Rivista trimestrale
Fascicolo 1/2017
Obiettivo 1. Il diritto di Crono

La ragionevole durata del processo tra Costituzione e Convenzione europea

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

1. Il principio della ragionevole durata del processo nella Costituzione

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»[1]

Sono precetti ispirati ad una logica ben diversa sia dal punto di vista strutturale sia sotto il profilo degli obblighi che ne derivano e del sindacato sulla loro inosservanza.

Nella Costituzione il principio della ragionevole durata è espresso come connotato oggettivo di un processo svolto nel contraddittorio, davanti a giudice terzo ed imparziale. Letteralmente intesa, la formula riguarderebbe, nel settore penale, solo il processo in senso stretto, che inizia con l’esercizio dell’azione; ma logicamente la previsione va estesa al processo in senso ampio, che include anche gli atti dell’indagine preliminare (per la quale il codice di rito prevede termini di durata massima). Rispetto alla corrispondente formula della Convenzione europea si nota una differenza di notevole rilievo: mentre nella prima la garanzia è costruita come un diritto soggettivo, immediatamente azionabile («Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole…»), la disposizione costituzionale impegna «la legge [ad] assicura[re] la durata ragionevole [del processo]».

La formula è conseguente al tipo di controllo svolto dalla Corte costituzionale; la quale non può sindacare la durata del singolo processo, ma esclusivamente disposizioni che prevedano tempi lunghi, inutili passaggi di atti da un organo all’altro, formalità superflue, non giustificate né da esigenze repressive né da garanzie difensive. Con risultati esigui, nel complesso: il controllo della Corte, salvo i casi di scelte palesemente irrazionali, incontra un limite nel potere discrezionale del legislatore di scandire tempi e modi delle fasi processuali[2]; e la cronica lentezza della nostra giustizia, più che dalla disciplina legale, dipende da difetti di gestione, da insufficienza delle strutture, insomma da ragioni “organizzative” (per le quali si dovrà sempre, in via di principio, ricorrere alla Corte europea cui compete valutare in concreto i tempi del processo)[3].

Il precetto costituzionale, pur vincolando il legislatore, resta di fatto programmatico[4] e privo di indicazioni sulle concrete modalità di attuazione del principio; le quali, naturalmente, dovrebbero svilupparsi più in positivo, attraverso misure volte ad accelerare il corso del processo, che in negativo, tramite sanzioni per l’irragionevole durata. Da questo punto di vista, come si vedrà[5], nonostante l’idea sia più volte affiorata, dovrebbe escludersi la possibilità di sanzionare con l’improcedibilità il superamento di determinati termini fissati per le varie fasi del processo. Del tutto giustificata, pur nella difficile compatibilità con le risorse, è, invece, la previsione, contenuta nella legge Pinto[6], di un indennizzo all’imputato il cui processo abbia subito ingiustificati ritardi processuali; né, in ipotesi del genere, sarebbe incompatibile con i principi del sistema un’eventuale riduzione della pena al condannato.

L’impegno alla ragionevole durata non rappresenta soltanto un diritto della persona coinvolta nel processo, ma anche una garanzia oggettiva di buon funzionamento della giustizia. Qualcuno ritiene arbitraria questa lettura della ragionevole durata; si tratterebbe di «una interpretazione che stravolge la gerarchia dei valori costituzionali e trasforma il principio dello speedy trial, sorto in funzione di garanzia dell’individuo contro gli abusi derivanti dal protrarsi ingiustificato del processo, in una sorta di congegno al servizio della difesa sociale, idoneo a prevalere sui diritti dell’imputato, con buona pace dellaConvenzione europea dei diritti dell’uomo e di tutte le altre Carte internazionali»[7].

L’intento da cui muove la critica parrebbe lodevole: evitare che in nome della speditezza processuale si vanifichi l’inviolabile diritto di difesa. Rischio degno della massima attenzione che occorre guardarsi dal sottovalutare; come, peraltro, non va neppure sottovalutato l’opposto rischio – eloquentemente documentato, per chi ne dubitasse, da diversi disegni di legge presentati in passato, come il progetto sul cd. “processo lungo”[8] – che l’incontrollata proliferazione delle “garanzie difensive” finisca di fatto per paralizzare il corso dei processi.

Sennonché si può tranquillamente escludere che una corretta impostazione del tormentato rapporto tra garanzie difensive e ragionevole durata possa essere raggiunta, negando a quest’ultima la natura di canone oggettivo; altro, ovviamente, è sostenere, con solido fondamento, che essa sia anche un diritto dell’imputato. Per almeno due ragioni.

Anzitutto, l’opinione è in netto contrasto con la direttiva dell’art. 111, 2° co., Cost., come si ricava dal raffronto col diverso tenore della Convenzione europea che esprime il medesimo valore in chiave di semplice diritto soggettivo. «La legge ne [del processo] assicura la ragionevole durata», dice il primo testo. «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole», recita il secondo. Difficilmente si troverebbe un esempio migliore per illustrare come una stessa garanzia possa essere alternativamente formulata in senso oggettivo e soggettivo; con la differenza che la formulazione “oggettiva” non esclude, ma assorbe quella “soggettiva”, in quanto ciò che oggettivamente è connotato del processo diventa di per sé anche diritto dell’imputato, mentre non vale di regola l’inverso[9]. Nulla di male a preferire la versione “soggettiva”; ma, poiché a torto o a ragione è prevalsa quella oggettiva, bisogna prenderne atto. Anche al wishful thinking c’è un limite, per lo meno tecnico, rappresentato dalla chiara lettera della Costituzione[10].

La seconda ragione è che la dimensione oggettiva della ragionevole durata è così strutturalmente congenita al processo che, seppure la Costituzione non l’avesse specificamente espressa, discenderebbe dal più generale principio di ragionevolezza enucleabile dall’art. 3 Cost. Che la durata del processo debba essere “ragionevole” corrisponde – pur nell’indeterminatezza del predicato – ad una elementare condizione di efficienza, mancando la quale il processo negherebbe se stesso. In questo senso si è più volte pronunciata la Corte costituzionale ben prima della riforma dell’art. 111 Cost.[11]; così, ad esempio, già con la sentenza 353 del 1996 in tema di rimessione del processo, quando censurò l’assenza nella disciplina codicistica di un «equilibrio fra i principi di economia processuale e di terzietà del giudice, (…) posto che il possibile abuso processuale determina la paralisi del procedimento, tanto da compromettere il bene costituzionale dell’efficienza del processo, qual è enucleabile dai principi costituzionali che regolano l’esercizio della funzione giurisdizionale, e il canone fondamentale della razionalità delle norme processuali».

Sostenere che lo svolgimento del processo in tempi ragionevoli sia semplicemente un diritto della parte e non anche un’obiettiva esigenza di buona amministrazione della giustizia non significa soltanto proporre una tesi contraddetta dall’art. 111 Cost., ripetutamente smentita dalla Corte costituzionale e priva di ogni fondamento razionale. Equivale, di fatto, a indebolire pericolosamente la linea di resistenza contro gli attacchi alle garanzie difensive, proprio nella parte in cui illusoriamente si pretende di negare a priori ogni possibile conflitto tra queste e l’istanza di ragionevole durata, eludendo la ricerca, difficile ma proficua, dei criteri di priorità e di equilibrio tra i diversi valori del “giusto” processo.

2. Ragionevole durata e garanzie del giusto processo: il bilanciamento tra principi

Il vero problema, dunque, è quello di definire il rapporto tra la ragionevole durata e le altre garanzie del “giusto” processo. Un punto fermo deriva dalla distinzione dworkiniana tra principi e regole[12].

I principi sono proposizioni normative ad elevato grado di genericità (a fattispecie aperta), applicabili nella forma del “più-o-meno”, quindi con la massima espansione o restrizione; ad esempio, sono principi quelli fissati dal comma 2 dell’art. 111 Cost. (il contraddittorio, genericamente inteso come diritto di difesa, la terzietà-imparzialità del giudice, la parità tra le parti, la ragionevole durata). Le regole sono proposizioni normative ad elevata specificità (a fattispecie chiusa, secondo il modello «Se A, allora segue B»), applicabili nella forma del “tutto-o-niente”, quindi destinate ad essere osservate o trasgredite, senza scelte intermedie.

Nessun effetto riduttivo può, pertanto, esercitare il principio della ragionevole durata sull’attuazione dei precetti costituzionali espressi in forma di regola o, comunque, nella parte in cui racchiudano una regola. Le regole, infatti, a differenza dei principi, sono soggette ad eccezioni, ma per la loro stessa struttura sfuggono al bilanciamento che è, invece, la tecnica di attuazione dei principi. È il caso, ad esempio, del contraddittorio nella formazione della prova che, pur definito «principio» dalla Costituzione, è in realtà una regola; o meglio, è principio dove, in positivo, demanda al legislatore la scelta degli strumenti idonei a realizzare il metodo dialettico (tempi e modi dell’esame incrociato, ecc.); ma è regola dove, in negativo, estromette dal quadro decisorio le dichiarazioni segretamente raccolte dagli organi investigativi. E, a maggior ragione, è regola lo specifico criterio di valutazione contenuto nella seconda parte della medesima disposizione («La colpevolezza non può essere provata sulla base di dichiarazioni…»). Proprio perché si tratta di regole, sufficientemente determinate e, come tali, sottratte al trade-off con interessi concorrenti, è impensabile un bilanciamento con le esigenze di ragionevole durata.

Ben diverso il discorso per i principi del “giusto” processo contemplati nel 2° co. dell’art. 111 Cost.: l’imparzialità-terzietà del giudice, il contraddittorio, genericamente inteso come proiezione del diritto di difesa, la parità delle parti, la ragionevole durata del processo.

In quanto principi, fungono da precetti di ottimizzazione, ossia da norme volte a prescrivere che qualcosa sia realizzato nella misura del possibile, in modo più o meno ampio a seconda del “peso” attribuito ai principi concorrenti. Per questa ragione sono inderogabili, ma soggetti al bilanciamento o alla ponderazione, che rappresentano per essi ciò che l’eccezione è rispetto alle regole[13]. Nessun giudice può essere “parziale”, nessuna procedura lesiva del diritto di difesa, indifferente alla ricerca della verità o scandita in tempi irragionevoli; mentre esistono eccezioni al contraddittorio come regola di esclusione probatoria. Se attentamente bilanciati, i principi del “giusto” processo si compongono in un rapporto di solidarietà che li rafforza reciprocamente; anche perché almeno tre di essi sono strettamente interdipendenti (funzione cognitiva, imparzialità, diritto di difesa). Ma guai se, ignorando questa esigenza, si pensasse di attuarli unilateralmente, nella prospettiva di un’illimitata espansione dell’uno o dell’altro valore. L’esito sarebbe disastroso.

All’insegna dell’imparzialità, ossessivamente perseguita, si potrebbe vietare al giudice qualsiasi intervento d’ufficio nell’istruzione dibattimentale, persino le domande rivolte in extremis ai testimoni, con evidenti rischi per la completezza dell’accertamento; e, ancora, si potrebbero estendere a dismisura le cause di ricusazione, di incompatibilità e di rimessione del processo; e fulminare con la nullità assoluta l’inosservanza di qualsiasi disposizione che direttamente o indirettamente appaia preordinata alla tutela dell’imparzialità del giudice.

Analogo discorso vale per il diritto di difesa, esasperando il quale si potrebbe anticipare al momento stesso della notizia di reato l’informazione di garanzia; vietare l’applicazione di qualsiasi misura cautelare inaudita altera parte; affermare l’incondizionato diritto delle parti all’assunzione di ogni prova dedotta, anche se manifestamente superflua o irrilevante; e, ancora, consentire l’immediato ricorso in Cassazione contro ogni decisione incidentalmente assunta nella fase del giudizio, con contestuale sospensione del processo. E si possono facilmente immaginare le grottesche simmetrie a cui condurrebbe un’attuazione cieca e letterale del principio di parità tra le parti: ad esempio, l’obbligo del difensore di produrre anche gli elementi a carico del proprio assistito, eventualmente emersi nell’investigazione, o al contrario la facoltà del pubblico ministero di tacere gli elementi a favore dell’indagato; e così via, sino alla trasformazione del difensore in un pubblico ufficiale o, all’inverso, del pubblico ministero in una sorta di avvocato della persona offesa.

3. Il valore “sussidiario” della ragionevole durata

Naturalmente non tutti i principi stanno sullo stesso piano. Funzione cognitiva del processo, imparzialità del giudice, diritto di difesa, sono primari valori di giustizia. La ragionevole durata svolge un ruolo sussidiario, come condizione di efficienza, qualità avverbiale di una giustizia che può essere più o meno tempestiva[14]. Il termine “sussidiario” non va inteso in senso riduttivo, designa semplicemente un ordine logico, una cadenza nella definizione dei valori. Il concetto di “ragionevole durata” implica già la scelta di un modello processuale, caratterizzato da certe garanzie (come il contraddittorio davanti a un giudice imparziale, il diritto all’impugnazione nei limiti previsti dall’art. 111, 7° co., Cost. e dall’art. 14, 5° co., del Patto internazionale sui diritti civili e politici[15], ecc.); e può quindi essere definito solo a partire da quel modello che va prioritariamente individuato[16]. Sarebbe assurdo tentare di definire prima una nozione di ragionevole durata, a cui poi adattare le garanzie del “giusto” processo. Anteposta al contesto delle garanzie, l’idea di ragionevole durata risulta assolutamente vuota, capace di sospingere, nella sua arbitrarietà, verso esiti di giustizia sommaria. E lo documenta, nella stessa fraseologia dell’art. 111, comma 2, Cost., anche la circostanza che il principio della ragionevole durata sia collocato, in una frase separata e successiva, dopo i principi del contraddittorio, della parità tra le parti, della terzietà e imparzialità del giudice.

Ma il rapporto di priorità non esclude l’esigenza del bilanciamento che anzi traspare dalla stessa qualifica di “ragionevole”[17]. Occorre individuare, per ciascun valore primario, il nucleo essenziale delle garanzie, coerenti con il modello di riferimento, in relazione alle quali la durata del processo non può mai dirsi irragionevole (l’essenza del contraddittorio, ad esempio, sta nel confronto di argomenti su ogni tema decisorio, nella pratica comunicativa espressa dall’aurea regola dell’audi et alteram partem). Dopodiché, nessun divieto di accrescere quel nucleo, ma impegno a ponderare attentamente le ripercussioni che il surplus di garanzie comporta sui tempi processuali[18].

Tutto ciò significa – per rispondere a un interrogativo ricorrente – che il diritto di difesa possa subire limitazioni a causa delle esigenze di ragionevole durata? Bisogna intendersi. Il diritto di difesa, in quanto principio, non è soggetto ad eccezioni; ed è, anzi, definito inviolabile dalla stessa Costituzione. Impensabile, dunque, scalfirlo in nome dell’efficienza o di altri valori. Ma è altrettanto vero che, per la sua stessa natura di principio, il diritto di difesa può illimitatamente espandersi; e le garanzie che lo compongono accrescersi all’infinito, sino a paralizzare di fatto la giustizia[19]. Naturale, quindi, che anche la ragionevole durata debba rappresentare un limite, non al diritto di difesa in quanto tale, ma all’incontrollata proliferazione delle garanzie in cui potenzialmente esso si realizza; così come, su un piano più generale, il medesimo valore impone il giudicato, l’irrevocabilità della decisione quale barriera ad una pretesa di ricerca della verità che, assunta come unico riferimento, porterebbe all’esperienza del processo senza fine (nella scienza le teorie, per quanto solide e verificate, sono sempre rivedibili). Insomma, proprio perché non sono ipotizzabili eccezioni, il solo freno all’espansione di questo o quel principio è dato dal gioco del reciproco bilanciamento[20].

4. Etica professionale e ragionevole durata del processo

L’impegno del legislatore al bilanciamento tra i diversi principi è tanto più importante perché, una volta definite le garanzie, non si può pretendere che siano l’imputato e la sua difesa a regolarne l’uso in termini compatibili con la ragionevole durata del processo. Nessun dovere esiste da parte del difensore, né tanto meno dell’imputato, di contribuire ad agevolare la pronuncia di una sentenza nel merito. Anzi, quando la condanna appaia probabile, è prevedibile che la difesa si avvalga di ogni mezzo legale per ritardarla o schivarne gli effetti, incluso quello di decelerare deliberatamente il corso del processo allo scopo di guadagnare la prescrizione del reato; né potrebbe immaginarsi un intervento del giudice o di altra autorità per sindacare l’esercizio puramente dilatorio delle garanzie difensive o, comunque, bilanciarlo con le esigenze di ragionevole durata. Non a caso l’invito ad assicurare la ragionevole durata è rivolto al legislatore e non ai soggetti del processo. Il fatto che l’imputato e il suo difensore possano usare in senso distorsivo le garanzie rappresenta, alla lunga, una riprova della superiorità etica dei valori liberali sotto la cui egida si svolge il processo penale.

Naturalmente esistono diversi stili e tecniche. Un conto sono le richieste probatorie, le eccezioni sulla validità degli atti, le istanze di rinvio, l’impugnazione dei provvedimenti; altro sono scelte aggressive come la ricusazione del giudice per motivi palesemente infondati. Nondimeno, quale che sia la tattica ostruzionistica, è pressoché impossibile individuarvi un contegno deontologicamente censurabile, per lo meno sino a quando non si esprima nell’allegazione di fatti scientemente falsi o in atteggiamenti di gratuito discredito verso testimoni, controparti e magistrati[21]. Le garanzie sono a disposizione delle parti; e seppure si riuscisse a documentare che il loro uso è stato puramente dilatorio – impresa sempre ardua, come accade quando si discute sui “fini” e sulle “intenzioni”, dunque su un interno psichico – la cosa resterebbe irrilevante. Le finalità di chi propone una domanda, che la legge gli consente di proporre, sono insindacabili, prima ancora che imperscrutabili; il solo tema pertinente è se sussista o no il diritto che s’invoca, ossia se la richiesta abbia fondamento; e la sanzione per l’”abuso” sta nel provvedimento del giudice che la rigetta o la dichiara inammissibile.

Nel tentativo di porre un limite alle manovre ostruzionistiche si è osservato che «l’avvocato potrà puntare legittimamente, chiedendo per esempio supplementi istruttori, alla prescrizione del reato; ma non fino al punto da sabotare il processo con pratiche dilatorie palesemente dirette al solo scopo di impedirne lo svolgimento»[22]. La distinzione può, senza dubbio, rappresentare un prezioso criterio di riferimento, un ideale regolativo per l’azione del difensore. Ma, come strumento sanzionatorio dell’abuso, si rivela di fatto impraticabile, tanto se imperniata sul vago e sfuggente discrimine tra intento “puramente” dilatorio e intento “occasionalmente” dilatorio, quanto se imperniata sulla differenza tra rallentamento e blocco del processo (ogni processo giunge, presto o tardi, alla sentenza, anche se questa registra la prescrizione del reato, come effetto appunto della decelerazione). Bisogna, inoltre, tener conto che i più aggressivi espedienti dilatori – come la ricusazione o la richiesta di rimessione del processo – sono tipici atti della parte, per i quali è da escludere una parallela e autonoma legittimazione del difensore se non come nuncius della volontà dell’interessato[23]; e riesce difficile ipotizzare un obbligo del difensore di rinunciare al mandato, quando l’imputato eserciti pratiche puramente ostruzionistiche (anche perché l’imputato deve comunque essere difeso). In breve, perseguire la prescrizione del reato con richieste palesemente dilatorie o infondate è un problema di coscienza che non implica alcuna violazione deontologica.

Ma se l’uso strumentale delle garanzie non può essere motivo di censura per i difensori, tocca alla legge evitare che ne derivino effetti rovinosi sul processo[24]. Dove non può esistere un’etica del difensore – sul terreno del bilanciamento tra garanzie ed efficienza – deve esisterne una del legislatore, nel rispetto dei rapporti di priorità e di equilibrio già illustrati. La sede ideale per svilupparla è l’organica e indifferibile revisione del codice di rito, ormai disarticolato dai continui ritocchi legislativi e dalle sentenze costituzionali.

5. Prescrizione processuale

All’interno del nostro sistema costituzionale la prescrizione non può certo essere ritenuta un mezzo per garantire la durata ragionevole del processo, con la quale ha poco a che spartire; o, meglio, i suoi effetti sui tempi del processo sono indiretti, nel senso di favorire, di fatto, una selezione delle cause da trattare con priorità. In quanto causa di estinzione del reato e non del processo, ha carattere sostanziale, come più volte ribadito dalla Corte costituzionale[25]; e si giustifica sulla base dell’effetto negativo che il decorso di un lungo tempo dal momento del fatto esercita sia sotto il profilo della perdita di interesse a perseguire il reato sia per l’usura delle fonti di prova. A seconda degli umori politici o delle emergenze di giustizia i tempi della prescrizione sono spesso ritoccati, ora nel senso dell’allungamento ora nel senso della loro riduzione; così come, periodicamente, si discute sulla possibilità di interromperne definitivamente il decorso dopo l’esercizio dell’azione penale o dopo la condanna di primo o di secondo grado.

Come prevedibile, alle proposte volte ad interrompere la prescrizione del reato con l’inizio del processo o di una sua determinata fase si obietta che, caduti i termini di prescrizione, l’imputato sarebbe esposto al rischio di una protrazione indeterminata dei tempi del processo. Per superare l’obiezione, il rimedio spesso suggerito è quello di convertire la “prescrizione del reato”, nel momento stesso in cui viene interrotta, in “prescrizione del processo”, articolata fase per fase, secondo termini di durata massima che tengano ragionevolmente conto delle esigenze di accertamento; superati quei termini, il giudice dovrebbe dichiarare, con sentenza di non doversi procedere, l’estinzione del processo. Soluzione non inedita perché già nelle precedenti legislature[26] erano stati presentati in questo senso diversi progetti di varia origine politica[27]: con la variante che, mentre in alcuni la prescrizione del processo non escludeva, ma operava congiuntamente alla prescrizione del reato, in altri con maggiore coerenza si subordinava il decorso della prescrizione del processo all’interruzione della prescrizione del reato.

Il vizio di fondo, che affligge queste ricorrenti proposte, è presto detto. A fronte dell’obbligatorietà dell’azione penale, non ha senso, anzi è profondamente contraddittorio, prevedere un’estinzione del processo per decorso del tempo che operi a fianco o in alternativa alla prescrizione del reato. L’azione penale è una domanda di accertamento e in tanto può dirsi “obbligatoria” in quanto al suo valido esercizio segua l’accertamento, positivo o negativo, del reato. Il decorso del tempo può impedirlo, senza ledere il principio di obbligatorietà, solo in quanto estingua il reato, come accade con la prescrizione; estinto il reato, l’accertamento nel merito ha un senso solo in quanto lo chieda l’imputato o già sussistano le condizioni per il proscioglimento con formula più favorevole.

Spetta al legislatore stabilire, con ragionevole discrezionalità, i tempi di prescrizione del reato e il loro decorso all’interno del processo. Si dice impropriamente che, estinto il reato, si estingue anche il processo; ma è inesatto perché il processo non si estingue, ma si conclude con una sentenza che dichiara l’estinzione del reato; e la stessa estinzione del reato, conseguente alla prescrizione, non impedisce ogni accertamento del merito, dovendo il giudice prioritariamente verificare se l’imputato non debba essere assolto perché non ha commesso il fatto, il fatto non sussiste o non costituisce reato. Sebbene il codice preveda, per l’estinzione del reato, una sentenza di non doversi procedere, non si tratta di una “improcedibilità” nel senso proprio della parola, perché, se fosse tale, impedirebbe qualsiasi accertamento di merito; nella tripartizione sentenze di improcedibilità, sentenze di proscioglimento, sentenze di condanna, la sentenza che dichiara l’estinzione del reato appartiene a pieno titolo alle seconde e non alle prime[28].

Qui, invece, nella logica della proposta criticata ad estinguersi per il decorso del tempo è direttamente il processo con una sentenza di non doversi procedere che, in quanto tale (ossia di “improcedibilità”), preclude ogni accertamento, quindi, anche la pronuncia dell’assoluzione quando già ne esistano i presupposti ai sensi dell’art. 129, comma 2 cpp; e non basta certo a rimediare all’anomalia la circostanza che l’imputato possa rinunciare alla causa estintiva.

Si obietterà che la Corte costituzionale ha riconosciuto legittime le condizioni di procedibilità, alle quali sono riconducibili le cadenze temporali qui previste. È vero, ma le condizioni di procedibilità si giustificano solo in particolari situazioni in cui l’azione penale può essere ragionevolmente subordinata alla loro presenza, mentre il decorso del tempo esplica già il suo effetto negativo sull’interesse persecutorio sotto il profilo della prescrizione; e non è corretto duplicarne la rilevanza, erigendolo anche a causa di improcedibilità. Quando la risposta giudiziaria tardi oltre il limite del ragionevole e non sopraggiunga la prescrizione, si possono prevedere misure risarcitorie e riparatorie per l’imputato[29], sanzioni per i magistrati negligenti e vari altri rimedi; e si potrebbe persino stabilire che, se la sentenza di merito sopraggiunge dopo un certo termine, il processo possa proseguire in grado di impugnazione solo a vantaggio dell’imputato (il che equivarrebbe a rendere inappellabile l’assoluzione e insuscettibile di riforma in peggio la condanna). Ma non è ammissibile che, perdurando la punibilità del reato, il processo svanisca nel nulla con una sentenza di non doversi procedere; l’evaporazione del processo a reato non estinto è un’anomalia senza precedenti, una figura contraddittoria, in-trattabile nel senso letterale della parola, perché ribelle ad ogni inquadramento giuridico.

In sintesi. Se l’azione penale è stata validamente esercitata e il reato non è estinto, il principio di obbligatorietà esige che all’accusa formulata dal pubblico ministero sia data una risposta nel merito che affermi o neghi la colpevolezza. Di queste quattro proposizioni – l’azione penale è obbligatoria, l’azione penale è validamente esercitata, il reato non è estinto, il processo si estingue – almeno una dev’essere invalida e qui evidentemente è tale l’ultima. Costruendo il decorso del tempo come sopravvenuta condizione di improcedibilità, l’idea di una prescrizione processuale apre una via legale al diniego di giustizia.

6. Il diritto al giudizio entro un termine ragionevole nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali

Nella Convenzione europea il principio della ragionevole durata è espresso come diritto soggettivo spettante direttamente alla parte e, per quanto riguarda il processo penale, all’accusato. La formula si colloca nel solco delle Costituzioni intese come tutela dell’individuo davanti allo strapotere delle autorità: la protrazione dei tempi processuali è vista come un abuso degli organi giurisdizionali, mentre resta inespressa l’idea – in seguito concretizzata nella riforma costituzionale dell’art. 111 – di una valenza “oggettiva” della ragionevole durata, idonea a proteggere lo svolgimento del processo anche dal comportamento ostruzionistico dell’imputato.

Sul piano dell’efficacia, il principio assume rilevanza sia nei riguardi delle leggi nazionali sia in rapporto ai singoli processi. Sotto il primo aspetto, una legge che si ponga in contrasto con la disposizione convenzionale dovrebbe considerarsi illegittima per contrasto con l’art. 117 Cost., come specificato dalle cd. sentenze “gemelle” (n. 348 e 349 del 2007). Tuttavia, questa prospettiva appare di fatto destinata a rimanere inoperante, in quanto ogni violazione dell’impegno alla “ragionevole durata” viene assorbita dalla violazione del corrispondente principio contenuto nella Costituzione. 

Vero è che l’interpretazione della Convenzione da parte della Corte europea potrebbe evidenziare profili di contrasto con la legge ordinaria, non deducibili dalla giurisprudenza costituzionale sull’art. 111, comma 2, Cost.; ma è da ritenere che in tal caso i giudici della Consulta si affretterebbero o ad adeguare la loro lettura del principio della ragionevole durata all’interpretazione della Corte europea o ad invocare, per neutralizzarla, un controlimite nella stessa disposizione costituzionale.

Sotto il secondo aspetto, che è quello effettivamente operativo, la Corte europea controlla il rispetto del principio fissato dalla Convenzione direttamente nei singoli processi sottoposti al suo esame, indipendentemente dalla circostanza che la violazione denunciata dipenda da inadeguatezze delle leggi, da deficit strutturali o dalle concrete modalità di svolgimento del processo; con l’ovvia conseguenza che, quando il ritardo non dipenda dalla negligenza del singolo magistrato, toccherà allo Stato apprestare i rimedi e le strutture necessarie per non incorrere in nuove condanne. Quanto all’estensione del processo su cui misurare il rispetto della norma convenzionale, il dies a quo non va individuato in base a criteri dogmatici, essendo rappresentato dal momento in cui sia posto in essere un atto pregiudizievole per l’accusato, mentre il dies ad quem è segnato dalla irrevocabilità della decisone.

È evidente che un giudizio, come quello sulla “ragionevole durata” del singolo processo, non può essere svolto in astratto, ma va calato nello specifico contesto su cui si pronuncia la Corte europea, la quale è, per l’appunto, giudice del singolo processo e non delle leggi. Questo giudizio – pur focalizzato sul diritto dell’individuo, e non anche sulle esigenze oggettive di accertamento come nella diversa formula dell’art. 111, comma 2, Cost. – si realizza attraverso il bilanciamento di diversi parametri che il giudice europeo ha progressivamente elaborato. Ricordiamo i principali, con particolare riguardo alla figura dell’accusato[30]:

  1. la complessità della causa per il numero delle persone coinvolte e delle prove da acquisire o per il carattere transnazionale dei reati;
  2. il comportamento delle autorità statali, più o meno diligente nello svolgimento del processo e nell’assicurare i servizi necessari;
  3. la condotta tenuta dal ricorrente: pur non essendovi alcun obbligo di collaborazione con le autorità procedenti, il comportamento ostruzionistico dell’accusato, intenzionalmente volto a rallentare il corso del processo, è valutato negativamente dalla Corte europea ai fini della fondatezza del ricorso.

Da notare che, mentre originariamente l’esito del ricorso dipendeva unicamente dalla violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, il nuovo testo dell’art. 35, par. 3, Cedu, come modificato dall’art. 12, Protocollo n. 14, ha sensibilmente ridotto le possibilità di ricorso, prevedendo la dichiarazione di irricevibilità quando «il ricorrente non [abbia] subito alcun danno rilevante». La verifica sulla “rilevanza” del danno si ispira a tre diverse variabili, individuate dalla giurisprudenza europea: a) la natura del diritto che si assume violato; b) la “gravità” dell’incidenza della violazione ipotizzata sull’esercizio del diritto; c) le eventuali conseguenze della violazione sulla situazione personale del ricorrente. Sono criteri estremamente vaghi che consegnano ai giudici europei una notevole discrezionalità nella valutazione del pregiudizio subito dal ricorrente.

Un’importante applicazione della regola del “danno rilevante” è la decisione con cui la Corte europea ha escluso la violazione della norma convenzionale quando il processo si concluda con la prescrizione del reato[31]: quest’ultima assumerebbe, infatti, una valenza positiva per gli interessi dell’accusato, tale da compensare il danno per le lungaggini processuali. Come puntualmente osservato da Pietro Gaeta, il ruolo della Corte Edu viene così a subire una sostanziale metamorfosi: «non più “giudice della violazione”, ma, innanzitutto, “della rilevanza della violazione” del diritto fondamentale».

Sulla scia di queste innovazioni, la legge Pinto, approvata nel 2001 per arginare le ripetute condanne inflitte all’Italia dai giudici europei, è stata più volte ritoccata; dopo le ennesime modifiche apportate dalla legge di stabilità 2016[32], in conformità all’elaborazione della giurisprudenza europea, l’art. 2, co. 2-sexies, dispone, che, salvo prova contraria, si presume inesistente il pregiudizio da irragionevole durata sia nel caso di intervenuta prescrizione del reato, sia in quello di «irrisorietà della pretesa o del valore della causa, valutata anche in relazione alla condizione personale della parte».

[1] Una formula sostanzialmente analoga a quella della Cedu è contenuta nell’art. 14, par. 2, del Patto internazionale: «Ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena eguaglianza, come minimo alle seguenti garanzie: [….]  c) ad essere giudicato senza ingiustificato ritardo».

[2] La Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che «il legislatore, nel regolare il funzionamento del processo, dispone della più ampia discrezionalità, sicché le scelte concretamente compiute sono sindacabili soltanto ove manifestamente irragionevoli» (così ord. 32 del 2001; ord. 7 del 1997).

[3] Sul punto v. M.G. Aimonetto, La «durata ragionevole» del processo penale, Giappichelli, Torino, 1997, p. 38.

[4] Espressivo di una «retorica del desiderabile»’, secondo le parole di Franco Cordero, Procedura penale, cit., 1295.

[5] Infra, par. 5.

[6] L. 24 marzo 2001, n. 89 (Previsione di equa riparazione in caso di violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del codice di procedura civile).

[7] E. Amodio, Ragionevole durata del processo, abuse of process e nuove esigenze di tutela dell’imputato, in Dir. pen. proc., 2003, pp. 797 ss.; Id., La procedura penale dal rito inquisitorio al giusto processo, in Cass. pen., 2003, 1422, dove si polemizza con «l’erronea qualificazione» della ragionevole durata «come garanzia oggettiva dettata nell’interesse dell’ordinamento». Nello stesso senso, S. Maffei, Il diritto al confronto con l’accusatore, La Tribuna, Piacenza, 2003, pp. 290 ss.

[8] Così il ddl S/2567 d’iniziativa dei deputati Lussana, e altri approvato dal Senato il 29 luglio 2011 recante Modifiche agli articoli 190, 238-bis, 438, 442 e 495 del codice di procedura penale e all’articolo 58-quater della legge 26 luglio 1975, n. 354, il cui art. 1, comma 2, riconosce al giudice il potere di escludere solo le prove «vietate dalla legge e […] quelle manifestamente non pertinenti» (dunque, non quelle manifestamente superflue).

[9] Sulla ragionevole durata come garanzia «oggettiva» v., già con riguardo all’analoga formula del progetto approvato dalla Commissione bicamerale, P. Ferrua, Garanzie del giusto processo e riforma costituzionale, in Critica dir., 1998, pp. 169 ss.; in rapporto all’art. 111 Cost., cfr. V. Grevi, Alla ricerca di un processo, cit., p. 326 ss.; Id., Il principio della «ragionevole durata» come garanzia oggettiva del «giusto processo» penale, in Cass. pen., 2003, pp. 3204 ss.; E. Marzaduri, La riforma dell’art. 111 Cost., cit., pp. 773 ss.; A. Nappi, La ragionevole durata del giusto processo, in Cass. pen., 2002, pp. 1540 ss.; F. Siracusano, La durata ragionevole del processo, cit., pp. 757 ss.; P. Tonini, Manuale di procedura penale,6ª ed., Milano, 2005, p. 45; P. Ferrua, Garanzia del contraddittorio e ragionevole durata del processo penale, in Questione giustizia (edizioni Franco Angeli), 2003, pp. 453 ss.; Id. Il ‘giusto processo’, III ed., Zanichelli, Bologna, 2012, pp. 108 ss. Per un’ampia analisi dei rapporti tra prescrizione e ragionevole durata del processo v. D. Pulitanò, Tempi del processo e diritto penale sostanziale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2005, pp. 507 ss.; Id., Sui rapporti tra diritto penale sostanziale e processo, ibidem, pp. 951 ss.

[10]Ma – si obietta – «vi sono altre norme costituzionali redatte nella stessa forma dell’art. 111, 2° co., Cost. rispetto alle quali, pur in mancanza di una precisa indicazione dell’imputato quale destinatario della tutela, nessuno ha mai pensato di parlare di garanzia oggettiva. Si veda ad esempio, l’art. 13, ult. co., Cost. in cui si prevede che «la legge stabilisce i limiti massimi della carcerazione preventiva» (così E. Amodio, Ragionevole durata del processo, cit., p. 797, nota 4); e, ancora, nella nostra Costituzione «tutte le norme concernenti il processo penale sono concepite come garanzie della persona chiamata a rispondere di un fatto di reato (presunzione di non colpevolezza; libertà personale, diritto di difesa, precostituzione del giudice naturale)» (ibidem, p. 798). Discorso poco convincente, perché proprio quegli esempi rafforzano, semmai, l’opposta conclusione. È difficile sostenere che le garanzie costituzionali sulla libertà personale – inclusa quella relativa ai limiti massimi di custodia cautelare – corrispondano soltanto a diritti dell’imputato e non anche a garanzie oggettive di giustizia. Altrettanto dicasi per il principio del giudice naturale precostituito per legge che nel processo penale, data l’indisponibilità della res iudicanda, assume inevitabilmente il doppio volto di diritto e di garanzia oggettiva; per la presunzione di non colpevolezza dalla quale derivano regole di trattamento processuale e criteri di giudizio che corrispondono ad altrettante esigenze oggettive di giustizia; e, in certa misura, persino per la difesa dell’imputato, se è vero che l’assistenza del difensore rappresenta, come affermato dalla Corte costituzionale (sent. 125 del 1979 e sent. 188 del 1980), una garanzia oggettiva per il corretto svolgimento del giudizio.

[11]Al riguardo v. ampiamente P. Gaeta, Durata ragionevole del processo e giurisprudenza della Corte costituzionale, in Questione giustizia (edizioni Franco Angeli), 2003, pp. 1135 ss.

[12] R. Dworkin, I diritti presi sul serio [1977], trad. it., Il Mulino, Bologna, 1982, pp. 93 ss. La distinzione è ripresa, nei rapporti tra diritto di difesa ed efficienza del processo, da R. Orlandi, Garanzie individuali ed esigenze repressive (ragionando intorno al diritto di difesa nei procedimenti di criminalità organizzata), in Studi in memoria di Gian Domenico Pisapia, II, Giuffrè, Milano, 2000, p. 558 ss.; v., altresì, F.M. Iacoviello, Giusto processo? Alcune domande …, in Cass. pen., 2003, pp. 423 ss.

[13] Qui ci si riferisce al bilanciamento operato dal legislatore e non a quello svolto in sede interpretativa dal giudice o dal giurista.

[14] Per una critica alla tesi, qui sostenuta, sul carattere “sussidiario” della ragionevole durata, G. Riccio, Note sulla ragionevole durata del processo penale, in Cass.  pen., 2011, pp. 4524 ss. 

[15] Ai sensi del quale «ogni individuo condannato per un reato ha diritto a che l’accertamento della sua colpevolezza e la condanna siano riesaminati da un Tribunale di seconda istanza in conformità della legge». Difficilmente possono considerarsi compatibili con il diritto al “riesame” i limiti a cui soggiace la denuncia del vizio di motivazione in sede di ricorso, quando la condanna sia stata pronunciata per la prima volta in grado di appello: cfr. P. Ferrua, Il sindacato di legittimità sul vizio di motivazione nel nuovo codice di procedura penale, in Cass. pen., 1990, pp. 964 ss.

[16]Per un’opposta lettura del rapporto di priorità v. V. Grevi, Alla ricerca di un processo, cit., p. 327,  secondo cui l’esigenza della ragionevole durata riveste, tra le «garanzie qualificanti del modello desumibile dall’art. 111 Cost., (…) un rango logicamente prioritario rispetto alle altre». Se così fosse, queste ultime sarebbero a forte rischio.

[17] Sulla ragionevole durata, anche in rapporto agli orientamenti della Corte di Strasburgo, M. Chiavario, voce «Giusto processo (processo penale)», in Enc. Giur.,XV, Roma, 2001, p. 9.

[18] Ovviamente, non è solo in questo senso che si esplica la tutela della ragionevole durata: prioritari sono gli interventi sul diritto sostanziale (depenalizzazione e causa di non punibilità per irrilevanza del fatto), sul terreno organizzativo e delle risorse; e ancora, quanto al processo, la semplificazione dei vuoti formalismi (a partire dal settore delle notificazioni, appesantite da macchinosi rituali ormai superati dal progresso tecnologico). Per una serie di possibili rimedi v. M. Cusatti, La ragionevole durata del processo penale dopo la modifica dell’art. 111 della Costituzione; G. Salvi, Dieci spunti di riflessione sulle garanzie nella fase delle indagini (e non solo…), in Questione giustizia (edizioni Franco Angeli), 2002, pp. 1255 ss.

[19] Sul bilanciamento tra garanzie e durata ragionevole, v. P. Ferrua, Il «giusto» processo tra modelli, regole e principi, in Dir. pen. proc., 2004, pp. 401 ss.

[20] Persino il diritto alla salute, sicuramente prioritario sulle esigenze di economia e di efficienza, subisce quotidianamente dei bilanciamenti: avviene quando si decide sui limiti alla circolazione dei veicoli, sull’uso e sullo smaltimento di sostanze velenose, sulla sicurezza industriale ecc. (S. Lukes, Sul trade-off tra i valori, in Kéiron, 1999, pp. 20 ss.).

[21] Per interessanti rilievi v., da diverse prospettive, S. Chiarloni, Divergenze e concordanze nella cultura del diritto di difesa per il processo civile e per il processo penale, in Quaderni del C.S.M., 1988, fasc. 3, pp. 43 ss.; E. Randazzo, Deontologia e tecnica del penalista, 2ª ed., Milano, 2000, p. 158 ss.; G. Salvi, Relazione su Abuso del processo e deontologia dei soggetti processuali, Convegno dell’Unione delle Camere penali, Modena 5-6 aprile 2002, in www.camerepenali.it. Più in generale, sui due classici e opposti modelli deontologici di avvocato, quello conflittuale e quello collaborativo, cfr. il volume collettaneo G. Zanetti (a cura di), Elementi di etica pratica, Roma, 2003, pp. 115 ss.

[22] L. Ferrajoli, in Zanetti (a cura di), Elementi di etica, cit., p. 144.

[23] Così, con riguardo alla ricusazione, Sez. Un., 5 ottobre 1994, Battaggia, in Foro it., 1995, II, p. 217.

[24]Il problema, ovviamente, si pone anche sul fronte del pubblico ministero (si pensi al ritardo nell’iscrizione delle notizie di reato e agli artifici volti ad aggirare i tempi delle indagini); con la differenza che qui regole deontologiche e illecito disciplinare possono assumere ben diversa ampiezza, data la natura dell’organo e le finalità generali che persegue la sua azione (sul tema v. ora E. M. Catalano, L’abuso del processo, cit., p. 138 ss.).

[25] Da ultimo, sulla natura sostanziale della prescrizione, Corte cost. ordinanza n. 24 del 2017. A favore della natura processuale è, invece, orientata la Corte di Giustizia (Grande Camera, 8 settembre 2015, Taricco, n. C-105/14).  

[26] Ddl S/878 del 26 luglio 2006, d’iniziativa dei senatori Brutti, Finocchiaro ed altri («Abrogazione della legge 5 dicembre 2005, n. 251, e disposizioni in materia di prescrizione del reato»); ddl S/260 del 20 giugno 2001, d’iniziativa dei senatori Fassone, Ayala ed altri («Nuova disciplina della prescrizione del reato») e ddl S/2699 del 22 gennaio 2004, d’iniziativa dei senatori Fassone, Ayala ed altri («Disposizioni in materia di prescrizione del reato alla luce del principio di “ragionevole durata” del processo»).

[27] Criticamente, sul catalogo delle esclusioni soggettive e oggettive dal regime ‘privilegiato’, sui tempi non correttamente calibrati e sull’assenza di una congrua disciplina transitoria, A. Castaldo, Sul processo breve troppe distorsioni, in Sole-24 ore, 3 gennaio 2009.

[28] La legge distingue tra proscioglimento che rappresenta il genus e assoluzione che riguarda specifiche formule liberatorie. Ma, in realtà, ferma restando la diversa rilevanza delle formule (anche agli effetti civili), assoluzione e proscioglimento sono termini sinonimi: prosciogliere significa assolvere, pur nella varietà dei motivi per cui si è assolti; e nulla vieterebbe di includere tra le sentenze di assoluzione anche l’estinzione del reato, che impropriamente il codice pretende sia dichiarata con sentenza di non doversi procedere. Insomma, la fondamentale tripartizione delle sentenze è tra sentenze meramente processuali (o di improcedibilità), di proscioglimento (o assoluzione) e di condanna. Al riguardo cfr. F. Cordero, Procedura penale, IX ed., Giuffrè, Milano, 2012, p. 985; P. Ferrua, Il ‘giusto processo’, cit., p. 985; S. Marasciuolo, Prescrizione del reato dichiarata, inaudita altera parte, nel predibattimento d’appello, in Diritto penale e processo, 2015, p. 1134.

[29] Tra le quali, l’inappellabilità dell’assoluzione, il divieto di riforma in peggio per la condanna, una congrua riduzione della pena, il rimborso delle spese legali ecc.

[30] Sui parametri adottati dalla Corte europea nel giudizio sulla durata ragionevole del processo v. S. Buzzelli, in G. Ubertis, F. Viganò (a cura di), Corte di Strasburgo e giustizia penale, Giappichelli, Torino, 2016, pp. 144 ss.

[31] Corte Edu, sent. 6 marzo 2012, ric. n. 23563/07, Gagliano Giorgi c. Italia. V., al riguardo, anche per i riflessi di questa prospettiva sull’ordinamento nazionale, v. P. Gaeta, La prescrizione del reato come compensazione del processo irragionevolmente lungo: ovvero del criterio del “pregiudizio importante” nella giurisprudenza di Strasburgo, in Diritto penale contemporaneo, 2012, n. 2, pp. 154 ss.

[32] V. Gaeta, Le ennesime modifiche alla legge Pinto: luci e ombre, in Questione giustizia on line, 22.1.2016; K. La Regina, Legge Pinto: il sacrificio dell'equa riparazione sull'altare della spesa pubblica, in La Legislazione penale on line, 30.1.2017.

Fascicolo 1/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Il diritto di Crono
di Daniele Cappuccio e Giovanni Zaccaro
di Alberto Macchia

La prescrizione, specie dopo il noto caso Taricco, è nuovamente tornata sotto il fuoco dell’attenzione generale. Istituto a metà strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, richiederebbe, forse, una rilettura meno condizionata dalle contingenze e più orientata verso orizzonti di sistema. Ridefinirne la disciplina sembra, ormai, scelta non più differibile, anche se le attuali iniziative parlamentari paiono percorrere strade “vecchie” e tutt’altro che soddisfacenti.

di Giuseppe Battarino

L’ineludibilità dei presupposti della prescrizione non consente di inseguire reazioni emotive a singole vicende giudiziarie, o invocare reiterati interventi normativi di allungamento dei termini, ma impone la necessità di affrontare fattivamente il tema del tempo del procedimento e della sua gestione.

L’individuazione di passaggi concettuali che possono generare buone prassi orienta a un agire giudiziario razionale nel quale alla finitezza delle risorse corrisponde il loro uso migliore, evitando che la prescrizione di un reato venga percepita come manifestazione di inefficienza, o come sospetto strumento di diseguaglianza, o come esito di indifferenza del magistrato ai diritti la cui tutela gli è affidata.

L’orientamento di ciascuna fase del procedimento al proprio risultato essenziale e la necessità di visione finalistica condivisa tra i soggetti, vengono esaminati con riferimento a singole norme e a elementi suscettibili di produrre funzionalità (acquisizione di informazioni; trasmissione di informazioni; scelte procedimentali) collocati entro punti di riferimento teorici e definiti da parole-chiave.

di Cataldo Intrieri

È una pericolosa illusione ritenere che il problema del processo penale sia solo o essenzialmente la mancanza di velocità. Se è vero che i procedimenti molto lunghi favoriscono una prematura estinzione dei reati è altrettanto vero che laddove i processi per particolari condizioni, come lo stato di detenzione, dell’imputato subiscono cadenze serrate, il prevalere dell’esigenza di speditezza finisce per limitare irragionevolmente il diritto ad una difesa effettiva come nel caso del cd. “immediato cautelare”. Il rischio è il prevalere di una certa logica “aziendalista” nel processo penale, in cui la contrazione del tempo e la produzione di sentenze sono il valore da perseguire piuttosto che una migliore ed oculata distribuzione di risorse. Da qui la necessità di pensare ad un nuovo modello di processo dove ad un più frequente controllo giurisdizionale nella fase delle indagini possa corrispondere un più frequente ricorso a forme di contraddittorio “contratto”.

di Alberto Aimi

La notissima vicenda relativa al cd. caso Eternit, conclusasi in sede di legittimità con una declaratoria di estinzione per intervenuta prescrizione dei reati contestati – omissione dolosa di cautele, aggravata dalla verificazione del disastro (art. 437, co. 2, cp) e disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp) –, ha posto all’attenzione anche del “grande pubblico” le complesse problematiche sottese all’individuazione del dies a quo della prescrizione penale. Nel presente contributo, l’Autore sottopone a vaglio critico le decisioni di merito e legittimità intervenute nel processo Eternit, con particolare riguardo alla questione dell’individuazione del dies a quo della prescrizione per il delitto di disastro cd. innominato (art. 434, co. 2, cp), concludendo nel senso di condividere le conclusioni della Corte di cassazione, sia pur alla luce di un diverso percorso argomentativo.

di Riccardo De Vito

A chi è dedicato il tempo della pena? Al detenuto che mira a raggiungere l’orizzonte della risocializzazione promessa dalla Costituzione o a una società dominata dalla paura e dalla preoccupazione che questo tempo passi troppo velocemente?

Le riflessioni che seguono intendono prendere in esame la penalità esecutiva, in particolare quella carceraria, sotto il profilo della dimensione temporale. La prospettiva appare utile per ripercorrere brevemente la storia della prigione e per vagliare il suo stato di salute attuale. Qualche breve considerazione, inoltre, deve essere dedicata dal lato della giurisdizione rieducativa all’istituto della prescrizione.

di Giacomo Travaglino

Il lavoro si ripromette di analizzare l’istituto della prescrizione nella più vasta dimensione dei rapporti tra diritto e tempo.

La scelta di un istituto “classico” come la prescrizione, dalle origini antichissime, è apparsa funzionale a ripercorrerne le tappe alla luce dei rivoluzionari mutamenti che, negli ultimi decenni, hanno interessato l’intero sistema della responsabilità civile, contrattuale e aquiliana – terreno di elezione dell’operare dell’effetto estintivo dei diritti all’esito dello scorrere del tempo.

All’esito dell’indagine morfologica dell’istituto, che ne propone una collocazione nella più ampia dimensione della “relazione” intersoggettiva, piuttosto che non riferirlo alle singole posizioni di diritto e di obbligo delle parti del rapporto, la riflessione si volge poi alla disamina dell’influenza che il diritto europeo – predicativo sempre più spesso di esigenze di effettività della tutela giudiziaria e di proporzionalità dei relativi mezzi – ha dispiegato, modificandone profondamente i meccanismi di operatività, su questo ancor oggi poco decifrabile strumento di estinzione dei diritti.

di Roberto Pardolesi

Il diritto all’oblio ha due anime, entrambe di origine giurisprudenziale. L’una di impronta eurounitaria, l’altra con respiro domestico. Per chi vi si accosti sull’abbrivio dell’etichetta comune, la tentazione naturale è di risolverle in un tutt’uno. Ma l’operazione finisce per avvitarsi nelle spire di corrispondenze che non s’incastrano. La sola convergenza a non sollevare dubbi è la centralità del tempo.

di Alice Pisapia

L’articolo illustra i profili normativi europei per la protezione dei dati personali, con particolare riferimento alla garanzia del diritto all’oblio, alla luce dell’entrata in vigore del nuovo Regolamento n. 679/2016. Il diritto all’identità personale in quanto diritto del soggetto a controllare la propria immagine sociale, include la cancellazione del riferimento da parte dei media di eventi risalenti nel tempo. Tuttavia gli strumenti moderni, come internet e i social media, rendono particolarmente difficile garantire il profilo di riservatezza. L’autore invoca l’intervento del giudice per il riconoscimento di rilevanti quantificazioni di danno risarcitorie che possano rendere efficace la normativa.

di Francesco De Santis di Nicola

Traendo spunto da alcune recenti sentenze del tribunale dell’Unione europea e da profili d’interesse di altre pronunce dell’anno in corso, il lavoro s’interroga sull’ipotetico rimedio utilizzabile per il caso di violazione del delai raisonnable da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Lo studio si sofferma altresì sull’esame delle principali misure adottate a livello internazionale per ridurre, sotto un profilo sistemico, i tempi di decisione della Corte di Strasburgo, nell’esigenza di ovviare al paradosso di una giustizia internazionale inflessibile verso i ritardi delle giurisdizioni interne eppure a volte non meno lenta nella sua operatività quotidiana (finendo con il divenire così «vittima del suo successo»), ed in vista della imprescindibile necessità di bilanciare rapidità e qualità nella risposta giurisdizionale alla domanda di giustizia individuale.

di Remo Caponi

La tradizione ci ha consegnato l’idea che la sentenza definitiva di merito è l’unico mezzo per l’accertamento della situazione sostanziale dedotta in giudizio: l’eventuale divergenza tra il diritto sostanziale preesistente e la situazione accertata dalla sentenza passata in giudicato è un fenomeno privo di rilevanza giuridica. Tale idea, già entrata in tensione con la dimensione costituzionale nazionale, è chiamata attualmente a confrontarsi con i piani del diritto internazionale e sovranazionale. Il giudicato civile, come aspetto fondamentale della tutela giurisdizionale dei diritti, appartiene alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri dell’Unione europea, al di là delle diversità con cui esso si manifesta nei vari ordinamenti nazionali. La protezione del giudicato civile è esposta al bilanciamento con altre garanzie costituzionali. La conformazione che il giudicato assume negli ordinamenti processuali degli Stati membri rientra nella identità nazionale insita nella struttura fondamentale politica e costituzionale di questi ultimi, che deve essere rispettata dall’Unione europea.

di Paolo Ferrua

Il tema della ragionevole durata del processo è oggetto di due importanti precetti sovraordinati: l’art. 111, comma 2, Cost. secondo cui la «La legge […] assicura la ragionevole durata [del processo]» e l’art. 6, par. 1, Cedu in base al quale «Ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un termine ragionevole, davanti ad un Tribunale indipendente e imparziale costituito per legge»

Obiettivo 2
Il multiculturalismo e le Corti
di Giacinto Bisogni
di Gaetano Azzariti

L’intero sistema dei diritti fondamentali ha operato sin qui entro un pluralismo chiuso. Se la torsione statualista dei diritti, che ha avuto la meglio nel XIX e in larga parte del XX secolo, ha avuto il ruolo determinante di rendere i diritti  dei cittadini concretamente esigibili entro un contesto politico definito tuttavia questo paradigma generale – che relegava gli stranieri in uno status particolare – è ora in crisi e superato dal corso della storia che impone la dimensione globale alla riflessione sui diritti fondamentali. Questi ultimi si sono da sempre affermati come il frutto di una lotta che ha conformato nel corso della storia le Costituzioni. La novità – che impone la riflessione sul multiculturalismo – è che i diritti di cui si chiede il riconoscimento come inalienabili sono nati in contesti culturali, politici, religiosi, diversi. Quale rapporto si instaura dunque fra la Costituzione e diritti degli “altri”? si può rispondere a questa domanda da tre prospettive diverse quella del multiculturalismo irenico che pretende di riconoscere i diritti di tutti ma si scontra con la complessità delle questioni poste dalle società multiculturali. Quella del colonialismo culturale che purtroppo sembra prendere il sopravvento sia a livello interno con l’affermazione del diritto del popolo stanziale anche nei confronti della stessa Costituzione e dei suoi valori di pluralismo e rispetto delle minoranze, sia all’esterno con l’affermazione dell’ossimoro delle guerre umanitarie che altro non sono che la sconfitta delle ragioni del costituzionalismo e del diritto. Infine la terza prospettiva è quella che preferisce affrontare la strada impervia del confronto interculturale per rivitalizzare il nostro ordine di valori avendo come parametro il valore prescrittivo ed emancipatorio della Costituzione inteso alla definizione dello sviluppo di una società non più omogenea per tradizioni e culture ma che può pervenire a un nuovo senso della convivenza in una unità superiore rappresentata da una Costituzione meticcia che impara dagli altri e insegna a ciascuno.

di Fabio Basile

Il diritto penale non è un prodotto culturalmente neutro ma è anzi impregnato della cultura del popolo da cui promana. Sono molte le norme penali che si servono di concetti normativi culturali (comune sentimento del pudore, motivi di particolare valore morale e sociale, motivi abbietti e futili, atti sessuali) e il passaggio dai confini di uno Stato all’altro può comportare la soggezione ad un sistema penale diverso anche fra Paesi culturalmente vicini come quelli europei occidentali. La maggiore ricorrenza di questi conflitti normo-culturali dovuti alla globalizzazione e all’espandersi dei movimenti migratori ha portato alla creazione del concetto di reato culturalmente motivato corrispondente a un comportamento che nel gruppo culturale d’origine risulta meno severamente valutato o accettato o addirittura incoraggiato. Come deve reagire il diritto penale italiano di fronte a questi reati? In primo luogo non rimuovendo il confronto con il nostro passato e con l’impatto della nostra immigrazione con le differenti culture dei Paesi di accoglienza. In secondo luogo evitando una risposta monolitica ma esaminando caso per caso alla luce di tre criteri di valutazione: il livello di offensività del fatto commesso, la natura della norma culturale in gioco, la biografia del soggetto agente. Una analisi di alcune decisioni giurisprudenziali dimostra che sinora le nostre Corti sono positivamente orientate verso il riconoscimento, sia pure cauto e circoscritto, del fattore culturale.

di Lucia Bellucci

Le norme consuetudinarie e gli ordinamenti giuridici statuali riflettono spesso narrative differenti, creando conflitti normativi. Questi ultimi sono enfatizzati dall’incremento dei flussi migratori globali e coinvolgono spesso questioni di genere. Pratiche tradizionali per lo più ignorate quando erano perpetuate unicamente nelle aree colonizzate, sono state considerate reati una volta importate in Europa e, più in generale, nei Paesi cosiddetti occidentali. Il contributo si concentra sulla risposta giudiziaria dell’ordinamento francese all’escissione. Essa è una pratica antichissima, diffusa in numerose aree geografiche, in particolare africane e consiste nell’ablazione, di grado variabile, degli organi genitali femminili. La Francia è il Paese con la più ricca giurisprudenza in materia, l’unico in cui i casi di escissione sono stati portati sistematicamente in giudizio. Il conflitto tra ordinamento consuetudinario e ordinamento statuale è particolarmente evidente e complesso in materia di escissione e le Corti sono chiamate a trattarlo. Tale consuetudine viola infatti diritti fondamentali, quali il diritto all’integrità fisica, alla salute e alla non discriminazione in base al genere/all’etnia/alla cultura, ma è praticata senza l’intento di nuocere. Il presente contributo esamina l’influenza del contesto storico-politico sulla risposta dell’ordinamento francese all’escissione. Si concentra quindi, da un lato, su quella che può essere definita come la dimensione geopolitica dei reati culturalmente motivati, tramite lo studio del quadro internazionale in materia di escissione e del cosiddetto modello francese d’integrazione, dall’altro, sulla transizione dei casi di escissione dalla giurisdizione del Tribunal correctionnel a quella della Cour d’assises. Sembra particolarmente rilevante riflettere sulla su citata dimensione in un momento in cui l’Europa si trova a confrontarsi con importanti flussi migratori non programmati, legati ad emergenze umanitarie e, al contempo, con istanze di sicurezza. Il presente contributo evidenzia, infine, come l’ordinamento giuridico francese abbia stabilito tra il concetto di violenza e quello di escissione un nesso, che si riscontra anche nei documenti delle istituzioni dell’Unione europea e del Consiglio d’Europa consacrati al tema in questione.

di Michele Graziadei

Il principio di uguaglianza non si è affermato in modo pacifico nella storia perché esso si afferma facilmente solo rispetto a chi è ritenuto simile a sé e non viene applicato automaticamente a chi è percepito come diverso. Il modello di uguaglianza che è stato alla base del discorso costituzionale condotto in occidente negli ultimi due secoli ha avuto una funzione inclusiva e di integrazione ma al tempo stesso ha preteso imperiosamente un adattamento ai modelli culturali dominanti. Ma l’immagine di una comunità omogenea è il frutto di una illusione o se si vuole essere più precisi di una ideologia. Dietro il velo della nostalgia per una società omogenea si trova molto spesso il tema dell’equa ripartizione delle risorse e della povertà e quello del riconoscimento dei diritti. Anche l’argomento dei diritti umani da difendere nel confronto con i Paesi non appartenenti all’Occidente non è al di sopra di ogni sospetto. In particolare quello di voler con essi perpetuare la missione civilizzatrice propria del colonialismo. La regola dell’uguaglianza implica il rispetto della pluralità dei valori che rendono ricca la vita in una società. La Costituzione italiana è esplicita in proposito perché è la Costituzione di una società che vuole essere pluralista. E la prima condizione per procedere in questa direzione è non umiliare l’altro. Nelle pieghe della cultura altrui troviamo anche qualcosa di nostro è la nostra umanità.

di Guido Raimondi

Da almeno quarant’anni (sentenze Handyside, 1976 e Young, 1981) la giurisprudenza della Cedu attribuisce rilevanza fondamentale al dialogo interculturale e al rispetto delle minoranze quali condizioni necessarie per la difesa della società democratica e la conservazione del pluralismo, elementi che considera indissociabili dalla tutela delle libertà e dei diritti fondamentali sanciti dalla Convenzione europea. La Corte europea, in questo campo particolarmente, deve confrontarsi con i suoi compiti di armonizzazione della protezione dei diritti fondamentali in Europa e del riconoscimento della diversità che esiste tra i Paesi che sono parti della Convenzione. Il metodo comparativo, la individuazione di uno standard minimo europeo di tutela, l’attribuzione di un margine di apprezzamento agli Stati sono i principi guida che la Cedu ha utilizzato sinora nei tre livelli cui è stata chiamata a intervenire e cioè i conflitti culturali all’interno delle singole società europee, fra le diverse culture dei Paesi europei aderenti alla Convenzione, nei rapporti tra l’Europa e il resto del mondo. In particolare il primo livello coinvolge la libertà e il diritto di conservare il proprio stile di vita e la possibilità di mantenere valori e usi tradizionali anche profondamente diversi da quelli delle società di accoglienza e ha visto la Corte impegnata in decisioni molto note e ampiamente discusse nelle società europee.

di Alison Dundes Renteln

È un luogo comune che il dato culturale non debba pesare nell’ambito di un giudizio davanti alle Corti. Tuttavia le scienze sociali ci inducono a mettere in discussione tale paradigma monoculturale mostrandoci che un comportamento ragionevole e giusto dipende dal processo di acculturazione e socializzazione dell’autore del comportamento. Un processo spesso del tutto inconscio come acutamente disse Ruth Benedict osservando che non vediamo la lente attraverso cui guardiamo. Ma se non acquisiamo coscienza dei nostri preconcetti culturali le nostre valutazioni saranno tendenzialmente affette da una visione soggettiva. E questo vale ovviamente anche per i migranti che spesso non sono consapevoli dei comportamenti che li espongono a sanzioni e quando ne diventano coscienti vivono una situazione di dilemma normativo fra le consuetudini del loro Paese di provenienza e il diritto del Paese di immigrazione. Negli Stati Uniti c’è un filone giurisprudenziale attento alla valorizzazione dei diritti culturali delle minoranze che merita di essere preso maggiormente in considerazione. Nel diritto penale la cd. cultural defense trova fondamento non solo nel principio costituzionale di uguaglianza ma in quello della effettività della difesa nel processo e questo appare coerente se si pensa alle conseguenze quanto mai gravi che possono derivare per es. in termini di determinazione della pena o di revoca della responsabilità genitoriale dalla mancata contestualizzazione culturale dei comportamenti. Ma anche nel campo della legislazione sanitaria, della istruzione obbligatoria, e in altri svariati campi l’emersione della folk law ha portato a esenzione generalizzata da obblighi legali anche se sanzionati ovvero a una valutazione consapevole dei comportamenti illeciti. È importante quindi che il giudice, non solo in sede penale, sia nelle condizioni di riconoscere l’appartenenza del soggetto che deve giudicare a un gruppo etnico, la eventuale riferibilità a quel gruppo di una consuetudine in conflitto con il diritto che deve applicare, l’incidenza della consuetudine culturale sul comportamento del soggetto. A tal fine sarebbe auspicabile che nella conduzione del processo, nella formazione dei giudici, nella composizione delle giurie, nell’acquisizione di conoscenze antropologiche, linguistiche, religiose, consuetudinarie le Corti fossero dotate delle condizioni migliori per una effettiva esplicazione della cultural defense. Ciò non significa ovviamente legittimare comportamenti che se pure culturalmente motivati arrechino danni irreparabili a terzi o si pongano in conflitto con altri diritti fondamentali.

di Mario Ricca e Tommaso Sbriccoli

Il saggio tratta delle relazioni tra categorie culturali e categorie spaziali nella prospettiva giuridica. Si muoverà da un’analisi delle relazioni esistenti, e spesso intessute di tragiche vicende, tra debiti migratori e richieste d’asilo. Il tema è affrontato con un approccio multidisciplinare di tipo antropologico-giuridico. L’indagine si basa su una ricerca sul campo condotta tra i richiedenti asilo in Italia provenienti dal Bangladesh. Per mezzo di una lettura interculturale e corologica – cioè, semantico-spaziale – si analizza l’incontro tra culture e spazi d’esperienza differenti nello spettro del diritto. Il saggio propone una soluzione legale alle situazioni vissute da richiedenti asilo in Italia e suscettibili di essere qualificate in termini di tutela umanitaria. A questo risultato si perviene mediante una reinterpretazione inter-spaziale del divieto di patto commissorio (art. 2744 cod. civ.) e delle sue implicazioni rispetto ai diritti umani. Più in generale, l’uso interculturale dei diritti e del diritto – compreso il diritto interno degli Stati – potrebbe gettare le basi per un pluralismo articolato a partire dai valori, come tale idoneo a promuovere l’inclusione della differenza culturale dal livello locale sino a quello globale. Inoltre, se accoppiato all’approccio corologico, esso potrebbe consentire ai soggetti sociali di superare i limiti intrinseci a un pluralismo strettamente inter-normativo e/o inter-ordinamentale, così come alla cd. inter-legalità, e di esercitare la propria creatività culturale proprio attraverso le potenzialità del discorso giuridico.

di Ilenia Ruggiu

Mentre la costruzione di una compiuta dogmatica della diversità oscilla ancora tra teoria dei diritti fondamentali e teoria del pluralismo degli ordinamenti giuridici, il compito di risolvere i conflitti multiculturali viene affrontato soprattutto dai giudici. Sono stati loro che, sentenza dopo sentenza, conflitto dopo conflitto, si sono fatti antropologi e hanno forgiato un diritto multiculturale giurisprudenziale da cui è possibile partire alla ricerca di più stabili tecniche argomentative che aiutino il diritto a confrontarsi con la categoria cultura. Mettendo assieme gli esercizi topici più persuasivi compiuti dai giudici italiani e comparati, il contributo suggerisce un «test culturale», ossia un iter logico che procedimentalizzi i passaggi argomentativi che ogni giudice dovrebbe affrontare nella risoluzione dei conflitti multiculturali. Il test vuole promuovere una maggiore certezza nell’uso dell’argomento culturale e creare un dialogo più fecondo tra diritto e antropologia, immettendo nel processo le competenze tecniche di questa disciplina, ma assicurando nel contempo le peculiarità del ragionamento more juridico.

di Giuseppe Salmè

Esaminando alcuni orientamenti della giurisprudenza della Corte di cassazione, civile e penale, si può cogliere sia una linea di tendenza favorevole ad attribuire rilevanza giuridica alle differenze culturali e religiose che si vanno manifestando nel nostro contesto sociale, con il limite invalicabile del rispetto dei diritti fondamentali la cui tutela, ai sensi dell’art. 2 Cost., e, al contempo, una rigorosa applicazione degli strumenti di repressione della manifestazione di discriminazione e odio etnico, nazionale, razziale o religioso (art. 3, 1° comma dl 26 aprile 1993, n. 122, convertito in legge 25 giugno 1993, n. 205).

Cronache americane
di Luigi Marini

La recente adozione della risoluzione 2347 (2017) in tema di protezione del patrimonio culturale da parte del Consiglio di Sicurezza Onu costituisce un importante passo avanti nella prevenzione e nel contrasto ai fenomeni illegali di distruzione dei e di aggressione ai beni che appartengono alla storia e alla cultura delle comunità. L’azione condotta a livello internazionale a partire dalla Convenzione de L’Aja del 1954 e dalla Convenzione Unesco del 1970 si è arricchita di iniziative a livello globale e nazionale, ma difetta ancora di organicità così come presenta deficit importanti in sede di attuazione e implementazione. In questo settore l’Italia ha svolto ancora negli ultimi anni un ruolo trainante attraverso iniziative promosse in sede Onu che possono consentire oggi un ulteriore significativo sviluppo.

ARCHIVIO
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria.
La riforma della magistratura onoraria.
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso.
Il punto sul processo civile.
Associazionismo giudiziario.
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act.
Unitarietà della giurisdizione.
Riforma della responsabilità civile.
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani.
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione.
La risoluzione amichevole dei conflitti.
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali