Rivista trimestrale
Fascicolo 3/2017
Obiettivo 2. Banche, poteri forti e diritti deboli

Crisi delle banche venete ed “aiuti di Stato”

di Guido Federico

La recente messa in liquidazione delle banche venete, alla luce della disciplina della crisi delle banche, quale risulta dalla pluralità di fonti normative che si intersecano e sovrappongono, in modo non sempre lineare, tra normativa europea di settore, disciplina degli aiuti di Stato prevista dal Tfue, disposizioni di “soft law” e normativa nazionale.

Premessa

Sin dall’inizio della recente crisi economica (fine 2007)[1] la Commissione europea ha svolto un ruolo centrale nel coordinamento delle azioni intraprese dai singoli Stati membri per far fronte alle crescenti e diffuse difficoltà del settore bancario[2].

La principale leva utilizzata dalla Commissione è stata una applicazione flessibile della disciplina degli aiuti di Stato [3].

L’articolo 107 Tfue[4], com’è noto, vieta in via generale gli aiuti di Stato che, «favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza».

Tale disposizione consente tuttavia alla Commissione europea di dichiarare “compatibili” con il mercato interno gli aiuti di Stato in quanto siano concessi «per porre rimedio ad un grave turbamento dell’economia di uno Stato membro»[5].

Nella prima fase della crisi, la vigilanza europea ha quindi consentito il ricorso da parte degli Stati membri ad un notevole sostegno pubblico, in modo da evitare il verificarsi di conseguenze “sistemiche” causate dal fallimento delle imprese bancarie[6].

In tale contesto, l’obiettivo principale perseguito dalla Commissione[7] è stato quello di garantire la “stabilità finanziaria”[8], limitando peraltro le distorsioni della concorrenza causate dal massiccio intervento pubblico nell’economia [9].

1. La Banking Recovery and Resolution Directive

La disciplina europea in materia di regolamentazione della crisi bancaria trova un punto di svolta con l’introduzione della Direttiva 2014/59/Ue Banking recovery and resolution directive (Brrd)[10], che costituisce il secondo essenziale pilastro, dopo il Sistema unico di vigilanza (Mvu) del Progetto di costruzione dell’Unione bancaria[11].

La Brrd introduce un regime giuridico unitario per il risanamento degli istituti finanziari con l’obiettivo di realizzare una efficiente risoluzione del dissesto delle banche, mediante una serie di strumenti, variamente dimensionati rispetto alle esigenze del caso concreto, che consentano di ridurre al minimo i costi per i contribuenti e l’economia reale.

Uno degli strumenti introdotti dalla Direttiva per la gestione della risoluzione è quello del bail-in[12] che segna il riconoscimento legislativo del principio del “burden sharing”, vale a dire di condivisione degli oneri.

Tale principio, gradualmente affermatosi, dapprima nelle cd. “Communication crisis”, emanate tra il 2008 ed il 2012 , e nelle decisioni della Commissione europea[13] e formalizzato nella Comunicazione della Commissione sul settore bancario[14], segna l’evoluzione da un sistema essenzialmente fondato sulla risoluzione della crisi delle banche mediante l’utilizzo di risorse pubbliche (bail-out), all’opposto principio secondo cui prima di ottenere aiuti dallo Stato è necessario internalizzare le perdite (bail-in)[15].

Con il successivo Regolamento n. 806 del 2014 (Regolamento Srm) sono state definite disposizioni e procedure uniformi per la definizione della crisi degli enti creditizi e di talune imprese di investimento, nel quadro di un meccanismo di risoluzione unitario e dell’istituzione del Fondo di risoluzione unico [16].

Ciò è in linea con l’obiettivo già indicato dalla Direttiva n.59/2014, di un’armonizzazione delle norme nazionali in materia di definizione della crisi bancaria e di tecniche di cooperazione tra le autorità in caso di dissesto di banche[17].

In tale quadro normativo, il criterio di fondo è quello di limitare l’impatto sui bilanci pubblici degli interventi di salvataggio sulle banche, affermandosi il principio che la ricapitalizzazione degli istituti di credito è affidata essenzialmente ad azionisti, obbligazionisti e creditori della banche stesse (bail-in), come accade del resto per le imprese operanti negli altri settori dell’economia.

Il fondamento “etico” del principio è intuitivo, in quanto diretto ad impedire che il costo del risanamento delle imprese bancarie ricada indiscriminatamente sui contribuenti[18].

Si afferma, dunque, anche nel settore bancario, la necessità di una naturale corrispondenza tra rischio d’impresa e responsabilità: coloro i quali hanno investito in titoli bancari, in caso di difficoltà finanziarie dell’istituto di credito, possono, ed anzi sono tenuti, a divenire compartecipi delle perdite[19].

Nella disciplina della definizione della crisi bancaria, si intersecano dunque profili derivanti dalla normativa europea di settore, essenzialmente dettata dalla Comunicazione sulla crisi bancaria del 30.7.2013, tuttora in vigore, dalla Direttiva 59/2014 (Brrd) e dal regolamento n.806/2014 (Srm), dal regime degli aiuti di Stato di cui agli artt.107 e 108 Tfue, e dalla disciplina nazionale che mantiene, come vedremo, uno spazio residuo[20].

La regolazione concreta della crisi delle banche , a causa della pluralità delle disposizioni e delle autorità coinvolte, del necessario contemperamento di rilevanti interessi, anche confliggenti, nonchè della notevole discrezionalità e vaghezza di presupposti, presenta, come sarà chiarito in seguito, ampi margini di incertezza applicativa[21].

2. La ricapitalizzazione precauzionale

Una prima distinzione, posta in modo netto dalla normativa comunitaria, è quella tra “crisi di liquidità” e “stato di dissesto”.

Con riferimento alla ricapitalizzazione dell’ente che si trovi in situazione di difficoltà finanziaria[22], la finalità perseguita dalla disciplina comunitaria è quella di porre limiti e regole procedurali, al fine di evitare che il “salvataggio” o comunque la “ricapitalizzazione” della banca si attui mediante un intervento più o meno diretto dello Stato[23], al di fuori del controllo della Commissione europea, alterando i meccanismi concorrenziali[24].

La Direttiva 59/2014, d’ora in avanti Brrd, introduce un istituto tipico, la “ricapitalizzazione precauzionale” (precautionary recapitalisation), che ammette l’uso di fondi pubblici a strette condizioni ed in conformità alle regole degli aiuti di Stato[25].

Nel caso in cui la banca non abbia trovato i necessari finanziamenti direttamente sul mercato[26] ovvero con l’intervento statale, ma in linea con le condizioni di mercato[27], la Brrd prevede la possibilità di concedere un “aiuto di Stato”, sottoposto però a specifiche condizioni:

  1. la Banca centrale europea (Bce) deve dichiarare che la banca è “solvente”;
  2. il supporto dello Stato non deve essere usato per coprire perdite già subite o in cui l’ente potrebbe incorrere in futuro, ma solo, in via cautelare, per il rafforzamento dello solidità (patrimoniale) della banca;
  3. l’aiuto dev’essere temporaneo;
  4. deve intervenire l’ approvazione finale della Commissione Europea che valuti gli aiuti “compatibili”.

La valutazione di “compatibilità” degli aiuti di Stato, a sua volta, richiede tre condizioni:

  1. adeguata condivisione degli oneri, il che impone una partecipazione degli azionisti ed obbligazionisti “subordinati”[28];
  2. presentazione di un “piano credibile”, che assicuri la permanenza della banca nel lungo periodo;
  3. limitazione al minimo delle distorsioni della concorrenza.

3. Il dissesto o rischio di dissesto

L’art. 32.4 della Bddr definisce le situazioni in cui la Banca centrale europea (Bce) accerta lo stato di “dissesto” o “rischio di dissesto[29]” di un ente:

  1. l’insussistenza attuale, o nel prossimo futuro, dei requisiti di regolazione bancaria tali da impedire l’autorizzazione allo svolgimento delle attività bancarie;
  2. gli attivi sono, o saranno nel prossimo futuro, inferiori ai passivi;
  3. la banca non è, o non sarà in grado, nel prossimo futuro, di pagare i propri debiti.

A differenza dell’ipotesi di mera crisi di liquidità, ancora reversibile mediante un’adeguata ricapitalizzazione, la situazione di dissesto o rischio di dissesto ha carattere strutturale.

Accertato da parte della Bce lo stato di dissesto, il Comitato di Risoluzione unico decide in merito alla sussistenza dell’“interesse pubblico”, discrimen tra procedura di Risoluzione[30] regolata dalla Brrd (e dal Regolamento Srm)[31] e liquidazione della banca, da attuarsi secondo la disciplina nazionale (in Italia procedura di liquidazione coatta amministrativa, come regolata dal Tub (d.lgs 385/1993 - artt. 80 e ss.).

Laddove non si ravvisi un interesse pubblico a che la procedura si svolga secondo le regole europee di risoluzione, e dunque in linea di massima per tutte le banche di dimensioni più limitate, la liquidazione si attuerà sulla base dell’ordinamento nazionale.

D’altro canto, l’espulsione dal mercato di tali banche, sebbene non interessi direttamente il sistema finanziario europeo, può avere effetti, anche rilevanti, nelle aree territoriali in cui tali banche operano.

Pertanto, anche al di fuori della disciplina della Risoluzione, è attribuita agli stati membri la facoltà di concedere aiuti di Stato per evitare un impatto negativo sull’economia di Regioni o distretti produttivi.

In tal caso, peraltro, in assenza di una disciplina dettata dalla Direttiva e dal Regolamento europeo, la fattispecie trova una sua regolamentazione nella già citata Comunicazione sul settore bancario del 30.7.2013 della Commissione europea.

Viene anzitutto richiamato il fondamentale principio della necessaria “condivisione degli oneri[32], sebbene con caratteri meno incisivi rispetto a quanto previsto rispetto alla procedura di risoluzione, poichè, a differenza del bail-in, non vengono coinvolte le cd. obbligazioni senior, né i depositi eccedenti 100.000 euro.

Nella liquidazione secondo la disciplina “nazionale”, dunque, azionisti e creditori subordinati devono contribuire pienamente all’operazione, ma non si richiede la partecipazione di creditori di primo rango (senior) e depositari.

È inoltre necessaria la presentazione di un “piano” e la dimostrazione che i costi e le alterazioni della concorrenza sono limitate al minimo indispensabile[33].

4. L’affaire Banche venete

In tale cornice normativa va esaminato il caso della Banca Popolare di Vicenza spa e Veneto Banca spa.

A seguito dell’insuccesso delle operazioni di raccolta di capitale sul mercato lanciate da Bpvi e Veneto Banca, nella prima metà dell’anno 2016 il Fondo Atlante[34] ha rilevato la proprietà delle due banche, sottoscrivendo aumenti di capitale per complessivi 3,4 miliardi di euro[35] ed ha proceduto alla sostituzione della governance.

Nel marzo 2017 Bpvi e Veneto Banca, peraltro, considerata la insostenibilità della situazione patrimoniale nonostante la ricapitalizzazione effettuata dal fondo Atlante, hanno avviato la procedura per accedere agli aiuti di Stato e presentato istanza di ricapitalizzazione precuazionale.

A distanza di soli tre mesi, la Bce ha invece accertato, in data 23 giugno 2017, lo stato di dissesto (o rischio di dissesto) di Bpvi e Vento Banca ed il Comitato di risoluzione unico (Srb) ha affermato che in nessuno dei due casi l’interesse pubblico giustificasse l’avvio di una procedura di Risoluzione regolata dalla Brrd.

Da ciò l’applicazione della normativa sulla liquidazione coatta amministrativa e l’attribuzione della liquidazione alle competenti autorità nazionali, come da nota della Banca d’Italia n.3810 del 24 giugno 2017.

Al di fuori, dunque, della rigorosa disciplina europea della risoluzione, l’Italia si è avvalsa della facoltà di chiedere alla Commissione il via libera all’impiego di fondi pubblici, sulla base della già menzionata Comunicazione sul settore bancario del 30.7.2013, effettuando la liquidazione delle banche secondo la normativa nazionale.

Il 24 giugno l’Italia ha pertanto notificato alla Commissione l’intenzione di concedere aiuti di Stato per la liquidazione di Bpvi e Veneto banca, ai sensi degli artt. 107, par 3 (b) e 108 Tfeu nei seguenti termini:

  • intervento per cassa dello Stato per 4,785 miliardi di euro, di cui 3.5 miliardi a copertura del fabbisogno di capitale in capo a Intesa a seguito dell’acquisizione delle due banche; 1.3 miliardi per ristrutturazione aziendale tra cui gestione degli esuberi di personale;
  • garanzie dello Stato per un massimo di 12 miliardi di euro, costituite essenzialmente da garanzie per il finanziamento della massa fallimentare da parte di Intesa;
  • cessione di parti delle attività delle due banche ad Intesa SanPaolo, comprensivo del trasferimento dei dipendenti, ad un corrispettivo pressocchè simbolico (1 euro);
  • esclusione dalla cessione dei cd. crediti deteriorati (Npl) che vengono trasferiti alla SGA spa[36], la quale amministrerà i crediti ( ed altri rapporti giuridici acquistati) al fine di massimizzarne il valore e realizzarli al meglio.

La Commisione europea ha accertato la conformità dei provvedimenti in questione con le norme Ue sugli aiuti di Stato ed in particolare con la Comunicazione sul settore bancario del 2013.

Secondo la valutazione della Commissione, gli attuali azionisti e detentori di obbligazioni subordinate hanno dato il loro pieno contributo ai costi, alleviando l’onere dello Stato italiano e le banche destinatarie dell’aiuto «saranno liquidate in modo ordinato ed usciranno dal mercato e le attività cedute saranno ridimensionate da Intesa».

La Commissione ha altresì ritenuto che non si configura un aiuto di Stato in favore di Intesa, in quanto essa è stata scelta all’esito di una procedura di cessione aperta, equa e trasparente, che ha garantito che le attività fossero cedute alla migliore offerta disponibile.

È stato pertanto emanato il Dl n.99 del 25 giugno 2017 che ha stabilito le concrete modalità dell’operazione.

Conclusioni

Indubbiamente la liquidazione coatta delle due banche, grazie all’aiuto di Stato autorizzato dalla Commissione europea, è stata realizzata evitando gli effetti disgregativi e gravemente pregiudizievoli di una liquidazione atomistica, salvaguardando il valore degli istituti e consentendo la continuità dei rapporti e la tutela dei depositanti e dei creditori[37].

Secondo la valutazione della Banca d’Italia[38], inoltre, la percentuale dei crediti deteriorati che può essere recuperata mediante un “approccio paziente” da parte della SGA, dovrebbe consentire il ristoro pressocchè integrale, seppure con tempi medio-lunghi, del finanziamento statale concesso.

La vicenda in esame, tuttavia, suscita non poche perplessità.

Desta stupore il lungo periodo trascorso dall’emersione delle irregolarità (2013/2014)[39] senza l’adozione di misure efficaci da parte delle autorità di vigilanza[40], con l’onerosa e vana, in quanto attuata tardivamente, ricapitalizzazione degli istituti di credito da parte del fondo Atlante[41].

Una volta intrapresa la strada (ormai necessitata) dell’aiuto di Stato, nel giro di pochi mesi le banche sono state ritenute dalle autorità europee prima solventi e poi insolventi, prima “sistemiche” ai fini della “stabilità finanziaria” e poi “locali”[42].

È stata infine evitata la più rigorosa procedura di risoluzione, ottenendo il ricorso alla liquidazione coatta amministrativa, ma innestando in tale procedura un robusto aiuto di Stato, autorizzato dalla Commissione sul presupposto che esso fosse giustificato da un’ adeguata condivisione degli oneri, seppure limitata agli azionisti (e tra essi, principalmente, il fondo Atlante, che ha ricapitalizzato le due banche) ed ai soli detentori di obbligazioni subordinate.

Desta infine perplessità la valutazione della Commissione che, in relazione alla posizione del cessionario ed al corrispettivo, meramente simbolico, offerto da Banca Intesa, si è limitata ad affermare, apoditticamente, che la scelta dell’acquirente è stata effettuata all’esito di una procedura “aperta, equa e trasparente”[43].

Giova al riguardo rilevare che, a parte il finanziamento da parte dello Stato per la ricapitalizzazione dei due istituti, la cessione delle attività delle banche è stata epurata dai cd. “crediti deteriorati”(Npl) ed è stata prestata, sempre da parte dello Stato italiano una rilevante garanzia a prima richiesta in favore del cessionario[44].

Non sembra inoltre che siano stati previsti, a carico del cessionario, precisi obblighi di salvaguardia di determinate soglie occupazionali[45].

Nel caso di specie, dunque, non solo il principio del cd. “bail-in”, la cui piena applicazione è riservato alla procedura di Risoluzione per le crisi cd. sistemiche, ma lo stesso principio “di effettiva condivisione degli oneri” (burden sharing) risulta nei fatti disatteso.

La vicenda in esame sembra dimostrare che il principio secondo cui le ricapitalizzazioni delle banche ed il loro salvataggio non vadano quasi mai effettuate con fondi pubblici è irrealistico[46].

Nel settore bancario, anche in relazione ad istituti o gruppi bancari di dimensioni non particolarmente rilevanti, nessun risanamento radicale può avere effetto senza l’intervento, almeno temporaneo, dello Stato.

L’esigenza portante che costituisce il presupposto ideologico del burden sharing impone, peraltro, che vi sia un’effettiva partecipazione degli shareholders alle perdite della società: chi investe in un’azienda bancaria, come del resto in ogni altro settore produttivo, deve avere ben chiaro che ciò comporta assunzione di rischio[47].

L’Unione bancaria, peraltro, va completata creando, accanto al Meccanismo di vigilanza unico ed al Meccanismo di risoluzione unico, un sistema comune di garanzie sui depositi[48].

L’intervento statale e delle autorità di vigilanza europee, inoltre, deve avvenire il più tempestivamente possibile ed in modo coerente.

La gestione delle crisi bancarie è attualmente affidata ad una molteplicità di autorità ed istituzioni, senza un efficace azione di coordinamento che definisca le priorità e delimiti la discrezionalità che la normativa prevede, come riconosciuto dal Governatore della Banca d’Italia proprio in relazione alle “difficoltà emerse nell’individuare una soluzione per la crisi delle banche venete”[49].

Pur in presenza di criteri generali e non esattamente determinati, e ferma la difficoltà di una tempestiva analisi della efftiva situazione patrimoniale dell’istituto di credito, in un settore così delicato per gli assetti macroeconomici appare assai rischioso per la credibilità delle istituzioni coinvolte ricorrere con disinvoltura a nozioni da cui discendono rilevantissime conseguenze giuridiche.

La crisi della banca ha carettere “sistemico” o non ce l’ha[50], o si tratta di mera crisi di liquidità o è ravvisabile il dissesto[51], e non sembra possibile passare in un brevissimo arco temporale dall’una all’altra situazione[52].

Soprattutto, non è possibile ritardare le scelte operative[53].

La “ricapitalizzazione precauzionale” va praticata solo se non vi è imminente rischio di dissesto e dunque se la crisi della banca è in fase iniziale e reversibile e non vi sono carenze strutturali.

In caso contrario, la banca va senz’altro sottoposta alla procedura di risoluzione, con piena applicazione del “bail-in”, se sussiste un interesse generale, per il suo carattere “sistemico”.

Va invece messa in liquidazione, applicando la procedura di liquidazione cotta amministrativa, debitamente modulata, a seguito dell’intervento statale, in relazione alle esigenze del caso concreto, in caso di crisi con ripercussioni di carattere regionale o distrettuale.

Se da un punto dei presupposti la distinzione tra “risoluzione” e “liquidazione secondo le norme nazionali” appare piuttosto netta, in quanto la prima è diretta a perseguire il risanamento e la continuità delle funzioni dell’azienda, mentre la seconda ne implica la liquidazione, da un punto di vista sostanziale e nella sua concreta applicazione la differenza tra i due istituti si è dimostrata piuttosto evenescente. Non può non rilevarsi come il procedimento di liquidazione coatta delineato per le due banche venete abbia perseguito l’obiettivo di garantire la continuità dei rapporti[54].

In generale, nel settore delle crisi bancarie, l’aiuto di Stato, quale che sia la procedura utilizzata, non può che essere diretto al mantenimento della “continuità” dell’azienda bancaria, unica misura idonea ad evitare l’effetto “domino” di una liquidazione “disgregatrice”.

Tale continuità, che sembra caratterizzare la sola procedura di risoluzione, in contrapposizione alla liquidazione da attuarsi secondo la disciplina nazionale, costituisce dunque, in realtà, un tratto comune a tutte le forme di intervento pubblico nella crisi bancaria.

In ogni caso, il pur necessario intervento statale postula coerenza e tempestività[55] e richiede una politica di “pulizia” aggressiva dei bilanci dell’istituto ed una incisiva azione di liquidazione degli assets e di attribuzione di responsabilità alla governance cui è imputabile la crisi o il dissesto.

La scelta del cessionario dell’azienda o di rami aziendali e le concrete modalità del trasferimento, inoltre, vanno effettuate sulla base di “procedure competitive” e trasparenti[56], idonee a realizzare al meglio il pubblico interesse che giustifica l’intervento statale.

[1] La crisi finanziaria ed economica, che ha investito tutti gli Stati membri dell’Unione europea, ha comportato un vero e proprio cambio di strategia da parte della Commissione, la quale ha dovuto fronteggiare il continuo susseguirsi di interventi statali in favore delle banche; vedi al riguardo, per una ricostruzione diacronica, F. Croci, L’Impatto della crisi finanziaria sugli aiuti di Stato al settore bancario, Il Diritto dellUnione europea, II, fac.4, 2014, pp. 733 e ss.

[2] Si afferma, ben presto, l’esigenza di disciplinare con un corpo normativo ad hoc, costituito dalle cd. “crisis communications” (su cui più diffusamente, infra, alla nt. 7), il tema degli aiuti di Stato alle banche, che la situazione di crisi economica e finanziaria, rapidamente diffusasi, non consentiva di mantenere nell’alveo dell’impostazione tradizionale.

[3] Per una esposizione dei costi dell’intervento pubblico nell’eurozona, vedi F. Vella, Banche italiane e crediti deterorati. Alla ricerca di soluzioni efficienti e orientate alla crescita, in Bancaria, n. 5, 2017, p. 3, il quale mette in evidenza come nel periodo anteriore all’introduzione del bail-in, tra il 2008 ed il 2014, in ambito comunitario sono state deliberate risorse pubbliche in favore delle banche per quasi 5.000 miliardi di euro, dei quali effettivamente utilizzati poco più di 1.900 miliadi, parte dei quali, peraltro, successivamente rientrati nelle casse statali.

[4] Per un commento approfondito sulla disciplina degli aiuti di Stato e un’analisi delle diverse ipotesi di aiuti “compatibili”, si veda M. Libertini, Diritto della concorrenza dell’unione europea, Giuffrè, Milano, 2014; A. Biondi , P. Eeckhout, J. Flynn, The law of State Aid in the European Union, Oxford, 2004; J.J.P. Lopez , The Concept of State Aid Under EU Law, Oxford, 2015.

[5] art. 107.3(b). Si osserva che sino all’ottobre 2008 le applicazioni della deroga prevista dalla norma su menzionata erano state pochissime e nessuna aveva riguardato operatori del settore bancario. In tutte le ipotesi di diffcoltà di singole banche la Commissione aveva applicato la diversa deroga prevista dall’art. 107.3 lett c) , vale a dire «gli aiuti destinati ad agevolare lo sviluppo di talune attività o di talune regioni economiche, sempre che non alterino le condizioni degli scambi in misura contraria al comune interesse».

[6] Le banche, com’è noto, svolgono un ruolo essenziale per l’economia nel suo complesso, posto che l’accesso al credito e la funzione sociale del risparmio sono espressione di interessi di assoluto rilievo.Il fallimento di una banca ha inoltre costi sociali elevati sia per i piccoli risparmiatori che per tutti gli operatori economici, compromettendo il più comune strumento di accesso al credito.L’insolvenza di una banca inoltre può influenzare negativamente i mercati ed è molto forte il cd. “effetto domino” per gli altri istituti bancari. Assume pertanto importanza fondamentale l’obiettivo di preservare la fiducia dei risparmiatori e del mercato. Per un’analisi degli interevnti della Commissione in relazione alla tutela di tali interessi cfr. C. Buzzacchi, Aiuti di Stato, tra misure anti-crisi ed esigenze di modernizzazione: la politica europea cambia passo?, in Concorrenza e mercato, 2013, pp. 77 ss. e F. Vella, cit., pp. 2 ss.

[7] Le diverse comunicazioni anticrisi, aventi carattere temporaneo, hanno fornito la” cornice normativa” dell’intervento della Commissione fino all’entrata in vigore della Comunicazione del 10 luglio 2013, su cui alla nota successiva. Le comunicazioni sono atti di soft law , vale a dire strumenti utilizzati dalle istituzioni comunitarie che, pur non essendo esplicitamente o implicitamente previsti dai Trattati come atti normativi, producono comunque effetti giuridici nell’ordinamento comunitario, tra Stati e Stati, tra Stati e Unione e nei confronti dei cittadini comunitari. L’area del “soft law” si è, negli ultimi anni, significativamente ampliata. In essa vengono oggi ricompresi una serie eterogenea di strumenti: pareri e raccomandazioni, le comunicazioni della Commissione, i libri bianchi e i libri verdi, action programmes o action plans, i codici di condotta.

Dal punto di vista degli effetti, il tratto generale del “soft law” è la sua informale obbligatorietà. La non-vincolatività delle regole in esso poste, ovvero la mancata previsione degli atti nell’ambito delle fonti di produzione del sistema (di qui la natura “soft”), non interdice, infatti, la produzione di effetti giuridici, o comunque non impedisce che ad essi vengano ricollegati determinati effetti giuridici (perciò è “law”).La loro peculiare funzione è quella di limitare la discrezionalità dell’ente che li emette, onde un eventuale scostamento da essi va adeguatamente giustificato.Sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti, vedi R.Bin e G.Pitruzzelli, in Le Fonti del diritto, Giappichelli, Torino, 2012, pp. 248 e ss. Sulle comunicazioni della Commissione quale forma di “soft law” hanno particolarmente insistito G. Borchardt and K. Wellens, Soft Law in European Community Law, in European Law Review, 1989, vol. 14, pp. 267-321 e F. Snyder, Effectivness of European Community Law, in Law Rew., LVI, 1993, pp. 19 ss.

Da ultimo, cfr. F. Terpan, Soft Law in the European Union: The Changing Nature of EU Law, in European Law Journal, 2014; in Italia ex multis, B. Pastore “Soft Law”, Gradi di normatività e teoria delle fonti, in Lavoro e Diritto, 2003, I, pp. 5 ss.

[8] “Considerando” n.2. Comunicazione della Commissione relativa all'applicazione, dal 1° agosto 2013, delle norme in materia di aiuti di Stato alle misure di sostegno alle banche nel contesto della crisi finanziaria («La comunicazione sul settore bancario») [30.7.2013] OJ C 216/01.

[9] La necessità di assicurare la stabilità finanziaria è stata affermata in tutte le “crisis communications”, evidenziandosi, peraltro, la necessità di scongiurare le distorsioni concorrenziali derivanti dagli interventi statali.

Le “crisis communications” riprendono la distinzione tra “aiuti per il salvataggio” e “aiuti per la ristrutturazione”: i primi sono interventi finalizzati a predisporre un piano di ristrutturazione e liquidazione; una volta elaborato un piano volto a ripristinare la reddittività, gli altri aiuti vengono considerati “aiuti per la ristrutturazione”.

[10] La direttiva è stata recepita nel nostro ordinamento con i d.lgs n.180/2015 e 181/2015.

Il primo reca la disciplina in materia di predisposiizone dei piani di risoluzione, avvio e chiusura delle procedure di risoluzione, poteri e funzione dell’autorità di risoluzione; il secondo ha modificato il Tu bancario, il Tu della finanza ed alcuni articoli della legge fallimentare, introducendo le disposizioni nrelative ai piani di risanamento, alle forme di sostegno all’interno dei gruppi bancari, alle misure di intervento precoce. È in questa sede impossibile esaminare, pur sommariamente, le complesse misure ed i meccanismi di regolazione previsti dalla citata Direttiva e dai su menzionati d.lgs 180 e 181 del 2015. Per un’approfondita trattazione delle tematiche derivanti dalla introduzione della Brrd, si rinvia a B.Inzitari, Brrd, bail in, risoluzione delle banche in dissesto, condivisione concorsuale delle perdite (d.lgs 180/2015), in Rivista diritto bancario, 2016, p. 26.

[11] L'unione bancaria è un sistema di vigilanza e di risoluzione nel settore bancario a livello dell'Ue che opera in base a norme di diritto comunitario.

È intesa a garantire che il settore bancario nella zona euro e nell'Ue nel suo insieme sia sicuro e affidabile e che le banche economicamente non sostenibili siano soggette a risoluzione senza ricorrere al denaro dei contribuenti e con il minimo impatto sull'economia reale. L'unione bancaria si prefigge di: garantire la solidità delle banche e la loro capacità di superare in futuro eventuali crisi finanziarie; evitare situazioni in cui il denaro dei contribuenti è utilizzato per salvare banche in dissesto; ridurre la frammentazione del mercato armonizzando le norme che regolano il settore finanziario; rafforzare la stabilità finanziaria nella zona euro e nell'insieme dell'Ue.

[12] La Direttiva definisce il bail-in come un meccanismo di svalutazione e di conversione di passività (artt.43 e 59.2 ed art.63.1). Il legislatore italiano ha significativamente mantenuto la denominazione dell’istituto, che non ha precedenti nel nostro ordinamento, contenuta nella Direttiva. L’art. 1 comma 1, lett g) del d.lgs 180/2015 definisce il bail-in come «la riduzione o conversione in capitale dei diritti degli azionisti o dei creditori» e può essere inteso come misura di salvataggio interno, realizzato dall’ente con mezzi propri.

[13] Nel periodo dal 2008 al 2013 le decisioni della Commissione sono state più di 400 e di fatto sono state approvate tutte o quasi tutte le misure predisposte dagli Stati a vantaggio degli istituti di credito.

Per un’analisi di natura ed effetti degli aiuti di Stato nel periodo dal 2008 al 2014 vedi F. Croci, L’impatto della crisi finanziaria sugli aiuti di Stato nel settore bancario, cit.; F. Vella, Banche italiane e crediti deterorati..., cit., pp. 3 ss.

[14] Comunicazione OJ C216/1. Per un’approfondita analisi della Comnicazione sul settore bancario 30.7.2013 vedi, I Crediti deteriorati (NPL) , Aiuti di Stato nella Brrd e nella Comunicazione sul settore bancario del 30.7.2013 della Commissiuone europea, B.Inzitari, in Bbtc., 2016, p. 641.

[15] Il “bail-in”, come sopra evidenziato, è uno degli strumenti a disposizione dell’Autorità per la gestione e risoluzione della crisi di una banca della quale si propone di ripristinare l’equlibrio di bilancio attraverso la svalutazione e/o conversione in capitale delle passività.In tale sistema le perdite della banca sono destinate a gravare anzitutto su chi ha investito nel capitale di rischio (azionisti) ed, in seconda battuta, su chi la banca ha finanziato (creditori, gravati secondo un ordine paticolare previsto dalle norma comunitarie). Per un inquadramento del bail-in e la sua affermazione in ambito comunitario, cfr. A. Gardella, Il Bail-in e il finanziamento delle Risoluzioni bancarie nel contesto del meccanismo di Risoluzione unico, in Bbtc, 2015, pp. 587 ss.

Per un analisi dell’istituto: B. Inzitari, cit., pp. 26 ss.; R. Lener, Bail in bancario e depositi bancari tra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Bbtc, 2016, p. 287.

[16] La Direttiva Brrd è stata completata dall’istituzione del Meccanismo di risoluzione unico (Srm) con il menzionato regolamento Ue 806/201 del 2014, che costituise l’omologo nella materia della risoluzione, del Meccanismo di vigilanza unico (Mvu), caratterizzato dal trasferimento alla Bce della competenza per la viglanza delle banche più significative dell’area euro; al riguardo vedi A. Gardella, cit., p. 588.

[17] Per un inquadramento sistematico, S. Cassese, La nuova architettura finanziaria europea, dal testo unico bancario all’Unione bancaria : teniche normative e allocazione di poteri, in Quaderni di ricerca della consulenza legale Banca d’Italia, n. 75, marzo 2014, pp. 20 ss.; M. Macchia, Modelli di coordinamento della viglanza bancaria, in Riv. Trim. dir. Pubblico, p. 368, il quale evidenzia come l’integrazione bancaria europea, inizialmente perseguita attraverso l’armonizzazione minima e la soft regulation, ha gradualmente lasciato il posto ad un modello organizzativo unitario, basato su un sistema comune: l’uniformazione della vigilanza bancaria serve sia per assicurare il mercato unico dei servizi bancari, sia per evitare differenze di valutazione dei rischi bancari(e di conseguenza di quelli della finanze pubbliche).

[18] vedi A. Gardella, Il Bail-in ..., cit. in Bbtc, p. 588, la quale evidenzia come determinare l’adeguato burden sharing sia decisivo al fine di indurre ex ante gli enti creditizi ad osservare la disciplina di mercato e scoraggiare l’azzardo morale degli istituti di credito, che fino ad oggi è stato agevolato dall’implicita garanzia di Stato al loro salvataggio.

[19] La critica più comunemente rivolta alla disciplina in esame è la mancanza di gradualità della sua attuazione, considerato il legittimo affidamento dei creditori che avevano investito in titoli bancari anteriormente all’approvazione della Brrd: «I rischi di una crisi bancaria dovrebbero ricadere su creditori che hanno assunto consapevolmente il rischio, mentre il modo i tempi con cui la Direttiva Brrd è stata implementata hanno de facto impedito che ciò accadesse» Banca D’Italia, «La crisi di Veneto Banca s.p.a. e Banca popolare di Vicenza s.p.a.: Domande e risposte», 12 luglio 2017, www.bancaditalia.it/media/notizia/domande-e-risposte-sulla-soluzione-della-crisi-di-veneto-banca-e-banca-popolare-di-vicenza.

È stato altresí evidenziato che la risoluzione bancaria, osservata dall’angolo visuale della tutela del risparmio, pone questioni di “educazione finanziaria”, oltre che di correttezza delle pratiche commerciali bancarie e di informazione della clientela, ampliandosi lo stesso concetto di investimento fino a ricomprendervi categorie, quali i depositi, che nel comune sentire del risparmiatore erano del tutto privi di rischio, R.Lener, Bail in bancario e depositi bancari tra procedure concorsuali e regole di collocamento degli strumenti finanziari, in Bbtc, 2016, p. 291.

[20] Per un ampia rassegna ed analisi dei principali istituti del diritto comunitario, vedi B.Inzitari, Brrd, bail in, risoluzione della banca in dissesto..., cit., 2016, p. 26.

[21] Per una sintetica, seppure efficace, indicazione delle criticità applicative del nuovo sistema introdotto con la Brrd vedi F. Vella, cit., 2. Per riferimenti più approfonditi vedi R.Lener, U.Morera, F. Vella (a cura di) Banche in crisi.Chi salverà i depositanti?, in Age-Analisi giuridica dell’economia, n.2, 2016, pp. 267 ss.

[22] Anche alla luce dei più stringenti requisiti di capitalizzazione imposti alle banche a partire dall’accordo Basilea III ed ai parametri degli stress test condotti dall’anno 2010 dall’Autorità bancaria europea (Eba).

[23] Secondo le decisioni della Commissione il fattore rilevante non è costituito dalla diretta origine delle risorse, ma dal grado di intervento dellla pubblica Autorità nell’ambito della definizione della misura e del metodo di finanziamento; cfr. Caso T-139/09 Francia V Commisisone Eu:T2012: 496, par. 63 s.

[24] Emblematica, al riguardo la decisione della Commissione europea (SA.39451(2015/C) Italia per Banca Tercas, che ha qualificato come aiuto di Stato il finanziamento e la garanzia concessi alla Banca popolare di Bari dal Fondo interbancario di tutela dei depositi (Fitd) per il salvataggio della banca Tercas.

[25] La Commissione europea ha raggiunto nel giugno di quest’anno un accordo di massima con le autorità italiane per la ricapitalizzazione della Banca Monte dei Paschi di Siena, definitivamente approvato a luglio.

L’ammontare di capitale “precauzionale” che una banca può chiedere allo Stato è quello necessario a coprire il fabbisogno patrimoniale che deriva dallo scenario avverso di una prova di stress. Nel caso della Banca Monte dei Paschi di Siena tale fabbisogno è stato valutato dalla Bce in 8,8 miliardi ed è riferito alla prova di stress resa pubblica dall’Eba (Autorità bancaria euroepa).

[26] Nel febbraio 2017 gli azionisti Unicredit hanno approvato un aumento di capitale dell’Istituto di circa 13 mliardi di euro.

[27] In tal senso la ricapitalizzazione della portoghese Caixa general de depositos, interamente posseduta dallo Stato, nel marzo 2017.

[28] Non si richiede invece la partecipazione di altri creditori, a differenza di quanto prevede il bail-in nella procedura di risoluzione, nel caso di dissesto.

[29] L’art. 17 comma 2 d.lgs 180/2015 che, come già evidenziato, ha recepito la direttiva Brrd, identifica il dissesto nella sussistenza, anche in via alternativa, delle seguenti condizioni: a) irregolarità nell’amministrazione o violazione di disposizioni legislative , regolamentari oppiure statutarie di gravità tale da giustificare la revica dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria; b) perdite patrimoniali tali da privare la banca dell’intero patrimonio o di parte significvativa di esso; c) attività inferiori alle passività; incapacità di pagare i creditori alla scadenza.

[30] In Italia la procedura di Risoluzione è stata applicata dalla Banca d’Italia in data 22 novembre 2015 alle quattro banche: Banca delle Marche, Cassa di Risparmio di Ferrara spa, Banca dell’Etruria e del Lazio spa, Cassa di risparmio di Chieti spa. L’applicazione della risoluzione alle quattro banche ha comportato la chiusura dell’amministrazione straordinaria, l’integrale riduzione delle azioni e delle obbligazioni subordinate, la costituzione di quatto enti-ponte destinatari delle aziende, a seguito di provvedimenti di cessione effettuati da parte della Banca d’Italia quale autorità di risoluzione.

[31] La risoluzione disposta dalla Banca d’Italia è una procedura del tutto nuova che, come già evidenziato, è stata introdotta nel nostro ordinamento con i d.lgs 180 e 181/2015. Essa è diretta alla realizzazione, nel più breve tempo possibile, della ristrutturazione del patrimonio della banca secondo il programma di risoluzione predisposto dalla Banca d’Italia e finalizzato ad assicurare la continuità aziendale, previo assorbimento delle passività e con applicazione del “bail-in” a carico, in primo luogo degli azionisti , dei titolari di altri strumenti di partecipazione al capitale, degli obbligazionisti subordinati, ed in secondo luogo dei creditori chirografari, correntisti con depositi superiori a 100.000,00 euro e fondo di garanzia dei depositi, che interviene in luogo dei depositanti protetti( depositanti con meno di 100.000 euro).

Per una dettagliata analisi della complessa procedura di risoluzione, caratterizzata dall’applicazione del bail-in e della distribuzione delle perdite tra tutti gli azionisti e creditori dell’ente, secondo un criterio strettamente concorsuale e con applicazione del principio no worse creditor off, si rinivia a B. Inzitari, Brrd, bail-in, risoluzione della banca ... , in Riv. Dir. Bancario, cit.

[32] Considerando 77 Comunicazione settore bancario.

[33] Considerando nn. 69, 72 e 73 della Comunicazione sul settore bancario.

[34] Il Fondo di Investimento Alternativo (Fia) denominato Fondo Atlante è una società, di natura privatistica, di gestione del risparmio indipendente che raccoglie capitali di istituzioni finanziarie (banche, assicurazioni e fondazioni) che partecipano su base volontaria ed ha come finalità principale quella di assicurare il successo di aumenti di capitale richiesti dall’Autorità di Vigilanza a banche che si trovano a fronteggiare oggettive difficoltà di mercato, agendo da back stop facility. Di esso fa anche parte la Cassa Depositi e Prestiti. Nonostante i dubbi avanzati sulle modalità operative del fondo Atlante, la Commissione europea ha ritenuto che l’intervento di ricapitalizzazione di detto fondo, a differenza del Fitd, non configuri”aiuto di Stato” e non è dunque necessaria la preventiva notifica ex art. 108 Tfue alla Commissione. F. Vella, cit., p. 11, evidenzia le ambiguità del ruolo e delle funzioni del Fondo Atlante. Tale Fondo è costituito essenzialmente da azionisti privati(ad eccezione della Cassa depositi e prestiti), ma in una logica non orientata alla redditività di mercato degli investimenti realizzati. Si è pertanto parlato di «simulacro di intervento pubblico»; così F. Fioravanti, Fondo Atlante bancario.Tra salvataggio pubblico e intervento dei privati, in Amministrazione in cammino, 18 ottobre 2016.

[35] A seguito del’aumento di capitale il Fondo Atlante è divenuto socio al 99,3 % della BPVI ed al 98% di Veneto Banca.

[36] La SGA spa è una società interamente controllata dal Ministero dell’Economia e delle finanze, costituita in occasione del salvataggio del Banco di Napoli, specializzata nel recupero dei crediti deteriorati.

[37] Come rilevato nella Memoria per la VI Commissione Finanze della Camera dei Deputati della Banca d’Italia, in caso di “liquidazione atomistica” delle banche venete circa 100.000 piccole e medie imprese e circa 200.000 famiglie sarebberso state costrette a restituire per intero i crediti (circa 26 miliardi), con il conseguente rischio di diffuse insolvenze.I depositanti non protetti dalla garanzia insieme agli obbligazionisti senior avrebbero dovuto attendere i (verosimilmente non brevi) tempi della liquidazione, per ottenere il rimborso (circa 20 miliardi). Il Fitd avrebbe dovuto farsi carico delle somme necessarie al rimborso dei depositanti in tempi estremamente ristretti. Lo Stato, infine, sarebbe stato chiamato all’immediata escussione della garanzia sulle passività emesse dalle due banche, per un importo di circa 8,6 miliardi.

[38] Banca d’Italia, La crisi di Veneto Banca s.p.a. e Banca popolare di Vicenza s.p.a.: Domande e risposte, cit.

[39] Nel caso di Veneto banca i primi forti segnali di scadimento della situazione tecnica vennero da accertamenti ispettivi condotti da Banca d’Italia nel 2013 che fecero emergere il fenomeno delle cd. «azioni (auto) finanziate», per la Banca popolare di Vicenza aspetti problematici in ordine al medesimo fenomeno emersero nel corso dell’anno 2014. Nell’anno 2015, infine, tali irregolarità furono compiutamente accertate a seguito di ispezione di vigilanza condotta da personale della Banca d’Italia sotto l’egida del Meccanismo di vigilanza unico (Mvu).

[40] Come ricordato dal Governatore della Banca d’Italia nell’intervento all’Assemblea annuale Abi 2017 «Le autorità di vigilanza non possono sostituirsi agli amministratori delle banche nella definizione delle decisioni d’impresa. È loro compito tuttavia richiamare i responsabili delle scelte strategiche a valutare le opportunità ed i rischi del nuovo contesto a valutare realisticamente i punti di forza e di vulnerabilità delle banche».

[41] Tale apporto di capitale si è infatti rivelato del tutto inidoneo ad arrestare l’emorragia di depositanti , correntisti e clienti.

[42] L. Reichlin, La lezione della crisi bancaria, Corriere della sera, 29 giugno 2017.

[43] Si ha la sensazione che, a causa delle incertezze sulle modalità di intervento e del tempo perso nel confronto tra le diverse autorità nazionali ed europee, alla ricerca della migliore strategia per la risoluzione della crisi delle banche venete, in presenza di una situazione divenuta ormai di assoluta urgenza, in presenza dell’ irreversibile di dissesto delle banche e di diffusa percezione di rischiosità da parte del mercato, si sia dovuto accettare il “prendere o lasciare” dell’unico offerente, che sembra aver sostanzialmente dettato le condizioni ed il contenuto della cessione.

[44] Come evidenziato da alcuni osservatori, in uno scenario in cui le due banche fossero state ripulite da buona parte delle perdite, probabilmente si sarebbero potuti affacciare altri potenziali acquirenti, vedi al riguiardo, C. Milani, L’abbraccio mortale tra banche e Stato (e cosa serviva per le venete), in Il Sole 24 ore del 27 giugno 2017.

[45] Non stupisce, dunque, che dopo la notizia della cessione delle due banche venete la quotazione di borsa del titolo di Banca Intesa abbia avuto un rialzo del 5,3% in due sedute.

[46] Nello stesso senso, F. Vella, cit., pp. 3 ss.

[47] Vedi al riguardo F.Vella, cit., p. 2, il quale evidenzia come debbano valorizzarsi tutti gli strumenti per evitare disastrose socializzazioni di perdite e diffusi fenomeni di moral hazard, facendo capire agli stakeholders delle banche che è importante informarsi ed imparare a selezionare i propri investimenti.

[48] Appare inoltre urgente l’istituzione di una società di gestione, a livello europeo, degli attivi deteriorati, con supporto pubblico, al fine di ridurre il peso di tali esposizioni nei bilanci bancari e sviluppare il mercato dei crediti deteriorati; tale proposta, avanzata da Andrea Enria, presidente dell’Eba nel gennaio 2017 viene ripresa nella citata Comunicazione all’assemblea annuale dell’Abi dal Governatore della Banca d’Italia, Ignazio Visco.

[49] Così il Governatore della Banca d’Italia nell’intervento all’Assemblea annuale Abi: «La gestione delle crisi bancarie è oggi affidata ad una molteplicità di autorià ed istituzioni indipendenti; manca un’efficace azione di coordinamento che definisca le priorità e guidi l’utilizzo dei margini di discrezionalità che la normativa riconosce. Lo testimoniano anche le difficoltà emerse nell’individuare una soluzione per la crisi delle bnache venete. Occorre inoltre stabilire precise modalità con cui dare conto delle decisioni prese».

[50] Come evidenziato da A. Baglioni - E. Hamaui, in Lavoce.info, 7.7.2017 la distinzione è apparsa “fragile e mutevole nel tempo”; anche se le banche venete possedevano una quota di mercato di poco meno del 2% vi sono pochi dubbi sul fatto che il loro fallimento avrebbe messo in crisi l’intera sistema bancario, che ad esempio avrebbe dovuto garantire, attraverso il Fondo interbancario i depositi sotto i 100.000 euro, con un costo di oltre 12 miliardi di euro.

[51] Da tempo la letteratura economica ha sottolineato la difficoltà di distinguere tra stati di inolvenza e di temporanea difficoltà o assenza di liquidità, eppure questa distinzione è sostanzialmente alla base della direttiva sulla risoluzione delle crisi bancarie. Il caso delle “banche venete” ha dimostrato come la distinzione sia aleatoria: nel giro di pochi giorni l’intervento di garanzia offerto dallo Stato italiano in relazione all’emissione di obbligazioni dirette a superare una crisi di liquidità sancita dalle autorità comunitarie si è trasformato in un uscita diretta per le casse dello Stato sotto forma di finanziamento (oltre che di garanzia).

[52] La “ricapitalizzazione precauzionale” e la messa in liquidazione si fondano su presupposti alternativi e la mancanza di adeguata trasparenza nel loro utilizzo crea sconcerto e diffidenza.

[53] Nel caso delle banche venete non può non rilevarsi che l’accertamento delle gravi irregolarità dei due istituti risale ad accertamenti ispettivi effettuati dalla Banca d’Italia già negli anni 2013 e 2014, cfr. Banca D’Italia, La crisi di Veneto Banca s.p.a. e Banca popolare di Vicenza s.p.a.: Domande e risposte, 12 luglio 2017 , cit.

Sulla necessità di liberare il prima possibile le banche in difficoltà delle esposizioni creditizie deteriorate e procedere ad un rafforzamento patrimoniale per ricondurre prima possibile gli intermediari su un piano di riequilibrio , vedi F. Vella, cit. 4.

[54] Al riguardo vedi A.Baglioni e R.Hamaui, in Lavoce.info cit.

[55] Sull’assoluta rilevanza del fattore “tempo” per salvaguardare il valore della banca e limitare l’impiego di risorse pubbliche – come mi sembra possa evincersi dal (farraginoso) intervento statale per il salvataggio delle banche venete – ed in generale per affrontare con incisività il problema dei crediti deteriorati (Npl), che costituisce il principale (anche se non l’unico) fattore causale delle crisi bancarie più recenti, vedi F.Vella, cit., p. 11.; al riguardo cfr. anche B.Inzitari, Crediti deteriorati (Npl), aiuti di Stato nella BRRD e nella Comunicazione sul settore bancario del 30.7.2013 della Commissione europea, in Bbtc, 2016, pp. 641 ss.

[56] Per rilievi critici e dubbi interpretativi sul Dl 99/2017 recante «disposizioni urgenti per la liquidazione di Bacna popolare di Vicenza spa e Veneto Banca spa» avuto riguardo, in particolare, all’esclusione dalla cessione a Banca Intesa dei debiti delle banche in liquidazione nei confronti dei propri azionisti o di propri obbligazionisti subordinati, ed in relazione alle controversie relative ad atti o fatti occorsi prima della cessione, ai sensi dell’art. 3 comma 1, lett. b) e c), avuto riguardo ai principi generali in materia di cessione di azienda di cui all’art. 2560 cc, vedi A. Dolmetta e U. Malvagna, Banche venete e problemi civilistici di lettura costituzionale del decreto legge 99/2017, in Rivista di diritto bancario, n. 7/2017, pp. 1 ss.

Fascicolo 3/2017
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
A cosa serve la Corte di cassazione?
di Carlo De Chiara
di Luigi de Ruggiero

Lo scritto sottolinea la circolarità tra norma e fatto, la strategia di risultato, più che di costruzione logica o dogmatica, cui obbediscono le sentenze, l’importanza dei precedenti quali elementi costitutivi della conoscenza della norma. Rivolge quindi, dal punto di vista del giudice di appello, due richieste alla Corte di cassazione: formulare le massime non trascurando la fattispecie concreta; prendere atto che il legislatore non richiede più la redazione delle sentenze secondo il metodo formalistico-cognitivo, ma tiene a verificare la validità del procedimento decisionale e della volizione del giudice, non la completezza-logicità della sua attività conoscitiva.

di Giulio Cataldi

Che contributo può dare un giudice di appello per aiutare i colleghi della Cassazione civile nel loro lavoro?

Quello che segue, vuole essere solo uno spunto di riflessione sul ruolo e la funzione della Corte suprema dal particolare punto di vista del giudice d’appello, consapevole dell’elevato livello qualitativo e dell’insostenibile livello quantitativo del lavoro dei giudici di legittimità, e che, tuttavia, non rinuncia a segnalare, accanto ad alcuni approcci non condivisibili propri dei giudici del merito, alcune criticità dell’operare della Cassazione, a cominciare dalle modalità della massimazione sino ai rischi delle sentenze manifesto e del lento e silenzioso scivolamento dalla funzione nomofilattica ad una ... “mono”filattica.

di Bruna Rizzardi

Di cosa ha bisogno il giudice di merito quando si confronta con le decisioni della Corte di cassazione? È sufficiente avere a disposizione una vastissima mole di materiale giurisprudenziale, o serve altro?

Un tentativo di visione dalle retrovie della funzione nomofilattica della Cassazione.

di Claudio Consolo

La ricognizione delle criticità dell’attuale processo civile di cassazione viene condotta sulla base del richiamo, anche storico, dei diversi modelli di corti supreme e dell’opzione, infine affermatasi in Italia, per il modello cassatorio solo rescindente e fortemente verticalizzato. All’analisi critica delle innovazioni procedurali introdotte nell’ultimo decennio, in funzione del superamento di quelle criticità, si accompagna la formulazione di alcune proposte: dall’accentramento dei rinvii prosecutori davanti ad un giudice ad hoc, alla razionalizzazione di alcuni termini processuali, alla reintroduzione della pubblica udienza per i regolamenti di giurisdizione, specie quelli internazionalistici, all’abbandono del criterio dell’autosufficienza del ricorso, alla irrilevanza degli errores in procedendo non tradottisi in violazioni del giusto processo.

di Domenico Pulitanò

La custodia del nomos, affidata alla Corte di cassazione, riguarda la correttezza di decisioni che hanno ad oggetto fatti concreti, interessi e diritti in gioco nel processo. Importanti sentenze della Cassazione penale (le più famose) hanno a che fare con la razionalità del giudizio di fatto, collegata all’affermazione di un principio di diritto che costituisce la premessa del problema probatorio. Questa esperienza mostra che la custodia della razionalità della motivazione in fatto deve restare affidata a un giudice che ne sia all’altezza. C’è un’esigenza di stabilizzazione giurisprudenziale, che giustifica il rafforzamento della posizione delle Sezioni Unite. Ma per la custodia dei diritti delle parti è importante anche il limite dei poteri attribuiti ai custodi. Per qualunque giudice intenda disattendere un indirizzo già affermato, la Corte costituzionale, nella sentenza n. 230/2012, ha additato la strada: un onere di adeguata motivazione; è anche un onere per le parti che chiedano una revisione di indirizzi giurisprudenziali; l’adempimento dell’onere dà diritto ad una adeguata risposta, non appiattita sulla mera riaffermazione dell’indirizzo sottoposto a critica.

di Andrea Mascherin

La funzione nomofilattica, affidata al giudice di legittimità, ha connotazioni peculiari in una sistema normativo multilivello caratterizzato dalla sempre più pregnante partecipazione del giudice alla formazione stessa della norma. Al fine di evitare i possibili eccessi, contrastanti con il principio di separazione dei poteri, è indispensabile l’apporto dialettico della difesa nel processo. La nomofilachia va intesa come prevedibilità della decisione e quindi certezza del diritto, sia pure senza rinunciare alla capacità innovativa del diritto stesso, nonché come chiarezza e comprensibilità delle regole cui debbono attenersi non solo i cittadini ma anche i residenti che appartengano ad altre etnie o culture.

di Carlo Brusco

Lo scritto esamina il tema del ricorso in Cassazione in materia penale evidenziando come il nostro ordinamento – per la previsione dell’art. 111, comma 7, della Costituzione – si caratterizzi per l’abnorme numero di ricorsi che rende estremamente difficile una seria opera di nomofilachia da parte della Corte di cassazione. Evidenzia peraltro come con legislazione ordinaria, come del resto in parte avvenuto con alcune modifiche introdotte dalla l. 103/2017, sarebbe possibile ridurre ulteriormente il carico dei ricorsi in particolare eliminando la possibilità di ricorrere per vizio di motivazione contro i provvedimenti in materia cautelare; si sottolinea anzi l’opportunità di riportare l’ambito oggettivo dei ricorsi alla disposizione costituzionale che lo limita alla “violazione di legge”. Ciò naturalmente richiederebbe la previsione di sistemi alternativi di tutela dei diritti violati quando il giudice di merito sia incorso in una palese e oggettiva violazione delle regole di valutazione della prova o della logicità del giudizio.

di Piero Curzio

L’Autore riflette sulla funzione della Corte suprema italiana nell’assetto costituzionale, sulla grave crisi del giudizio di legittimità e sulle cause che l’hanno determinata, sui tentativi del legislatore di porvi rimedio con le riforme processuali dell’ultimo decennio e sui loro esiti tutt’altro che risolutivi. Guardando al futuro, sulla base di tale analisi, formula alcune proposte per evitare il radicamento della crisi ed operare un profondo cambiamento su più livelli (normativo, giurisprudenziale, organizzativo, metodologico, culturale) che, nel rispetto dei principi costituzionali, consenta di delimitare e gestire più razionalmente il contenzioso di legittimità, mettendo in grado la Corte di svolgere in modo adeguato la sua fondamentale funzione di garanzia dell’uguaglianza dei cittadini in sede di applicazione ed interpretazione della legge.

di Piero Gaeta

Lo scritto si propone di evidenziare – attraverso l’esame di alcuni punti problematici della disciplina – gli sfondi culturali e le scelte ideologiche emergenti dalla riforma del rito civile dinnanzi alla Corte di cassazione, oggetto della legge n. 197 del 2016. Il risultato di tale riflessione conduce alla constatazione che la riforma del rito ha accelerato il processo di “secolarizzazione” della Corte di cassazione, ha prodotto un arretramento delle garanzie delle parti nel processo ed ha pressoché sancito l’elisione, nel processo di legittimità, del ruolo del procuratore generale.

di Andrea Pasqualin

L’Autore esamina il protocollo tra Suprema corte e Consiglio nazionale forense relativo alla redazione dei ricorsi (17 dicembre 2015), il decreto del Primo Presidente sulla motivazione dei provvedimenti civili (14 settembre 2016), la legge 197 del 2016 e il protocollo tra Corte di cassazione, Consiglio nazionale forense e Avvocatura generale dello Stato sull’applicazione del rito di cui a tale legge (15 dicembre 2016), secondo la prospettiva del rapporto tra aspettative di maggiore efficienza e garanzia dell’effettività della tutela dei diritti, in funzione del loro equilibrato contemperamento quale connotato essenziale della giurisdizione.

di Camilla Di Iasi

Anche alla luce degli interventi legislativi degli ultimi anni sul giudizio di cassazione e sull’Ufficio del Massimario – principale strumento di attuazione della funzione di nomofilachia attribuita dall’ordinamento giudiziario alla Corte di cassazione – occorre verificare la persistente attualità e adeguatezza del rapporto tra ufficio e funzione attraverso il sismografo sensibile e inquieto di una cultura in complessa evoluzione, senza attendersi (o augurarsi) conclusioni scontate. Per evitare che la Corte di cassazione si trasformi in una “fata ignorante”, che decide i destini degli uomini mantenendo metà del volto in ombra, come nell’omonimo quadro di Magritte.

di Vincenzo Di Cerbo

Lo scritto illustra il contributo dell’informatica giuridica alla funzione nomofilattica della Corte di cassazione, delineandone i tratti fondamentali realizzati attraverso il sistema Italgiureweb, con i suoi vari archivi. L’ultimo dei quali (in ordine di tempo), l’archivio “Sentenzeweb”, che consente a chiunque (e non ai soli magistrati) l’accesso gratuito a tutta la giurisprudenza di legittimità prodotta negli ultimi cinque anni, soddisfa l’esigenza di trasparenza dell’attività giurisdizionale della Corte e pone, al tempo stesso, delicati problemi di tutela del diritto alla protezione dei dati personali anche dal punto di vista della normativa dell’Unione europea.

Obiettivo 2
Banche, poteri forti e diritti deboli
di Luca Minniti
di Giuseppe Leonardo Carriero

La peculiare identità di uno strumento rivelatosi efficace, connotato da legittimazione disuguale perché riservata al cliente ed aperto a sollecitazioni della Pubblica amministrazione perché destinatario delle segnalazioni prefettizie. Un soggetto che fornisce una tutela aggiuntiva, operando con celerità e nella oralità del contraddittorio. Ma uno strumento ancora ingiustificatamente escluso dall’ambito assicurativo ad eccezione di quello relativo agli strumenti assicurativi collegati ai finanziamenti.

di Andrea Barenghi

A distanza di venticinque anni dall’introduzione della prima disciplina, la normativa di trasparenza bancaria, che per molti rappresenta oggi la “parte generale” dei contratti bancari, si è radicalmente trasformata qualitativamente e quantitativamente, e, risentendo anche dell’alluvionale produzione normativa europea, rappresenta un cantiere in perpetua riconformazione. Riprendendo, alla luce dei numerosi difetti e inconveninti riscontrati nella legge vigente, la proposta di provvedere a un suo riconsolidamento e a una sua semplificazione, l’Autore mette in luce i legami tra la trasparenza in senso formale e la trasparenza in senso sostanziale, e, con ampia rassegna delle vicende giurisprudenziali della normativa di trasparenza e di riequilibrio, esamina le recenti tendenze normative e dottrinali ad andare “oltre la trasparenza”, per mettere in evidenza, con particolare riferimento alla distribuzione dei prodotti creditizi nel settore dei finanziamenti contro cessione del quinto, le aporie di una disciplina che si fondi solo sulla trasparenza in senso formale e sui problemi di drafting contrattuale.

di Pasquale Serrao d’Aquino

A partire dalla metà degli anni ’90 l’ordinamento bancario ha rafforzato la tutela del cliente e, soprattutto, del risparmiatore. I forti interessi economici in gioco, però, hanno reso questo percorso non lineare. Anche i tempi di maturazione di interpretazioni condivise hanno contribuito, non poco, ad incrementare le incertezze. I giudici più accorti affidano ai consulenti tecnici d’ufficio quesiti alternativi, per garantirsi più soluzioni alternative, in vista della decisione finale. In pochi anni alcune questioni, come la commissione di massimo scoperto e gli altri costi accessori, sembrano marginalizzate, mentre altre, come la rilevanza degli interessi moratori o l’usura sopravvenuta, sono al centro del dibattito. Il legislatore, dopo aver abolito, senza troppa convinzione, l’anatocismo bancario, ha rapidamente fatto marcia indietro, aprendo volutamente una piega normativa utile alla sua generalizzata reintroduzione da parte delle banche.

di Aldo Angelo Dolmetta

Il fluire del tempo nel contratto di mutuo rende necessario valutare le conseguenze dello snodarsi di una serie di frazioni di tempo, ai fini della verifica permanente della usurarietà. Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 1 della legge 24/2001, pur nel diverso regime sanzionatorio permane la rilevanza dell’usura sopravvenuta: le ragioni sistematiche, la funzione della buona fede oggettiva e le altre ragioni. La necessità di inserimento degli interessi moratori nell’ambito tematico della usura sopravvenuta. Infine la difficoltà di individuare il regime economico sostitutivo di quello usurario.

di Azzurra Fodra

Il controllo giurisdizionale delle modalità di recesso nei rapporti tra banca ed impresa. La clausola generale della buona fede come strumento prioritario di tutela dell’imprenditore, funzionale non solo al rimedio risarcitorio ma anche all’intervento cautelare immediato ed urgente che eviti il pregiudizio irreparabile.

di Giuseppe Vettori

La traiettoria della riflessione di dottrina e giurisprudenza sugli strumenti di tutela nel nuovo ordinamento giuridico integrato. La funzione delle norme di validità, della tutela risarcitoria e del controllo di meritevolezza. La riflessione sull’ordine pubblico, interno e internazionale, come ulteriore strumento controllo che apre la porta alla integrazione del sistema dei rimedi chiamati riequilibrare la diseguaglianza prodotta dal mercato.

di Maria Acierno

Il potere della conoscenza è bilanciato da un articolato dovere di adeguata informazione nella intera dinamica negoziale delle operazioni d’investimento. Anche in questo settore si svelano i limiti della funzione protettiva della forma scritta e la necessità di adeguarne la funzione alle posizioni contrattuali, assai diseguali, in concreto ricoperte da intermediario ed investitore. Solo il controllo giudiziale dell’adeguatezza in concreto delle informazioni scambiate può rappresentare una tutela effettiva del risparmio. Completa il quadro delle tutele il regime peculiare dell’onere della prova dell’inadempimento informativo dell’intermediario così da assicurare anche sul piano risarcitorio un rimedio appropriato.

di Daniele Imbruglia

Come si può perseguire l’obiettivo di assicurare la fiducia del risparmiatore. La necessità e gli strumenti di tutela della fiducia nel sistema giuridico del risparmio e delle relazioni finanziarie con particolare riferimento alla figura contrattuale dello swap sottoscritto dalla banca o altro intermediario con il cliente. Gli strumenti ricavabili dalla giurisprudenza intervenuta in materia.

di Francesco Vigorito

Le recenti riforme in maniera esecutiva hanno operato una trasformazione rilevante del sistema delle espropriazioni forzate. Si impone, a questo punto, una riflessione generale sul senso che le procedure di espropriazione forzata sono andate assumendo, sul ruolo dei protagonisti di queste procedure, sulla funzione svolta dal sistema bancario nel “suggerire” alcune scelte legislative, sull’incidenza che queste scelte hanno avuto sulla posizione degli altri soggetti coinvolti nelle procedure esecutive (debitori, creditori), sulla residua funzione del giudice dell’esecuzione.

di Mauro Vitiello

Le recenti riforme delle procedure concorsuali hanno profondamente modificato istituti e funzioni ponendo al centro l’obiettivo del risanamento dell’impresa, riducendo i plurimi rischi che nelle operazioni di salvataggio le banche tradizionalmente erano restie a correre.

Si rende necessaria un’attenta disamina del ruolo dell’impresa bancaria, degli strumenti di incentivazione alla soluzione concordata delle crisi con riferimento anche alla capacità di tenuta del principio di eguaglianza piegato dal legislatore alla esigenza primaria di salvataggio dell’azienda.

di Bruno Inzitari

L’articolo evidenzia come in passato alle crisi o ai dissesti delle banche si sia fatto fronte prevalentemente attraverso processi di acquisizione e assorbimento dell’istituto in crisi da parte di altre banche. Oggi questo tipo di soluzione si rivela però poco praticabile, ed al tempo stesso i vincoli europei limitano fortemente l’alternativa del ricorso ad aiuti di Stato. D’altro canto la funzione che le banche svolgono sul mercato comporta, in caso di loro dissesto, un forte rischio sistemico. Perciò, in attuazione della Bank recovery and resolution directive, è stato introdotto anche in Italia il principio della condivisione degli oneri (burden sharing) da parte degli azionisti e dei creditori subordinati. Le tecniche di risoluzione del dissesto bancario risultano oggi diverse rispetto a quelle previste dal diritto comune, ritenute non compatibili con la natura della banca e con le esigenze della stabilità del mercato. Viene descritto il modo in cui le procedure di risoluzione del dissesto bancario intervengono sulle passività e ne determinano la riduzione nella misura necessaria per assicurare la continuazione della attività bancaria, distribuendo le perdite sugli azionisti ed i creditori della banca, a condizione che questi ultimi, con la liquidazione concorsuale del patrimonio, avrebbero subìto analogo o maggiore pregiudizio.

di Guido Federico

La recente messa in liquidazione delle banche venete, alla luce della disciplina della crisi delle banche, quale risulta dalla pluralità di fonti normative che si intersecano e sovrappongono, in modo non sempre lineare, tra normativa europea di settore, disciplina degli aiuti di Stato prevista dal Tfue, disposizioni di “soft law” e normativa nazionale.

di Francesco Menditto

I sequestri e le confische, di prevenzione e penali, comportano non di rado rilevanti conseguenze per i terzi creditori che subiscono il depauperamento del patrimonio del debitore destinatario del provvedimento.

La necessità di trovare un punto di equilibrio tra la tutela dei diritti di terzi incolpevoli e l’esigenza di evitare modalità elusive del provvedimento.

L’esame dell’evoluzione giurisprudenziale e normativa dimostra, però, che i principali terzi che agiscono per la tutela dei propri diritti sono gli istituti di credito, spesso particolarmente propensi (in particolare nel passato) a concedere il credito a soggetti “opachi”.

Sullo sfondo, ma non di secondaria importanza, il ruolo svolto dalle banche nei confronti delle aziende sequestrate e confiscate in cui, tra molteplici indici negativi, a partire dalla concreta interruzione del credito, si rinviene qualche azione positiva.

Cronache americane
di Luigi Marini

La crescita esponenziale delle vittime di estremismo e terrorismo in Africa costituisce un fenomeno terribile in sè e una realtà preoccupante anche sul piano degli equilibri internazionali. Questo non può far passare sotto silenzio l’aumento dei crimini violenti e di odio all’interno del mondo occidentale e, in particolare, degli Stati Uniti. Le politiche della nuova Amministrazione statunitense sono oggi messe sotto stress da episodi ripetuti di intolleranza e dalle loro conseguenze in termini di vite umane e di deriva culturale. Il tema della violenza estremista ha assunto da tempo una rilevanza universale e chiama la comunita’ internazionale a cercare risposte nuove. A sua volta, il dibattito apertosi dopo i fatti di Charlottesville chiama in causa valori fondanti della civiltà americana e della sua Costituzione e fa emergere l’esigenza di un loro “aggiornamento”.

ARCHIVIO
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
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IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
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Formazione giudiziaria:
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Associazionismo giudiziario
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Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
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Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali