva garante il diritto. Pertanto, con il proprio libero consenso al matrimonio, la donna avrebbe scelto – altrettanto liberamente – di aderire al regime diseguale consacrato dal matrimonio, che la poneva in posizione di subordinazione rispetto al marito.

Il quadro ora ricordato si arricchisce di una nota niente affatto secondaria. In realtà, sebbene di regola il consenso alle nozze fosse dato liberamente, per la donna il matrimonio era molto spesso anche l’unica possibilità di «uscire di casa». Un’alternativa pienamente legittima sul piano sociale raramente esisteva (salva la possibilità di prendere i voti!).

Il testo della Costituzione italiana in qualche misura aderisce a questa visione tradizionale dell’ordine delle cose, quando stabilisce che: «Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare» (art. 29, 2°co. Cost., enfasi aggiunta). La Costituzione accoglie il medesimo approccio in materia di condizioni di lavoro della donna,. Le condizioni di lavoro della donna lavoratrice devono infatti consentirle: «…l'adempimento della sua essenziale funzione familiare e assicurare alla madre e al bambino una speciale adeguata protezione.» (art. 37, 2° co. Cost.).

Sulla essenziale funzione familiare del marito o del padre la Costituzione tace. Più prudentemente, le costituzioni del secolo diciannovesimo, nel proclamare l’eguaglianza tacevano su tutta la materia del diritto di famiglia.

Come è stato osservato, questo modello di uguaglianza è in realtà un modello basato sull’idea di ruoli separati e non intercambiali tra uomo e donna. Si tratta di un modello protettivo di una sola parte, rispetto a cui si pone quindi un problema di reasonable accomodation, di adattamento o accomodamento ragionevole, più che di vera e propria uguaglianza di trattamento. Questo modello non rappresenta più oggi, ai nostri occhi, l’ordine naturale delle cose. Ad esempio, il congedo parentale dal lavoro è ormai diritto dell’uomo o della donna, come la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato. Il costume si prende però tuttora la propria rivincita nel momento in cui si registrano i numeri dei congedi effettivamente fruiti dall’uno o dall’altro sesso, o le attività di cura e di assistenza svolte all’interno della famiglia dall’uno o dall’altro sesso[7]. Ma questa differenza, questa separazione di ruoli, è assai meno sottolineata sul piano del diritto oggi rispetto al passato[8].

Cosa possiamo apprendere più in generale da questa vicenda legata all’evoluzione dei rapporti tra i sessi?

Dobbiamo riconoscere che il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione nella vita pubblica di settori della popolazione che un tempo erano in tutto o in parte esclusi da essa.

Al tempo stesso, però, ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. La pretesa è stata tanto più forte quanto più la società italiana si pensava compatta in termini di adesione a valori culturali condivisi, comuni credenze e stili di vita, o per lo meno assumeva di essere tale.

Lo era davvero, compatta?

Su questo punto bisogna fare chiarezza.

 

 

3. Gli antropologi culturali, che indagano la struttura della società sanno che la compattezza di cui parliamo – utilizzando talvolta il vocabolo «identità» – è una grande favola[9].

Per missione professionale l’antropologo deve provare a vivere dentro una comunità, senza rinunciare, al proprio punto di vista, mancando il quale c’è completa assimilazione, piuttosto che osservazione partecipante.

Ebbene, cosa può dirci l’antropologo che ha fatto questa esperienza?

Ogni mondo è un mondo di mondi.

Ogni comunità presenta al proprio interno differenze, tensioni, slanci in direzioni diverse, talvolta diametralmente opposte.

Così, nell’Italia di oggi abbiamo gesti xenofobi, e gesti di solidarietà nei confronti dei migranti. Nel Sud Africa segregazionista, negli Stati uniti del separate but equal, c’erano bianchi che marciavano e lottavano insieme ai neri. Nell’epoca in cui le persone di colore potevano essere ridotte in schiavitù c’erano militanti abolizionisti che ne reclamavano la libertà. Quando gli ebrei cercarono scampo rispetto alla barbarie nazifascista, ci fu chi volle mettere a repentaglio la propria vita per proteggerli, e talvolta morì per loro.

L’immagine di una comunità omogenea è il frutto di un’illusione; se vogliamo essere più precisi: di una ideologia.

Un’ideologia che possiamo comprendere come uno strumento di oppressione, illuminato nella sua genesi e in molti dei suoi meccanismi fondamentali dalla psicologia sociale[10].

Beninteso, dietro il velo della nostalgia per la comunità omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà, che è il vero tema di cui spesso si discute, quando si parla d’altro[11]. Il rifiuto della differenza è infatti un bell’affare, quando porta con sé la negazione dei diritti, il lavoro nero, la bidonville, la marginalità o la clandestinità penalmente sanzionata per coloro che si trovano nel territorio dello Stato[12].

Mi limiterò a notare che quanto storicamente vale in relazione alla questione femminile vale in realtà per tutti i gruppi marginali nella nostra società. In relazione a tali gruppi, l’eguaglianza rischia di essere messa da parte, di essere revocata, di essere soppressa, sotto il manto delle norme che dovrebbero garantirla[13].

Teniamo presente che queste persone sono normalmente soggette a discriminazioni multiple, vale a dire ad un fardello doppiamente pesante di difficoltà. Talvolta si è in presenza di un vero e proprio stigma. Si può trattare di stigma non completamente rimosso, com’è, ad esempio, quello che riguarda la malattia mentale, mentre nel nostro Paese vi è stato un progresso significativo per quanto riguarda lo sviluppo di atteggiamenti più inclusivi verso la disabilità fisica.

Il primo passo necessario per scoprire come il diritto si può aprire alla diversità delle culture e alla loro interazione ed integrazione è comprendere quanto ho appena ricordato: in una società democratica, caratterizzata da uno stato costituzionale, si possono attuare meccanismi di subordinazione e di esclusione che riguardano coloro che vivono sul territorio semplicemente attraverso pretese avanzate in nome di (pretesi) valori culturali dominanti.

Certamente, oggi in Italia migliaia di operatori pubblici, tante organizzazioni di volontariato e religiose, milioni di cittadini impegnati a vario titolo nel sociale, lavorano per promuovere l’inclusione. La ricchezza di vita che è contenuta in questa esperienza, irriducibile ad una sola dimensione, molteplice nei suoi aspetti, è inestimabile.

 

 

4. Oggi possiamo dire di aver lasciato alle spalle varii regimi oppressivi, avendo imboccato il sentiero che è poi diventato la via maestra dell’eguaglianza generalizzata, dell’uguaglianza quale sia la cultura o l’esperienza di vita di ciascuno.

Ho cercato di mostrare il rischio dell’ipocrisia, nel presentare un assunto di questo genere come pacificamente condiviso. Infatti, se dobbiamo dare nuovamente ascolto agli studiosi della cultura, ad essere universalizzato è in realtà solo quanto ci è già noto, quanto ci è familiare[14]. L’effetto di questa tendenza è quello di assumere che i propri modelli culturali abbiano valore universale, mentre in realtà si rimane chiusi ai modelli altrui.

Questo è vero anche in relazione al tema dei diritti umani.

Molti tra coloro che si occupano di diritti umani sanno che l’argomento tratto dalla necessità di difendere i diritti umani nel confronto con Paesi non appartenenti all’Occidente, o con persone che provengono da Paesi che non hanno condiviso il percorso verso la modernità dell’Occidente, non è al di sopra di ogni sospetto[15]. Il dubbio che si agita è che questi diritti rappresentino in realtà, agli occhi di chi ha vissuto in modo traumatico il contatto con l’Occidente, null’altro che la continuazione della missione civilizzatrice che l’Occidente scelto come vessillo per imporre regimi coloniali o di dominio, se non il puro e semplice sterminio[16].

Soprattutto, ecco il monito formulato da molti dei nostri interlocutori, non chiamateli diritti umani: quasi fossero disumani i popoli non disposti a sottoscrivere immediatamente simili tavole di valori. Volete proporli e difenderli? Non colorateli dell’enfasi che li rende emblemi di civiltà[17].

Scavando nella nostra storia, senza voler sottoscrivere visioni anacronistiche, scopriamo che si può procedere altrimenti, si possono quindi evitare alcuni errori di prospettiva.

Quello che, nell’epoca attuale, è chiamata cultura un tempo era apertamente chiamato costume, consuetudine: ciascuno legittimamente ne aveva uno proprio, per quanto «selvaggio». Mancava un parametro universale, legato all’idea di uguaglianza, com’è quello che verrà messo a punto più tardi, e che ci sollecita oggi.

Con il tempo abbiamo appreso che la regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori, vale a dire la pluralità degli orizzonti, delle aspettative, e dei desideri che rendono ricca la vita in società[18]. La Costituzione italiana è esplicita in proposito: è la Costituzione di una società pluralista.

Si tratta di una lezione importante: la prima condizione per procedere insieme – cosa che dobbiamo assolutamente fare – è non umiliare l’altro, nelle pieghe della cultura altrui troviamo infatti anche qualcosa di nostro. Sappiamo di cosa si tratta: è la nostra umanità.

[1] Decisione del Consiglio del 18 maggio 2006 relativa alla conclusione della Convenzione sulla protezione e la promozione della diversità delle espressioni culturali (2006/515/Ce), in  Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, 25.7.2006, L. 201/15.

[2] Sul fondamento di questa ideologia: A. Burgio e A. Zamperini (cur.), Identità del male. La costruzione della violenza perfetta, Milano, 2013, e in relazione al diritto privato: M. La Torre, “Nostalgia della comunità omogenea”. Karl Larenz e la teoria nazionalsocialista del contratto, Archivio Giuridico, 1987, pp. 45 ss.

[3] In questi termini: U. Beck, I rischi della libertà: l’individuo nell’epoca della globalizzazione, Bologna, 2000; P. Bourdieu, La distinzione: Critica sociale del gusto, Bologna, 2001.

[4] G. Gorla, Il sentimento del diritto soggettivo in Alexis de Tocqueville (1946), ora in ID., Diritto comparato e diritto comune europeo, Milano, 1981, pp. 14 ss.

[5] Tra gli altri: A. J. Mayer, Il potere dell'Ancien Régime fino alla prima guerra mondiale, trad. it., Bari,1999.

[6] R. Rubio-Marin, The achievement of female suffrage in Europe: on women’s citizenship, International Journal of Constitutional Law, 2014, 4-34; R. Rubio-Marin, Women in Europe and in the World: The State of the Union 201, ivi, 2016, pp. 545 ss.; R. Rubio Marin, I ruoli di genere all’interno della famiglia come questione costituzionale: il superamento della distinzuione tra diritto pubblico e diritto privato, in G. Benacchio, M. Graziadei (cur.), Il declino della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato - Atti del IV congresso nazionale Sird, Napoli, 2016, pp. 161 ss.; per il quadro italiano: si veda l’importante studio di E. Pazé, Diseguali per legge. Quando è più forte l'uomo e quando è più forte la donna, Milano, 2013.

[7] Vedi in proposito il rapporto Istat La conciliazione tra lavoro e famiglia, 2010, Roma, 2011.

[8] V. Viale, R. Zucaro, I congedi a tutela della genitorialità nell’Unione europea Un quadro comparato per rileggere il Jobs Act, Working Paper ADAPT, 10 aprile 2015, n. 175, notano tuttavia che anche le più recenti riforme del mercato del lavoro non mancano di lasciare la porta aperta a distinzioni che riflettono modelli del passato.

[9] Il lettore italiano dispone in proposito della riflessione di Francesco Remotti, L'ossessione identitaria, in Rivista italiana di gruppoanalisi, 2011, 1, pp. 9-29; Id., L’ossessione identitaria, Bari, 2010; Id., Contro l’identità, Bari, 1996.

[10] Si veda P. Amerio, Problemi umani in comunità di massa, Torino, 2004, pp. 118 ss.

[11] Bisogna ricordare che in Europa, l’Italia è il Paese che registra le maggiori diseguaglianze nella distribuzione del reddito, seconda solo al Regno Unito: B. Sbisazza, Distribuzione dei redditi, Italia seconda in Europa per disparità, Il Sole-24 ore, 24 giugno 2013.

[12] P. Borgna, Clandestinità (e altri errori di destra e di sinistra), Roma-Bari, 2011.

[13] C. Bartoli, Razzisti per legge. L'Italia che discrimina, Roma-Bari, 2012.

[14] Z. Todorov, Noi e gli altri. La riflessione francese sulla diversità umana, trad. it., Einaudi, 1989.

[15] Per una riflessione appropriata: L. Roniger, Multiple Modernities ‘East’ and ‘West’ and the Quest for Universal Human Rights, in Preyer-Sussman (cur.), Varieties of Multiple Modernities, Leiden, 2015, pp. 122 ss.

[16] S. Ferlito, Le religioni, il giurista e l’antropologo, Roma, 2005,  p. 30.

[17] Per considerazioni validissime in merito: M. Ricca, Culture interdette. Modernità, migrazioni, diritto interculturale, Torino, 2013.

[18] R. Macdonald, Legal Republicanism and Legal Pluralism, in M. Bussani – M. Graziade (cur.), Human Diversity and the Law, Bruylant, Brussels, 2005, pp. 43-70.

Fascicolo 1/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto di Crono
di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro
di Alberto Macchia

La prescrizione, specie dopo il noto caso Taricco, è nuovamente tornata sotto il fuoco dell’attenzione generale. Istituto a metà strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, richiederebbe, forse, una rilettura meno condizionata dalle contingenze e più orientata verso orizzonti di sistema. Ridefinirne la disciplina sembra, ormai, scelta non più differibile, anche se le attuali iniziative parlamentari paiono percorrere strade “vecchie” e tutt’altro che soddisfacenti.

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

di Alberto Aimi

La notissima vicenda relativa al cd. caso Eternit, conclusasi in sede di legittimità con una declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione dei reati contestati – omissione dolosa di cautele, aggravata dalla verificazione del disastro (art. 437, co. 2, cp) e disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp) –, ha posto all’attenzione anche del “grande pubblico” le complesse problematiche sottese all’individuazione del dies a quo della prescrizione penale. Nel presente contributo, l’Autore sottopone a vaglio critico le decisioni di merito e legittimità intervenute nel processo Eternit, con particolare riguardo alla questione dell’individuazione del dies a quo della prescrizione per il delitto di disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp), concludendo nel senso di condividere le conclusioni della Corte di cassazione, sia pur alla luce di un diverso percorso argomentativo.

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

di Giacomo Travaglino

Il lavoro si ripromette di analizzare l’istituto della prescrizione nella più vasta dimensione dei rapporti tra diritto e tempo.

La scelta di un istituto “classico” come la prescrizione, dalle origini antichissime, è apparsa funzionale a ripercorrerne le tappe alla luce dei rivoluzionari mutamenti che, negli ultimi decenni, hanno interessato l’intero sistema della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana – terreno di elezione dell’operare dell’effetto estintivo dei diritti all’esito dello scorrere del tempo.

All’esito dell’indagine morfologica dell’istituto, che ne propone una collocazione nella più ampia dimensione della “relazione” intersoggettiva, piuttosto che non riferirlo alle singole posizioni di diritto e di obbligo delle parti del rapporto, la riflessione si volge poi alla disamina dell’influenza che il diritto europeo – predicativo sempre più spesso di esigenze di effettività della tutela giudiziaria e di proporzionalità dei relativi mezzi – ha dispiegato, modificandone profondamente i meccanismi di operatività, su questo ancor oggi poco decifrabile strumento di estinzione dei diritti.

di Roberto Pardolesi

Il diritto all’oblio ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale. L’una di impronta eurounitaria, l’altra con respiro domestico. Per chi vi si accosti sull’abbrivio dell’etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un tutt’uno. Ma l’operazione finisce per avvitarsi nelle spire di corrispondenze che non s’incastrano. La sola convergenza a non sollevare dubbi è la centralità del tempo.

di Alice Pisapia

L’articolo illustra i profili normativi europei per la protezione dei dati personali, con particolare riferimento alla garanzia del diritto all’oblio, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento n. 679/2016. Il diritto all’identità personale in quanto diritto del soggetto a controllare la propria immagine sociale, include la cancellazione del riferimento da parte dei media di eventi risalenti nel tempo. Tuttavia gli strumenti moderni, come internet e i social media, rendono particolarmente difficile garantire il profilo di riservatezza. L’autore invoca l’intervento del giudice per il riconoscimento di rilevanti quantificazioni di danno risarcitorie che possano rendere efficace la normativa.

di Francesco De Santis di Nicola

Traendo spunto da alcune recenti sentenze del tribunale dell’Unione europea e da profili d’interesse di altre pronunce dell’anno in corso, il lavoro s’interroga sull’ipotetico rimedio utilizzabile per il caso di violazione del delai raisonnable da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Lo studio si sofferma altresì sull’esame delle principali misure adottate a livello internazionale per ridurre, sotto un profilo sistemico, i tempi di decisione della Corte di Strasburgo, nell’esigenza di ovviare al paradosso di una giustizia internazionale inflessibile verso i ritardi delle giurisdizioni interne eppure a volte non meno lenta nella sua operatività quotidiana (finendo con il divenire così «vittima del suo successo»), ed in vista della imprescindibile necessità di bilanciare rapidità e qualità nella risposta giurisdizionale alla domanda di giustizia individuale.

di Remo Caponi

La tradizione ci ha consegnato l’idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio: l’eventuale divergenza tra il diritto sostanziale preesistente e la situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato è un fenomeno privo di rilevanza giuridica. Tale idea, già entrata in tensione con la dimensione costituzionale nazionale, è chiamata attualmente a confrontarsi con i piani del diritto internazionale e sovranazionale. Il giudicato civile, come aspetto fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti, appartiene alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’Unione europea, al di là delle diversità con cui esso si manifesta nei vari ordinamenti nazionali. La protezione del giudicato civile è esposta al bilanciamento con altre garanzie costituzionali. La conformazione che il giudicato assume negli ordinamenti processuali degli Stati membri rientra nella identità nazionale insita nella struttura fondamentale politica e costituzionale di questi ultimi, che deve essere rispettata dall’Unione europea.

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

Obiettivo 2
Il multiculturalismo e le Corti
di Giacinto Bisogni
di Gaetano Azzariti

L’intero sistema dei diritti fondamentali ha operato sin qui entro un pluralismo chiuso. Se la torsione statualista dei diritti, che ha avuto la meglio nel XIX e in larga parte del XX secolo, ha avuto il ruolo determinante di rendere i diritti  dei cittadini concretamente esigibili entro un contesto politico definito tuttavia questo paradigma generale – che relegava gli stranieri in uno status particolare – è ora in crisi e superato dal corso della storia che impone la dimensione globale alla riflessione sui diritti fondamentali. Questi ultimi si sono da sempre affermati come il frutto di una lotta che ha conformato nel corso della storia le Costituzioni. La novità – che impone la riflessione sul multiculturalismo – è che i diritti di cui si chiede il riconoscimento come inalienabili sono nati in contesti culturali, politici, religiosi, diversi. Quale rapporto si instaura dunque fra la Costituzione e diritti degli “altri”? si può rispondere a questa domanda da tre prospettive diverse quella del multiculturalismo irenico che pretende di riconoscere i diritti di tutti ma si scontra con la complessità delle questioni poste dalle società multiculturali. Quella del colonialismo culturale che purtroppo sembra prendere il sopravvento sia a livello interno con l’affermazione del diritto del popolo stanziale anche nei confronti della stessa Costituzione e dei suoi valori di pluralismo e rispetto delle minoranze, sia all’esterno con l’affermazione dell’ossimoro delle guerre umanitarie che altro non sono che la sconfitta delle ragioni del costituzionalismo e del diritto. Infine la terza prospettiva è quella che preferisce affrontare la strada impervia del confronto interculturale per rivitalizzare il nostro ordine di valori avendo come parametro il valore prescrittivo ed emancipatorio della Costituzione inteso alla definizione dello sviluppo di una società non più omogenea per tradizioni e culture ma che può pervenire a un nuovo senso della convivenza in una unità superiore rappresentata da una Costituzione meticcia che impara dagli altri e insegna a ciascuno.

di Fabio Basile

Il diritto penale non è un prodotto culturalmente neutro ma è anzi impregnato della cultura del popolo da cui promana. Sono molte le norme penali che si servono di concetti normativi culturali (comune sentimento del pudore, motivi di particolare valore morale e sociale, motivi abbietti e futili, atti sessuali) e il passaggio dai confini di uno Stato all’altro può comportare la soggezione ad un sistema penale diverso anche fra Paesi culturalmente vicini come quelli europei occidentali. La maggiore ricorrenza di questi conflitti normo-culturali dovuti alla globalizzazione e all’espandersi dei movimenti migratori ha portato alla creazione del concetto di reato culturalmente motivato corrispondente a un comportamento che nel gruppo culturale d’origine risulta meno severamente valutato o accettato o addirittura incoraggiato. Come deve reagire il diritto penale italiano di fronte a questi reati? In primo luogo non rimuovendo il confronto con il nostro passato e con l’impatto della nostra immigrazione con le differenti culture dei Paesi di accoglienza. In secondo luogo evitando una risposta monolitica ma esaminando caso per caso alla luce di tre criteri di valutazione: il livello di offensività del fatto commesso, la natura della norma culturale in gioco, la biografia del soggetto agente. Una analisi di alcune decisioni giurisprudenziali dimostra che sinora le nostre Corti sono positivamente orientate verso il riconoscimento, sia pure cauto e circoscritto, del fattore culturale.

di Lucia Bellucci

Le norme consuetudinarie e gli ordinamenti giuridici statuali riflettono spesso narrative differenti, creando conflitti normativi. Questi ultimi sono enfatizzati dall’incremento dei flussi migratori globali e coinvolgono spesso questioni di genere. Pratiche tradizionali per lo più ignorate quando erano perpetuate unicamente nelle aree colonizzate, sono state considerate reati una volta importate in Europa e, più in generale, nei Paesi cosiddetti occidentali. Il contributo si concentra sulla risposta giudiziaria dell’ordinamento francese all’escissione. Essa è una pratica antichissima, diffusa in numerose aree geografiche, in particolare africane e consiste nell’ablazione, di grado variabile, degli organi genitali femminili. La Francia è il Paese con la più ricca giurisprudenza in materia, l’unico in cui i casi di escissione sono stati portati sistematicamente in giudizio. Il conflitto tra ordinamento consuetudinario e ordinamento statuale è particolarmente evidente e complesso in materia di escissione e le Corti sono chiamate a trattarlo. Tale consuetudine viola infatti diritti fondamentali, quali il diritto all’integrità fisica, alla salute e alla non discriminazione in base al genere/all’etnia/alla cultura, ma è praticata senza l’intento di nuocere. Il presente contributo esamina l’influenza del contesto storico-politico sulla risposta dell’ordinamento francese all’escissione. Si concentra quindi, da un lato, su quella che può essere definita come la dimensione geopolitica dei reati culturalmente motivati, tramite lo studio del quadro internazionale in materia di escissione e del cosiddetto modello francese d’integrazione, dall’altro, sulla transizione dei casi di escissione dalla giurisdizione del Tribunal correctionnel a quella della Cour d’assises. Sembra particolarmente rilevante riflettere sulla su citata dimensione in un momento in cui l’Europa si trova a confrontarsi con importanti flussi migratori non programmati, legati ad emergenze umanitarie e, al contempo, con istanze di sicurezza. Il presente contributo evidenzia, infine, come l’ordinamento giuridico francese abbia stabilito tra il concetto di violenza e quello di escissione un nesso, che si riscontra anche nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa consacrati al tema in questione.

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

di Guido Raimondi

Da almeno quarant’anni (sentenze Handyside, 1976 e Young, 1981) la giurisprudenza della Cedu attribuisce rilevanza fondamentale al dialogo interculturale e al rispetto delle minoranze quali condizioni necessarie per la difesa della società democratica e la conservazione del pluralismo, elementi che considera indissociabili dalla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea. La Corte europea, in questo campo particolarmente, deve confrontarsi con i suoi compiti di armonizzazione della protezione dei diritti fondamentali in Europa e del riconoscimento della diversità che esiste tra i Paesi che sono parti della Convenzione. Il metodo comparativo, la individuazione di uno standard minimo europeo di tutela, l’attribuzione di un margine di apprezzamento agli Stati sono i principi guida che la Cedu ha utilizzato sinora nei tre livelli cui è stata chiamata a intervenire e cioè i conflitti culturali all’interno delle singole società europee, fra le diverse culture dei Paesi europei aderenti alla Convenzione, nei rapporti tra l’Europa e il resto del mondo. In particolare il primo livello coinvolge la libertà e il diritto di conservare il proprio stile di vita e la possibilità di mantenere valori e usi tradizionali anche profondamente diversi da quelli delle società di accoglienza e ha visto la Corte impegnata in decisioni molto note e ampiamente discusse nelle società europee.

di Alison Dundes Renteln

È un luogo comune che il dato culturale non debba pesare nell’ambito di un giudizio davanti alle Corti. Tuttavia le scienze sociali ci inducono a mettere in discussione tale paradigma monoculturale mostrandoci che un comportamento ragionevole e giusto dipende dal processo di acculturazione e socializzazione dell’autore del comportamento. Un processo spesso del tutto inconscio come acutamente disse Ruth Benedict osservando che non vediamo la lente attraverso cui guardiamo. Ma se non acquisiamo coscienza dei nostri preconcetti culturali le nostre valutazioni saranno tendenzialmente affette da una visione soggettiva. E questo vale ovviamente anche per i migranti che spesso non sono consapevoli dei comportamenti che li espongono a sanzioni e quando ne diventano coscienti vivono una situazione di dilemma normativo fra le consuetudini del loro Paese di provenienza e il diritto del Paese di immigrazione. Negli Stati Uniti c’è un filone giurisprudenziale attento alla valorizzazione dei diritti culturali delle minoranze che merita di essere preso maggiormente in considerazione. Nel diritto penale la cd. cultural defense trova fondamento non solo nel principio costituzionale di uguaglianza ma in quello della effettività della difesa nel processo e questo appare coerente se si pensa alle conseguenze quanto mai gravi che possono derivare per es. in termini di determinazione della pena o di revoca della responsabilità genitoriale dalla mancata contestualizzazione culturale dei comportamenti. Ma anche nel campo della legislazione sanitaria, della istruzione obbligatoria, e in altri svariati campi l’emersione della folk law ha portato a esenzione generalizzata da obblighi legali anche se sanzionati ovvero a una valutazione consapevole dei comportamenti illeciti. È importante quindi che il giudice, non solo in sede penale, sia nelle condizioni di riconoscere l’appartenenza del soggetto che deve giudicare a un gruppo etnico, la eventuale riferibilità a quel gruppo di una consuetudine in conflitto con il diritto che deve applicare, l’incidenza della consuetudine culturale sul comportamento del soggetto. A tal fine sarebbe auspicabile che nella conduzione del processo, nella formazione dei giudici, nella composizione delle giurie, nell’acquisizione di conoscenze antropologiche, linguistiche, religiose, consuetudinarie le Corti fossero dotate delle condizioni migliori per una effettiva esplicazione della cultural defense. Ciò non significa ovviamente legittimare comportamenti che se pure culturalmente motivati arrechino danni irreparabili a terzi o si pongano in conflitto con altri diritti fondamentali.

di Mario Ricca e Tommaso Sbriccoli

Il saggio tratta delle relazioni tra categorie culturali e categorie spaziali nella prospettiva giuridica. Si muoverà da un’analisi delle relazioni esistenti, e spesso intessute di tragiche vicende, tra debiti migratori e richieste d’asilo. Il tema è affrontato con un approccio multidisciplinare di tipo antropologico-giuridico. L’indagine si basa su una ricerca sul campo condotta tra i richiedenti asilo in Italia provenienti dal Bangladesh. Per mezzo di una lettura interculturale e corologica – cioè, semantico-spaziale – si analizza l’incontro tra culture e spazi d’esperienza differenti nello spettro del diritto. Il saggio propone una soluzione legale alle situazioni vissute da richiedenti asilo in Italia e suscettibili di essere qualificate in termini di tutela umanitaria. A questo risultato si perviene mediante una reinterpretazione inter-spaziale del divieto di patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) e delle sue implicazioni rispetto ai diritti umani. Più in generale, l’uso interculturale dei diritti e del diritto – compreso il diritto interno degli Stati – potrebbe gettare le basi per un pluralismo articolato a partire dai valori, come tale idoneo a promuovere l’inclusione della differenza culturale dal livello locale sino a quello globale. Inoltre, se accoppiato all’approccio corologico, esso potrebbe consentire ai soggetti sociali di superare i limiti intrinseci a un pluralismo strettamente inter-normativo e/o inter-ordinamentale, così come alla cd. inter-legalità, e di esercitare la propria creatività culturale proprio attraverso le potenzialità del discorso giuridico.

di Ilenia Ruggiu

Mentre la costruzione di una compiuta dogmatica della diversità oscilla ancora tra teoria dei diritti fondamentali e teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici, il compito di risolvere i conflitti multiculturali viene affrontato soprattutto dai giudici. Sono stati loro che, sentenza dopo sentenza, conflitto dopo conflitto, si sono fatti antropologi e hanno forgiato un diritto multiculturale giurisprudenziale da cui è possibile partire alla ricerca di più stabili tecniche argomentative che aiutino il diritto a confrontarsi con la categoria cultura. Mettendo assieme gli esercizi topici più persuasivi compiuti dai giudici italiani e comparati, il contributo suggerisce un «test culturale», ossia un iter logico che procedimentalizzi i passaggi argomentativi che ogni giudice dovrebbe affrontare nella risoluzione dei conflitti multiculturali. Il test vuole promuovere una maggiore certezza nell’uso dell’argomento culturale e creare un dialogo più fecondo tra diritto e antropologia, immettendo nel processo le competenze tecniche di questa disciplina, ma assicurando nel contempo le peculiarità del ragionamento more juridico.

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

Cronache americane
di Luigi Marini

La recente adozione della risoluzione 2347 (2017) in tema di protezione del patrimonio culturale da parte del Consiglio di Sicurezza Onu costituisce un importante passo avanti nella prevenzione e nel contrasto ai fenomeni illegali di distruzione dei e di aggressione ai beni che appartengono alla storia e alla cultura delle comunità. L’azione condotta a livello internazionale a partire dalla Convenzione de L’Aja del 1954 e dalla Convenzione Unesco del 1970 si è arricchita di iniziative a livello globale e nazionale, ma difetta ancora di organicità così come presenta deficit importanti in sede di attuazione e implementazione. In questo settore l’Italia ha svolto ancora negli ultimi anni un ruolo trainante attraverso iniziative promosse in sede Onu che possono consentire oggi un ulteriore significativo sviluppo.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze.
Beni comuni.

Dedicato a Stefano Rodot
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono.
Il multiculturalismo e le Corti.
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria.
La riforma della magistratura onoraria.
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso.
Il punto sul processo civile.
Associazionismo giudiziario.
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act.
Unitarietà della giurisdizione.
Riforma della responsabilità civile.
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani.
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione.
La risoluzione amichevole dei conflitti.
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali