Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2018
Obiettivo 1. Una giustizia (im)prevedibile?

Il valore del precedente nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo

di Maria Giuliana Civinini *

L’Autrice affronta la questione del precedente della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sotto il duplice punto di vista della formazione della giurisprudenza della Corte e del vincolo sul giudice nazionale, mettendo in evidenza le particolarità del sistema convenzionale

1. Premessa. Una pluralità di approcci possibili

Quando ci si accosta al tema del precedente nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (d'ora innanzi Corte Edu), almeno due sono gli approcci possibili.

Può farsi in primo luogo riferimento all'uso del precedente da parte della Corte Edu nel formarsi della sua giurisprudenza al fine di accrescere la sua legittimazione (sentenza Chapman c. Royaume-Uni, 18 gennaio 2001: « è nell'interesse della sicurezza giuridica, della prevedibilità e dell'uguaglianza davanti alla legge ch'essa non si discosti senza un valido motivo dai propri precedenti » - TdA) e, sempre più, di ridurre l'imponente arretrato che l'affligge e le impedisce di intervenire in modo tempestivo su casi importanti di violazione dei diritti umani.

Può farsi riferimento altresì all'uso nelle giurisdizioni nazionali delle sentenze Cedu come «precedente»o meglio (considerato che i giudici nazionali e il giudice di Strasburgo non fanno parte di un unico orientamento gerarchicamente ordinato dal punto di vista del sistema dei rimedi) come fonte esterna che guida il giudice interno nell'applicazione a casi concreti di principi e norme al cui rispetto lo Stato e i suoi agenti sono convenzionalmente obbligati.

Il primo punto di vista influenza necessariamente il secondo.

Poiché giudice nazionale e giudice europeo dialogano da pari a pari e non all'interno di un sistema giurisdizionale chiuso, il primo sarà evidentemente tanto più disponibile ad utilizzare le sentenze della Corte Edu come «precedenti» ai fini della decisione dei casi che gli sono sottoposti (e ovviamente nei limiti in cui il sistema normativo e istituzionale lo consente) quanto più la creazione del precedente (cioè l'utilizzazione di casi passati per risolvere casi presenti) – e il dipartirsi dallo stesso –, da parte della Corte Edu è coerente, lineare, adeguatamente motivato, trasparente, consistente, rispettoso del principio di parità di trattamento degli Stati Membri, che è una sorta di corollario del principio di sussidiarietà e del rispetto del margine di apprezzamento degli Stati.

Il fatto che i due livelli, europeo e nazionale, del concetto in esame siano strettamente interconnessi è del resto ben illustrato dal meccanismo delle esecuzioni, affidate ad un organo politico intergovernativo – il Comitato dei ministri in composizione diritti umani o Cmdh – davanti al quale il ruolo chiave è giocato dallo Stato Membro interessato. Per essere effettiva una pronuncia, destinata a divenire nel futuro precedente, deve essere correttamente eseguita ad opera degli organi interni dello Stato, in primo luogo le giurisdizioni.

Per quanto il tema del precedente nel sistema della Corte Edu sia universalmente ritenuto di grande importanza, non si rinvengono sullo stesso studi accademici di rilievo. Si segnala, per ampiezza e profondità della ricerca, la tesi per il dottorato di ricerca di Alexandre Palanco, Il precedente nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo, presentata il 27 novembre 2017 all'Università di Montpellier sotto la direzione del professor Sudre davanti a una giuria di cui faceva parte anche la professoressa Tulkens già Vice-Presidente della Corte Edu. Il testo è reperibile in open source.

2. Ancora una premessa. La Corte Edu e il contesto convenzionale

Il Consiglio d'Europa è stato creato dopo la seconda guerra mondiale grazie all'iniziativa di dieci Paesi, tra cui l'Italia, persuasi che il consolidamento della pace fondata sulla giustizia e la cooperazione internazionale fosse un elemento vitale e imprescindibile per preservare la società umana e la civilizzazione. Come si legge all'articolo 1 del Trattato istitutivo, aperto alla firma il 5 maggio 1949, «Il fine del Consiglio d'Europa è quello di realizzare un'unione più stretta tra i suoi membri al fine di salvaguardare e promuovere gli ideali e i principi che sono il loro patrimonio comune e di favorire il loro progresso economico e sociale». Per esserne membri, ai sensi dell'articolo 3, gli Stati devono riconoscere il principio della preminenza del diritto e il principio in virtù del quale ogni persona collocata sotto la sua giurisdizione deve godere dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Gli Stati devono anche impegnarsi a collaborare sinceramente e attivamente al perseguimento del fine fissato all'articolo 1.

Nel sistema originario del Trattato, il raggiungimento di quel fine era affidato al Comitato dei ministri e all'Assemblea parlamentare (detta originariamente Consultativa), la Convenzione (adottata nel 1950 e entrata in vigore nel 1953) e la Corte europea dei diritti dell'uomo (entrata in funzione nel 1959) ne sono divenuti progressivamente il cuore palpitante, con l'affermazione solenne di un catalogo di diritti umani accompagnata alla volontaria sottomissione dei Paesi Membri alla giurisdizione di una Corte europea, accessibile da chiunque si affermi vittima di una violazione di tali diritti ad opera delle autorità nazionali,  che può constatare la sussistenza di una violazione, condannare lo Stato, spingerlo a mettere in atto tutte le misure necessarie per evitare nuove violazioni in futuro. Una certa crisi di credibilità dell'Assemblea parlamentare (colpita anche da uno scandalo che ha coinvolto uno dei suoi presidenti) e le difficoltà di bilancio del Consiglio, conseguenti alla sospensione del pagamento del proprio contributo da parte della Russia e alla revoca dello status di grande contributore da parte della Turchia, hanno spinto ancor più la Corte in prima linea, come organo di punta del sistema convenzionale. Ciò nonostante sarebbe un errore sottovalutare la natura di meccanismo complesso del Consiglio d'Europa in cui la realizzazione dei diritti umani degli uomini e delle donne dei Paesi che ne fanno parte dipende dalla interazione tra decisioni sui casi concreti della Corte Edu e rafforzamento dello Stato di diritto e delle sue garanzie formali e sostanziali nei 47 Paesi Membri grazie all'azione del Comitato dei ministri e dell'Assemblea parlamentare combinata con quella del Commissario per i diritti umani e di altri organi specifici, come, tra gli altri, il Greco Gruppo di Stati contro la corruzione, il Cpt Comitato per la prevenzione della tortura, la Cepej Commissione per l'efficacia della giustizia, il Ccje e il Ccpe Consigli consultivi dei giudici e dei procuratori. 

3. L'oggetto di questo breve saggio

In questo numero di questa Rivista, autorevoli studiosi hanno affrontato i temi del precedente, delle modificazioni giurisprudenziali, del rapporto tra normazione per clausole generali e precedente. Questo esonera dalla ripetizione o rielaborazione di concetti complessi, che costituiscono l'indispensabile "conoscenza di sfondo". Del resto, oggetto di questo breve saggio non è lo studio del precedente applicato al vasto campo della giurisprudenza della Corte Edu (che richiederebbe altri approfondimenti, tempi e spazi) bensì la posizione di alcuni problemi, pratici e non solo teorici, che ruotano attorno a questo tema.

Ci limitiamo pertanto a ricordare che la questione del precedente è quella dell'eventuale vincolo o elemento di referenza esercitato dalla decisione di un giudice (in genere sovraordinato) sulla decisione, successiva nel tempo, che un altro giudice deve adottare in una situazione fattuale simile a quella già decisa. La medesima questione può porsi orizzontalmente allorquando il medesimo giudice (singolo o organo) deve adottare una decisione in una situazione fattuale simile a quella da lui decisa in passato. Il legame che sussiste tra la decisione del passato e quella del presente è il legame che esiste tra il fatto e il diritto, tra la situazione fattuale e la soluzione giuridica. L'intensità del legame dipende dall'ordinamento giuridico in cui si colloca e dal livello di libertà che ha il secondo giudice nel definire la situazione fattuale a lui sottoposta (se cioè sia suo compito ricostruire la fattispecie concreta o se invece debba tener conto del fatto così come ricostruito, ad es. da un altro giudice).

Merita anche sottolineare che, indipendentemente dai sistemi e dalle culture giuridiche, è universalmente accettato che stabilità e movimento devo andare di pari passo e che un certo margine di flessibilità è indispensabile per adattare la norma all'evoluzione della società in senso lato.

Come un grande giudice e giurista ci ricorda: «Il giudice deve garantire la stabilità nel cambiamento così come il cambiamento nella stabilità. Proprio come l'aquila in volo che mantiene la sua stabilità solo quando è in movimento, il diritto, anch'esso, è stabile solo quando si evolve»[1].

4. Il precedente della Corte Edu

Il precedente della Corte Edu in relazione allo sviluppo della sua giurisprudenza non è un precedente vincolante ma un precedente persuasivo che promana da una Corte superiore e che, per questa ragione, è dotato non solo di forza di convincimento e di razionalità ma anche di autorevolezza. La regola dello stare decisis non vige davanti alla Corte Edu. In quanto precedente persuasivo, lo stesso si coniuga, secondo la tradizione civilista, col concetto di "giurisprudenza costante". Quest'ultimo concetto è espressamente richiamato dall'articolo 28 Cedu, al fine di fondare la competenza del Comitato di 3 giudici (vedi infra), ma è anche comunemente utilizzato dalla Corte Edu allorquando, nel suo ragionamento, si appoggia sul precedente (le formule utilizzate dalla Corte sono: «jurisprudénce bien établie», «established case-law» – solo a titolo di esempio, inter alia, Hämäläinen C. Finlande, Frydlender C. France, Salduz V. Turkey, Correia De Matos C. Portugal, Süssmann C. Allemagne, Ruiz-Mateos C. Espagne –, «jurisprudence constante» inter alia, Maslov C. Autriche, Sürmeli C. Allemagne, Mckay C. Royaume-Uni). Che la Corte, nell'utilizzare tale concetto, faccia riferimento a una serie di pronunce che hanno affermato i medesimi principi rispetto a situazioni similari trova conferma sia nel fatto che, quando richiama la sua giurisprudenza consolidata la Corte citi espressamente una pluralità di sentenze accompagnando la citazione da «inter alias», «ex multis», «voir, parmi d’autres précédents» e espressioni simili, sia nell'utilizzo del concetto di giurisprudenza consolidata dei Tribunali e delle Corti nazionali (vedi inter alia, Centro Europa 7 S.R.L. e Di Stefano C. Italie: «base suffisante en droit interne, par exemple lorsqu’il est confirmé par une jurisprudence bien établi des tribunaux.; "jurisprudence constante" des tribunaux», Maslov C. Autriche, Sürmeli C. Allemagne). Un'ulteriore conferma si ha nel rapporto esplicativo al Protocollo addizionale n. 14 che ha modificato l'articolo 28, laddove si afferma che «una "giurisprudenza consolidata della Corte" è il più delle volte una giurisprudenza costante di una Camera. È tuttavia possibile, in via eccezionale, che una sola sentenza di principio della Corte possa costituire una "giurisprudenza consolidata", in particolare nel caso di una sentenza della Grande Camera». L'eccezionalità del valore di precedente conferito a una sola sentenza, unita alla sua preferibile promanazione dalla Grande Camera, confermano che il valore di precedente è attribuito di regola alla giurisprudenza costante. Conviene anche ricordare che le sentenze di principio non sono tutte le sentenze che per contenuto hanno portata generale, ma le sentenze pilota. Si veda in proposito, quanto affermava nel 2009 il professor Sicilianos, oggi Vice-presidente della Corte Edu: «Sapere se esiste una giurisprudenza "consolidata" è questione di interpretazione. Non è tuttavia necessario che si tratti di una giurisprudenza "costante", termine che allude a una pratica giurisprudenziale più o meno lunga. È possibile infatti che una sola sentenza di principio, in specie se emessa dalla Grande Camera, esprima la posizione "consolidata" della Corte. Ne consegue che dal momento in cui la Corte si pronuncia con una sentenza "pilota" sull'esistenza di un problema strutturale nell'ordine giuridico interno di uno Stato membro, tutte le richieste conseguenti che sollevano essenzialmente la stessa questione potranno essere giudicate da un comitato di tre giudici».[2] (TdA).

Se il principio del precedente opera certamente nella giurisprudenza della Corte Edu, in funzione sia di legittimazione della Corte sia di creazione di un acquis in materia di diritti umani dal quale in principio non si può retrocedere, siamo certamente di fronte a un concetto fluido in relazione alle molteplici particolarità del sistema convenzionale, della struttura, delle prassi della Corte. La complessità della questione si apprezza in un passo dell'opinione parzialmente concorrente e parzialmente dissidente del giudice Pinto de Albuquerque alla sentenza Herrmann c. Germania: «È nell'interesse della certezza del diritto, della prevedibilità e dell'uguaglianza dinanzi alla legge che la Corte non si discosti dalla sua precedente giurisprudenza senza valide ragioni se le circostanze della nuova causa non sono "materialmente" distinte da quelle dalla causa precedente. Un precedente consolidato della Corte può essere accantonato quando vi è un consenso emergente, sia negli ordinamenti giuridici interni degli Stati Membri del Consiglio d'Europa, nell'ordinamento giuridico interno dello Stato Convenuto o in base a strumenti internazionali specializzati, a favore di uno standard giuridico diverso, o quando vi sono nuove conoscenze scientifiche che incidono sulla questione in esame. Tuttavia, mentre l'effetto di una precedente sentenza della Corte non si limita alla persuasività delle ragioni che essa fornisce, essa non possiede la forza della regola dello stare decisis, …. Infatti, la Corte è pronta a rivedere la propria giurisprudenza quando quest'ultima è incerta o ha bisogno di "ulteriore sviluppo", al fine di ampliare l'ambito di protezione offerto dalla Convenzione. Inoltre, l'interpretazione della Convenzione come "strumento vivente" che garantisce diritti effettivi, non illusori, è intrinsecamente incompatibile con un effetto orizzontale di "stare decisis" della giurisprudenza della Grande Camera. Poiché la Convenzione deve essere interpretata alla luce delle circostanze attuali, la Grande Camera non è vincolata dalla propria giurisprudenza precedente. Al contrario, la struttura interna della Corte implica un effetto di "stare decisis" verticale della giurisprudenza della Grande Camera sulle sentenze di Camera. Esiste un'unica eccezione a questa regola: nei casi in cui la Camera intenda discostarsi dalla precedente giurisprudenza della Grande Camera e spogliarsi del caso, ma una delle parti vi si opponga, la Camera può discostarsi successivamente dalla suddetta giurisprudenza. Il successivo rinvio della causa darà la possibilità alla Grande Camera di riesaminare la propria giurisprudenza alla luce della sentenza della Camera impugnata. La stessa situazione eccezionale può verificarsi anche quando una Camera desidera discostarsi dalla precedente giurisprudenza della Camera. In considerazione dell'effetto orizzontale delle sentenze camerali sulle future sentenze camerali, la sezione è vincolata dalla propria giurisprudenza precedente o da quella di altre sezioni, tranne quando si spoglia della causa e una delle parti vi si oppone. Pertanto, la coerenza della giurisprudenza della Corte dipende da una delicata e intricata differenziazione dei problemi giuridici e delle circostanze di fatto delle cause che le sono sottoposte. Tuttavia, questo delicato compito di differenziazione tra le cause non deve evolvere in una sottile manipolazione delle caratteristiche specifiche della causa per evitare l'applicazione di un principio stabilito dalla giurisprudenza della Corte. Una simile manipolazione screditerebbe la Corte e indebolirebbe l'autorità delle sue sentenze». (TdA[3]).

Non possiamo in questa sede che limitarci a un'elencazione delle particolarità del sistema, ognuna delle quali potrà essere oggetto di futuri approfondimenti da parte di questa Rivista:

- La Convenzione Edu non è uno strumento d'uniformazione del diritto interno degli Stati Contraenti, che conservano le loro caratteristiche di fondo e di procedura; è uno strumento di armonizzazione minima del diritto degli Stati Contraenti che hanno «un patrimonio comune di tradizioni e di ideali politici, di rispetto della libertà e di preminenza del diritto» (preambolo alla Convenzione).

- La Corte Edu è l'unico organo che nel sistema convenzionale decide sulle eventuali violazioni; inoltre non esiste un organo  legislativo che può intervenire facendo evolvere il sistema normativo e se del caso incidendo sull'interpretazione datane dalla giurisprudenza

- Le sentenze della Corte Edu hanno per funzione primaria quella di risolvere i casi concreti, accertando se nello specifico e nell'ambito di un ricorso individuale, vi è stata violazione di un diritto stabilito dalla Convenzione; peraltro, allo stesso tempo, chiarificano, salvaguardano e sviluppano le norme della Convenzione contribuendo in questo modo al rispetto degli impegni che gli Stati hanno assunto (Irlanda c. Regno Unito § 154)

- Le norme della Convenzione sono di tipo costituzionale e di per sé mal si adattano a un discorso di precedente rigido, dovendosi adattare le loro interpretazioni alle modificazioni della vita pubblica e della società

- La Corte Edu non è un organo che si colloca al vertice di un sistema giudiziario  organizzato in maniera più o meno ampia in modo gerarchico, per cui si può parlare di precedente solo in senso orizzontale, salvo che nella relazione tra Camera e Grande Camera, che è di tipo verticale

- La Corte Edu adotta una sorta di "nozione autonoma" di precedente, come è dimostrato dal fatto che si fa ricorso ai "precedenti" per ricordare le regole d'interpretazione delle norme convenzionali prima, o anche a prescindere dall'analisi delle similarità fattuali; in tal modo non è chiaro o non è esplicitato il nesso che lega il precedente al nuovo caso sottoposto all'esame del giudice europeo, il che è particolarmente evidente quando i precedenti citati fanno riferimento a contesti fattuali e normativi completamente diversi dalla fattispecie concreta da decidere (vedi McKay c Regno Unito in relazione alla citazione del precedente Kudla c Polonia; Idalov c Russia in relazione ai precedenti Irlanda c Regno Unito e Vasyukov c Russia e Alver c Estonia; Brazzi c. Italia in relazione ai precedenti Smirnov c. Russia, Modestou c. Grecia; Gustanovi c. Bulgaria; Arnoldi c. Italia in relazione ai precedenti Patrono, Sottani, Michova)

- Le motivazioni delle sentenze sono redatte secondo un modello standard, col concorso predominante della Cancelleria: svolgimento dei fatti, normativa interna o internazionale rilevante, questioni di ammissibilità, questioni di merito; entrambi i tipi di questioni sono trattati secondo lo schema: prospettazione delle parti, giurisprudenza della Corte, applicazione dei principi al caso di specie; di regola il precedente e la sua motivazione non sono discussi e il caso può essere risolto con una condanna o una non-violazione, come nei precedenti invocati, senza un'analisi fattuale delle ragioni della sussunzione della fattispecie concreta sotto un precedente

- La presenza statisticamente rilevante di opinioni separate, non solo dissidenti ma anche concorrenti, dei giudici implica che in alcuni casi il ragionamento seguito dalla maggioranza sia abbastanza fluido (vedi Moreira Ferreira c. Portogallo decisa con una maggioranza di 9 a 8, con opinione dissidente comune ai giudici Raimondi, Nußberger, De Gaetano, Keller, Mahoney, Kjølbro e O’Leary; opinione dissidente del giudice Pinto de Albuquerque, a cui si sono associati i giudici Karakaş, Sajó, Lazarova Trajkovska, Tsotsoria, Vehabović et Kūris; opinione dissidente del giudice Kūris, a cui si sono associati i giudici Sajó, Tsotsoria e Vehabović; opinione dissidente del giudice Bošnjak)

- Le nozioni cui si fa riferimento per allontanarsi dal precedente non sono stringenti ("raisons impérieuses" o "motif valable")

- Mentre i principi di sussidiarietà e del margine di apprezzamento acquistano sempre più importanza (vedi Dichiarazione di Copenaghen e Protocollo addizionale alla Cedu n. 15) nella giurisprudenza della Corte e nella prospettiva di lungo termine degli Stati Membri, le problematiche istituzionali che affliggono le "nuove democrazie", che a partire dagli anni '90 hanno allargato i confini geografici del Consiglio d'Europa, e i chiari attacchi allo Stato di Diritto cui assiste anche all'interno dell'Unione europea rendono ormai impossibile per la Corte Edu considerare i 47 Stati come membri di un "club" dove tutti rispettano le medesime regole di base[4].

5. Antecedente, precedente tout court o precedente consolidato?

5.1. Il precedente consolidato Cedu nella giurisprudenza della Corte costituzionale, la sentenza n. 49/2015 (legittimità della confisca urbanistica alla luce della sentenza Varvara)

Il confronto a distanza, che occupa in particolare le Corti supreme nazionali e le Corti europee di Strasburgo e del Lussemburgo e che viene riassunto con la formula positiva del «dialogo fra Corti», non poteva non trovare nella questione del precedente un terreno di elaborazione. Particolarmente significativa a questo proposito è la sentenza n. 49 del 2015 della Corte costituzionale.

La questione rimessa al vaglio del giudice delle leggi era, in estrema sintesi, la legittimità della confisca urbanistica alla luce della sentenza della Corte Edu nel caso Varvara c. Italia, ritenendo il giudice remittente che l'articolo 44, 2° co. dPR n. 380/2001 dovesse ormai assumere il significato attribuitogli dalla Corte di Strasburgo. La Corte costituzionale perviene ad una pronuncia di inammissibilità fissando i canoni ermeneutici che il giudice interno deve adottare e in particolare il valore da attribuire alle pronunce del giudice europeo.

La Corte costituzionale ha riaffermato i principi, già presenti nella sua giurisprudenza, secondo cui: a) compete al giudice comune di assegnare alla disposizione interna un significato quanto più aderente alla «dimensione ermeneutica che la Corte Edu adotta in modo costante e consolidato» (sentenza n. 239 del 2009), b) a condizione che non si riveli del tutto eccentrico rispetto alla lettera della legge (sentenze n. 1 del 2013 e n. 219 del 2008); c) il dovere del giudice di cui sub a) è subordinato al «prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente conforme, poiché tale modo di procedere riflette il predominio assiologico della Costituzione sulla Cedu» (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007). Ed ha aggiunto che «Il più delle volte, l’auspicabile convergenza degli operatori giuridici e delle Corti costituzionali e internazionali verso approcci condivisi, quanto alla tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, offrirà una soluzione del caso concreto capace di conciliare i principi desumibili da entrambe queste fonti. Ma, nelle ipotesi estreme in cui tale via appaia sbarrata, è fuor di dubbio che il giudice debba obbedienza anzitutto alla Carta repubblicana». Dopo aver ricordato che le sentenze della Corte Edu, anche se tendenti ad assumere un valore generale e di principio restano legate alla concretezza delle situazioni che l’hanno originata (cfr. sentenza n. 236 del 2011), la Corte costituzionale ribadisce da un lato che «alla Corte di Strasburgo compete di pronunciare la "parola ultima" (sentenza n. 349 del 2007) in ordine a tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli, secondo quanto le parti contraenti hanno stabilito in forza dell’art. 32 della Cedu. Si tratta di una "funzione interpretativa eminente" (sentenza n. 348 del 2007), con la quale si assicura che, all’esito di un confronto ermeneutico, tale da coinvolgere nel modo più ampio possibile la comunità degli interpreti, sia ricavata dalla disposizione convenzionale una norma idonea a garantire la certezza del diritto e l’uniformità presso gli Stati aderenti di un livello minimo di tutela dei diritti dell’uomo», dall'altro che «la Cedu non ha reso gli operatori giuridici nazionali, e in primo luogo i giudici comuni, passivi ricettori di un comando esegetico impartito altrove nelle forme della pronuncia giurisdizionale». Infatti, Il giudice nazionale non può spogliarsi della funzione che gli è assegnata dall’articolo 101, secondo comma, Cost., con il quale si «esprime l’esigenza che il giudice non riceva se non dalla legge l’indicazione delle regole da applicare nel giudizio, e che nessun’altra autorità possa quindi dare al giudice ordini o suggerimenti circa il modo di giudicare in concreto» (sentenza n. 40 del 1964; in seguito, sentenza n. 234 del 1976), e ciò vale anche per le norme della Cedu, che hanno ricevuto ingresso nell’ordinamento giuridico interno grazie a una legge ordinaria di adattamento. ».

Dopo aver ben distinto la diversa situazione in cui il giudice debba dar corso alla sentenza Cedu per rimuovere la violazione accertata dalla Corte Edu nel caso concreto, ha ribadito che l’applicazione e l’interpretazione del sistema di norme è attribuito in prima battuta al giudice comune (cfr. sent. n. 349 del 2007), il quale, in forza del coordinato disposto degli articoli 101, 2° co, e 117, 1° co, Cost., è tenuto ad uniformarsi alla «giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente» (sentenze n. 236 del 2011 e n. 311 del 2009), «in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza» (sentenza n. 311 del 2009; nello stesso senso, sentenza n. 303 del 2011), fermo il margine di apprezzamento che compete allo Stato membro (sentenze n. 15 del 2012 e n. 317 del 2009). «È, pertanto, solo un “diritto consolidato”, generato dalla giurisprudenza europea, che il giudice interno è tenuto a porre a fondamento del proprio processo interpretativo, mentre nessun obbligo esiste in tal senso, a fronte di pronunce che non siano espressive di un orientamento oramai divenuto definitivo. Del resto, tale asserzione non solo si accorda con i principi costituzionali, aprendo la via al confronto costruttivo tra giudici nazionali e Corte Edu sul senso da attribuire ai diritti dell’uomo, ma si rivela confacente rispetto alle modalità organizzative del giudice di Strasburgo. Esso infatti si articola per sezioni, ammette l’opinione dissenziente, ingloba un meccanismo idoneo a risolvere un contrasto interno di giurisprudenza, attraverso la rimessione alla Grande Camera. …. La nozione stessa di giurisprudenza consolidata trova riconoscimento nell’articolo 28 della Cedu, a riprova che, anche nell’ambito di quest’ultima, si ammette che lo spessore di persuasività delle pronunce sia soggetto a sfumature di grado, fino a quando non emerga un “well-established case-law” che “normally means case-law which has been consistently applied by a Chamber”, salvo il caso eccezionale su questione di principio, “particularly when the Grand Chamber has rendered it”(così le spiegazioni all’articolo 8 del Protocollo n. 14, che ha modificato l’articolo 28 della Cedu)». Sottolineate le difficoltà nell'individuazione del consolidamento della giurisprudenza, la Corte costituzionale offre al giudice italiano una serie di indicatori: «la creatività del principio affermato, rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea; gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce della Corte di Strasburgo; la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni; la circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non ha ricevuto l’avallo della Grande Camera; il dubbio che, nel caso di specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i tratti peculiari dell’ordinamento giuridico nazionale, estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco confacenti al caso italiano. Quando tutti, o alcuni di questi indizi si manifestano, secondo un giudizio che non può prescindere dalle peculiarità di ogni singola vicenda, non vi è alcuna ragione che obblighi il giudice comune a condividere la linea interpretativa adottata dalla Corte Edu per decidere una peculiare controversia, sempre che non si tratti di una “sentenza pilota” in senso stretto.

Solo nel caso in cui si trovi in presenza di un “diritto consolidato” o di una “sentenza pilota”, il giudice italiano sarà vincolato a recepire la norma individuata a Strasburgo … ».

Sono noti gli ampi dibattiti sollevati da questa pronuncia, il cui chiaro argomentare si è voluto citare ampiamente per esteso, condividendolo e non potendolo rendere in forma migliore.

È noto anche che, almeno in suoi settori maggioritari, la Corte Edu non abbia apprezzato particolarmente questa sentenza, che l'allontana da quella funzione di Corte costituzionale europea cui, in alcune sue componenti, aspira. Significativo un breve passaggio della sentenza GIEM ed altri c. Italia, ancora in materia di confisca urbanistica. Pur pervenendo tale decisione ad approdi ermeneutici sostanzialmente armonici rispetto all'elaborazione della nostra Corte costituzionale, si afferma: «252. Tuttavia, se da un lato è chiaro che, come indicato nella sentenza Varvara …, la dichiarazione di responsabilità penale richiesta è spesso contenuta in una sentenza penale che condanna formalmente l’imputato, in ogni caso ciò non costituisce una norma imperativa. In effetti, la sentenza Varvara non permette di concludere che le confische per lottizzazione abusiva devono necessariamente essere accompagnate da condanne penali ai sensi del diritto nazionale. Da parte sua, la Corte deve assicurarsi che la dichiarazione di responsabilità penale rispetti le tutele di cui all’articolo 7 e derivi da un procedimento che soddisfi le esigenze dell’articolo 6. In proposito, la Corte sottolinea che le sue sentenze hanno tutte lo stesso valore giuridico. Il loro carattere vincolante e la loro autorità interpretativa non possono pertanto dipendere dal collegio giudicante che le ha pronunciate», laddove la frase da noi messa in evidenza non ha alcuna funzione argomentativa ma esprime, almeno per chi legge, solo il desiderio di rispondere alla nostra Corte costituzionale. In proposito osserva il giudice Pinto de Albuquerque (alla nota 96 della sua opinione parzialmente concordante e parzialmente dissidente): «L’inserimento di questa frase può sembrare singolare, ma ha una spiegazione. La Corte voleva porre un principio prima di iniziare l’analisi del valore della sentenza Varvara nei successivi paragrafi 255 – 261. Il principio, che riguarda il "carattere vincolante" e "l’autorità interpretativa" di tutte le sentenze della Corte, è una risposta diretta alla sentenza n. 49/2015 della Corte costituzionale nonché un messaggio rivolto a tutte le corti supreme e costituzionali in Europa».

Quel desiderio appare evidente nell'opinione concordante della giudice Motoc, preceduta da alcuni versi tratti dal Canto V del Paradiso dantesco («Apri la mente a quel ch’io ti paleso/ e fermalvi entro; ché non fa scienza,/ sanza lo ritenere, avere inteso»), dove si osserva che, all'affermazione del giudice delle leggi secondo cui la Costituzione è "assiologicamente" predominante sulla Convenzione, «la nostra Corte ha solo reagito in modo fermo ma moderato, sottolineando che “le sue sentenze hanno tutte lo stesso valore giuridico. Il loro carattere vincolante e la loro autorità interpretativa non possono quindi dipendere dal collegio giudicante che le ha pronunciate”». Ancor più significativa la lunga e articolata (circa 30 pagine) opinione parzialmente concordante e parzialmente dissenziente che il giudice Pinto de Albuquerque dedica a una replica minuziosa alla sentenza n. 49/2015, ritenendo che la sentenza GIEM abbia mandato un messaggio «forte e chiaro: tutte le sentenze della Corte hanno lo stesso valore giuridico, la stessa natura vincolante e la stessa autorità interpretativa». Rinviando alla lettura della complessa opinione, è interessante, anche ai fini del prosieguo della trattazione, sottolineare un passaggio, ove si afferma: «39. Tuttavia, il concetto di giurisprudenza consolidata differisce radicalmente da quello di "diritto consolidato" utilizzato dalla Corte costituzionale, nonostante un’apparente similitudine. In primo luogo, la funzione di una giurisprudenza consolidata non è in alcun modo quella di modulare la forza normativa o la "densità persuasiva" delle sentenze e delle decisioni della Corte in funzione del grado di "consolidamento". L’unica funzione di una giurisprudenza consolidata è quella di conferire a un Comitato la "competenza" di decidere su una causa invece di rinviarla a una sezione della Corte. Ciò non è dovuto al fatto che una giurisprudenza consolidata sarebbe in un certo modo superiore al resto della giurisprudenza, ma semplicemente al fatto che consente il ricorso ad una procedura "semplificata" per le cause ripetitive. Inoltre, i ricorrenti possono contestare la natura consolidata della giurisprudenza appellandosi all’articolo 28 § 3 della Convenzione. La giurisprudenza consolidata permette alla Corte di operare una distinzione nella sua giurisprudenza sulla base della semplicità d’interpretazione, ma non è in alcun modo indicativa del carattere vincolante delle sue sentenze. 40. La Convenzione significa ciò che la Corte ritiene che la Convenzione significhi, né più né meno».

Sembra utile precisare che l'evoluzione della giurisprudenza italiana, che ha cercato di effettuare un efficace bilanciamento tra principi affermati dalla Corte di Strasburgo e scelte politiche del legislatore in materia di tutela ambientale, trova considerazione nell'opinione parzialmente dissenziente dei giudici Spano e Lemmens.

L'11 gennaio 2019 si è tenuto presso la Corte costituzionale un incontro dedicato al dialogo tra la Corte di Strasburgo e le Corti italiane con la partecipazione dei vertici della Corte europea dei diritti dell’uomo, della Corte costituzionale, della Cassazione e della relativa Procura generale, del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti e del Consiglio superiore della magistratura. Come si legge nel comunicato stampa, «dalla discussione è emersa anzitutto la necessità che le Corti europee – in una fase storica di debolezza, in alcuni Paesi, dei diritti fondamentali – dialoghino tra loro per la piena tutela di questi diritti, anche assicurando l’armonizzazione delle rispettive giurisprudenze».

Ci attendiamo dunque ulteriori positivi sviluppi e una rinnovata reciproca comprensione.

5.2. Wecl – well established case law: dal "precedente consolidato" al "precedente tout court" nella giurisprudenza della Corte Edu

L'insistenza della Corte Edu nell'affermare che tutte le sue sentenze e decisioni hanno la stessa efficacia vincolante, indipendentemente dal collegio che le ha adottate, è sorretta certamente da una ragione ulteriore a quella di rispondere "per le rime" alla Corte costituzionale italiana. È infatti da tempo in corso una revisione delle procedure interne della Corte tendente alla semplificazione delle procedure (in via di prassi e non di modifiche alle Regole della Corte), alla risoluzione dei casi con regolamenti amichevoli, alla riduzione del numero di casi decisi dalla Camera composta da 7 giudici, all'accoglimento delle richieste di rinvio alla Grande Camera di 17 giudici tendenzialmente solo per casi idonei a tracciare la politica giudiziaria dell'organo. L'obiettivo è quello di consentire alla Corte, nelle sue composizioni maggiori (Camera e Grande Camera) di concentrarsi sui casi "più rilevanti". Lo strumento è la canalizzazione della stragrande maggioranza dei casi ammissibili (id est che hanno passato il vaglio di non manifesta inammissibilità) verso il Comitato dei 3 giudici. Questa operazione di "court management" passa attraverso l'estensione della nozione di "giurisprudenza consolidata" ai sensi dell'articolo 28 della Cedu.

Ma cominciamo dall'inizio.

A fronte delle problematiche gestionali del flusso di richieste, a partire dal 2010 si sono tenute varie conferenze di alto livello, su iniziativa della Presidenza di turno del Consiglio d’Europa, aventi ad oggetto il futuro della Corte Edu e il rafforzamento dell’efficacia e qualità della sua azione; ognuna si è conclusa con l’adozione di una dichiarazione che individuava obbiettivi e formulava raccomandazioni per la Corte, gli Stati Membri (SM) e il Consiglio d’Europa.

Fin dalla prima Dichiarazione quella di Interlaken, gli Stati Membri si sono posti il problema del crescente arretrato della Corte Edu e del suo impatto negativo sull'efficacia e la tempestività del suo intervento. Nelle Dichiarazioni succedutesi tra il 2010 e il 2015 (Interlaken, Smirne, Brighton, Bruxelles), - pur centrate sulle obbligazioni degli Stati che, attraverso attuazione dei diritti convenzionali ed esecuzione delle sentenze, dovrebbero favorire la diminuzione del flusso delle richieste – vari inviti sono stati rivolti alla Corte per l'adozione di misure (un "filtro" efficace, "decisioni pilota", incentivazione dei Regolamenti amichevoli) idonee all'eliminazione delle pendenze di ricorsi inammissibili e ripetitivi. In quegli anni, l'articolo 61 delle Regole della Corte introduce le sentenze pilota, entra in vigore il Protocollo 14 alla Convenzione, che introduce la formazione del giudice unico e quella del Comitato di 3 giudici, viene creato un filtro efficace. Sia la Dichiarazione di Smirne che quella di Brighton incoraggiano l'applicazione dell'articolo 28 e un'ampia interpretazione del concetto di precedente consolidato (“well established case-law” – Wecl), in modo da aumentare il numero di casi giudicati con la procedura di Comitato, senza pregiudizio di un adeguato esame delle circostanze del caso e dell’efficacia non vincolante delle decisioni contro Stati diversi da quello che ne è destinatario (punto 20 lett. f). Filtro, giudice unico per le inammissibilità, distacco di giuristi nazionali hanno come risultato l'eliminazione dell'arretrato costituito da ricorsi manifestamente irricevibili.

Nel marzo 2015 la Conferenza di Bruxelles si è conclusa ponendo l’obbiettivo imprescindibile della riduzione dell’arretrato come precondizione di una decisione in un termine ragionevole dei nuovi casi. È stata sottolineata l’importanza di individuare efficaci metodi di gestione dei casi secondo criteri di priorità e nuovi metodi di trattazione degli affari ripetitivi e gli Stati Membri sono stati incoraggiati a privilegiare soluzioni alternative alle procedure contenziose.

La Corte Edu ha individuato tali metodi nell'allargamento del concetto di "precedente consolidato" che consente l'aumento esponenziale dell'assegnazione dei casi ai Comitati di 3 giudici. A giugno 2017 la Corte ha adottato un Rapporto sui metodi di lavoro per aumentare il numero di casi decisi dal Comitato di tre giudici, anticipato per estratto agli Stati Membri nel luglio e presentato durante la Riunione degli Agenti del Governo del dicembre dello stesso anno. Di particolare rilievo ai nostri fini le linee guida fissate per l'assegnazione dei casi al Comitato; in sintesi:

  1. un nuovo caso, che abbia superato il filtro di ammissibilità, va assegnato al Comitato a meno che: sollevi una questione di interpretazione o di applicazione nuova, riguardante la Convenzione o i Protocolli, o, pur in presenza di principi generali consolidati, vi siano dubbi sufficientemente seri sulla sussistenza della violazione, nei quali casi va assegnato alla Camera;
  2. un caso va sempre assegnato alla Camera se di primo piano o sensibile intendendo per tale un caso sul quale c’è molta attenzione a livello interno o che ha riflessi sui mass media;
  3. rientrano nella procedura Wecl-Comitato:
    c1) i casi che pongono questioni che sono già risolte con giurisprudenza costante, cioè: gli affari ripetitivi in senso stretto, gli affari “clone”, gli affari che rientrano in una sentenza pilota (ad es. durata eccessiva dei processi, mancanza o ritardo nell’esecuzione dei giudicati interni, la durata eccessiva della detenzione provvisoria, condizioni di detenzione inadeguate)
    c2) i casi ripetitivi secondo un’interpretazione estensiva dell’articolo 28 Conv. («si deve … interpretare [l'articolo 28] più estensivamente, in modo da ricomprendervi anche gli affari che vi si presterebbero, attualmente registrati come casi di Camera standard e classificati nella categoria IV, allorquando le questioni sollevate sul terreno della Convenzione possono essere considerate come oggetto di una giurisprudenza costante – consolidata – nel senso precisato nel rapporto» - TdA [5]);
    c3) casi che rientrano «grosso modo» in un precedente senza che vi sia necessità che un affare identico sia stato deciso;
    c4) casi decisi da una sentenza recente di Camera;
    c5) casi che non pongono questioni nuove, che non hanno un interesse giurisprudenziale, che non hanno un interesse rilevante per lo Stato;
    c6) casi che rientrano in 3 precedenti adottati verso altri Stati.

Il 18 aprile 2018, è intervenuta la Dichiarazione di Copenaghen, la quale si è limitata a prender atto delle nuove misure, invitando la Corte a ricercare, in cooperazione con gli Stati Membri, nuovi e efficaci modelli di gestione, nel rispetto del principio del ricorso individuale e del diritto di difesa delle parti, che la moltiplicazione di procedure semplificate e l'estensione del concetto di precedente potrebbero mettere a rischio.

L'obbiettivo di un aumento dell'efficacia gestionale dei flussi dei ricorsi e dell'effettività della tutela dei diritti umani da parte della Corte è primario e condiviso. Non può peraltro non chiedersi se ciò possa avvenire senza danni abbandonando - in via di decisione "amministrativa" o manageriale anziché attraverso un processo di evoluzione della giurisprudenza che si confronti con la necessità di motivazione e convinzione – un chiaro concetto di giurisprudenza consolidata quale «pluralità di decisioni omologhe di una Camera o una sentenza pilota o una sentenza della Grande Camera» (emergente dall'articolo 28 Cedu, dal rapporto esplicativo al Protocollo 14 e soprattutto dalla giurisprudenza della Corte) per sostituirlo col «precedente unico di Camera» o coi «3 precedenti contro altri Stati». Le implicazioni, anche sulla base di quanto fin qui esposto, sono evidenti. Le conseguenze possibili sono rilevanti e non possono essere sottostimate: si va dall'erosione delle prerogative degli Stati Membri (pericolosa in un periodo di crisi del Consiglio d'Europa quale l'attuale)[6] all'involuzione del rapporto di fiducia con i giudici nazionali. Questi ultimi, infatti, per farsi doverosamente applicatori delle opzioni ermeneutiche della Corte Edu devono essere convinti (il giudice, per sua funzione, esercita la ragione critica e non fa atti di fede). La "neverending story" del concorso esterno in associazione a delinquere di stampo mafioso lo dimostra.

5.3. Il ruolo delle esecuzioni (e del Cmdh)

Almeno per grandi linee deve, infine, riflettersi sul ruolo che hanno le esecuzioni nella formazione del precedente consolidato, in specie ai fini dell'applicazione di quel precedente a livello di sistema interno. La responsabilità dell'esecuzione delle sentenze Cedu appartiene agli Stati Membri coadiuvati dal Comitato dei Ministri. Le misure individuali (pagamento dell'equa soddisfazione e delle spese giudiziali; eventuale revisione del processo o adozione dei provvedimenti atti a rimuovere la violazione individuale) sono di facile individuazione, esecuzione e accertamento. Più complessa è evidentemente l'individuazione e l'attuazione di tutte quelle misure che siano idonee a impedire che violazioni simili si ripetano nel futuro. Possono essere necessarie riforme normative, attività di formazione, messa a disposizione delle autorità competenti delle risorse umane e materiali necessarie per rendere le riforme operative, attività di diffusione di consapevolezza (si pensi alla violenza di genere o ai trattamenti disumani e degradanti). Il Comitato dei Ministri in composizione Diritti umani supporta, consiglia, indirizza lo Stato in questo compito, non sempre facile, di concreta realizzazione dei Diritti umani nel sistema interno. Accanto a casi che richiedono un grande sforzo ideativo e applicativo dello Stato (si pensi ai casi Talpis, Nasr e Gali, Khlaifia, Scoppola … i cui atti si possono leggere su Hudoc Exec) ve ne sono altri nei quali non esiste un problema strutturale o sistemico, non vi sono rischi (salvo patologie imprevedibili) di ripetizione della violazione, che si rivela essere stato un caso isolato, il frutto di una decisione sbagliata (l'errore umano), che nessuna norma o meccanismo di allerta potrà mai prevenire. Le decisioni del Comitato dei Ministri di chiusura dell'esecuzione (o mantenimento del monitoraggio sostenuto) sono in tal senso una guida sicura per comprendere di fronte a che tipo di decisione ci si trovi: una violazione sistemica o ricorrente, che richiede azioni di correzione e (secondo i casi) adeguamento alle scelte ermeneutiche da parte del giudice nazionale (coi limiti segnati dalla Corte costituzionale), o una violazione isolata, rispetto alla quale la condanna ha rilevanza individuale ma non di sistema. Quest'ultimo tipo di decisioni non possono evidentemente svolgere un ruolo di precedente ma, al massimo, di campanello d'allarme contro il rischio di errore del singolo.

[1] A. Barak, L'exercice de la fonction juridictionnelle vu par un juge: le rôle de la cour suprême dans une démocratie, in Revue française de droit constitutionnel, 2006, pp. 227 ss, spec. P. 233.

[2] L.A. Sicilianos, Le Protocole 14 bis à la Convention européenne des droits de l'homme: un instrument (heureusement) éphémère, in Annuaire Français de droit international, LV, 2009, pp. 729 ss, spec p. 739.

[3] Non sono state tradotte e riportate le note all'opinione, per non appesantire il testo; le medesime possono essere lette nel testo originale su Hudoc.

[4] Su questa importante problematica, vedi R. Spano, The future of the european Court of Human Rights – Subsidiarity, Process-Based Review and the Rule of Law, in Human Rights Law Review, 2018, 18, pp. 473 ss.

[5] «il faudrait interpréter [l'article 28] plus extensivement, de manière à englober aussi les affaires qui s'y prêteraient, actuellement enregistrées comme affaires de chambre standard et classées dans la catégorie IV, lorsque les questions soulevées sur le terrain de la Convention peuvent être regardées comme faisant l'objet d'une jurisprudence constante – bien établie – comme le précisent les observations faites dans le rapport explicatif».

[6] Lo Stato può opporsi ma non ha un diritto di veto rispetto al rinvio davanti al Comitato, al cui collegio non partecipa necessariamente, come alla Camera, il giudice nazionale – l'unico che in principio conosce il diritto interno e può leggere integralmente gli atti -, le cui decisioni sono definitive senza che possa essere chiesto il rinvio in Grande Camera. Per valutare l'ampiezza della lesione delle prerogative degli Stati Membri deve considerarsi che la previsione ha avuto carattere di "concessione" degli stessi, la quale dovrebbe pertanto essere applicata secondo il suo significato originario e non innovandone il senso. Sulla mancanza del potere di veto e sulla non obbligatorietà della presenza del giudice nazionale vedi Sicilianos, cit., il quale sottolinea come gli Stati più reticenti si siano infine convinti sia per non rendere troppo difficile il funzionamento del Comitato sia perché «la presenza di questo giudice non è necessaria tenuto conto del fatto che il Comitato si pronuncerà su questioni già definite (déjà tranchées) dalla Corte». Quid quando a definire la questione siano state le Camere che si occupano di altri Stati con altri ordinamenti giuridici? O la Camera dello Stato ma con una sola decisione, che potrebbe avere profili di problematicità?

* Magistrato, Co-Agente del Governo di fronte alla Corte Edu ed esperto giuridico presso la Rappresentanza permanente d’Italia di fronte al Consiglio d’Europa. Le opinioni espresse vincolano solo la loro autrice e non sono in alcun modo riferibili all’Ufficio di cui fa parte.

Fascicolo 4/2018
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Una giustizia (im)prevedibile?
di Andrea Natale
di Paolo Grossi

In questa riflessione, l’Autore ragiona sulla storicità e sulla fattualità del diritto, inseparabilmente intriso degli interessi e dei valori che si agitano nella società. In tale prospettiva, la certezza del diritto – e la sua prevedibilità – possono essere strumentalizzate a fini di conservazione di determinati assetti economici e sociali. L’Autore attraversa varie tappe storiche e individua nell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana un passaggio di fase, in cui si riconosce il nesso diritto/società con una impostazione apertamente pluralistica del fenomeno giuridico. Di qui la centralità del ruolo degli interpreti, in approccio continuo coi fatti di vita e di essi percettori

di Enrico Scoditti

La diretta applicazione da parte dei giudici comuni dei principi costituzionali, laddove manchi la disciplina legislativa del caso, solleva interrogativi sul piano della prevedibilità del diritto e del peso degli orientamenti soggettivi di valore, interrogativi riconducibili al più ampio dibattito su democrazia e costituzionalismo. Quando il giudice risolve la controversia mediante il bilanciamento dei principi costituzionali in relazione alle circostanze del caso, o mediante la concretizzazione di clausole generali, si appella al bilanciamento ideale o all’ideale di norma contenuto nella clausola generale. Allo scopo di garantire la sicurezza giuridica, quale elemento fondamentale dello Stato di diritto, deve riconoscersi che, in sede di giurisdizione per principi o per clausole generali, è operante anche nei sistemi di civil law la regola dello stare decisis. Un esempio di diritto del caso concreto, dove trova applicazione la regola della vincolatività del precedente giudiziario, è quello del contratto iniquo e gravemente sbilanciato in danno di una parte.

di Pietro Curzio

Dopo aver posto alcune premesse, l’Autore rileva che è lo stesso ordinamento – nell’attribuire alla Corte di cassazione il compito di assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» – a riconoscere che, di una stessa disposizione possono essere date più interpretazioni; di qui, il rischio di imprevedibilità delle decisioni. L’Autore prende allora in considerazione le «ragioni del cambiamento» e le «ragioni della stabilità», evidenziando come entrambe rispondano ad esigenze di rilievo costituzionale, soffermandosi, infine, sugli strumenti ordinamentali che possono garantire il delicato punto di equilibrio che la giurisdizione deve riuscire ad individuare.

di Donato Castronuovo

L’Autore propone alcune variazioni sul tema della crisi della fattispecie penale, sia sul piano del formante legale sia su quello del formante giurisprudenziale, in relazione, rispettivamente, a clausole generali recate da disposizioni di legge oppure a clausole contenute in regulae iuris di origine giudiziale. Gli effetti prodotti dalle clausole generali sulla accessibilità e prevedibilità delle norme penali sono esaminati, attraverso due esempi, in funzione dell’evoluzione della giurisprudenza sovranazionale e di quella della Corte costituzionale.

di Ombretta Di Giovine

L’Autrice affronta il tema dell’interpretazione penalistica in una prospettiva aperta a saperi esterni, ed evidenzia la difficoltà di distinguere l’interpretazione, analogica, dall’analogia in senso stretto. Avvalendosi del richiamo a pronunce della Corte di cassazione a sezioni unite, cerca di dimostrare come i maggiori rischi di arbitrio si annidino peraltro non tanto nel mancato rispetto del testo (dai confini non previamente definibili), quanto nell’omessa o parziale esplicitazione delle premesse valoriali del ragionamento giuridico. Dichiara infine una cauta apertura verso l’intuizione del giudicante nei soli (seppur sempre più numerosi) casi di “dilemma”, non risolvibili attraverso gli strumenti tradizionali della deliberazione e della razionalità di scopo.

di Carlo Sotis

Queste pagine hanno ad oggetto gli effetti del test di ragionevole prevedibilità della giurisprudenza Cedu sull’art. 7 e si compongono di tre parti. In una prima si riassumono i vari criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per effettuare il test. In una seconda si propone una riflessione su luci e su un’ombra proiettate dalla ragionevole prevedibilità convenzionale. In una terza si avanza l’ipotesi che, accanto a quella “classica”, si affaccino due nuove ragionevoli prevedibilità.

di Massimo Donini

Lo studio analizza la tenuta di una possibile sostituzione della fattispecie mediante il case law, escludendo che si tratti di una alternativa possibile, essendo entrambi componenti essenziali del sistema giuridico. Vengono individuate le condizioni del diritto giurisprudenziale legittimo in diritto penale nell’attività di concretizzazione e applicazione della legge ai casi, muovendo da una rinnovata elaborazione del rapporto tra disposizione e norma, fondamentale anche per accertare i procedimenti analogici occulti, per i quali si definisce uno specifico test di verifica nel quadro di una ridefinizione del procedimento analogico in un quadro di teoria generale del diritto, e non solo dei distinti doveri ermeneutici specifici del penalista. La possibilità che il diritto giurisprudenziale legittimo, in parte negli hard cases, approdi all’enucleazione di casi-norma, e non solo a esempi applicativi nuovi o nuove interpretazioni in astratto della legge, produce l’esigenza di una disciplina o considerazione differenziata del parametro della prevedibilità, per l’efficacia retroattiva o solo ex nunc delle nuove evoluzioni o dei mutamenti intervenuti. I distinti momenti di irretroattività oggettiva o di scusabilità soggettiva per le innovazioni imprevedibili sono infine declinati sulla base degli articoli 7 Cedu, 27, co. 1, Cost. e 5 cp. Conclude lo scritto la proposta di sei regole di deontologia ermeneutica penale.

di Maria Giuliana Civinini

L’Autrice affronta la questione del precedente della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sotto il duplice punto di vista della formazione della giurisprudenza della Corte e del vincolo sul giudice nazionale, mettendo in evidenza le particolarità del sistema convenzionale

di Martina Condorelli e Luca Pressacco

Il fenomeno dell’overruling è stato negli ultimi anni oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, anche sulla scorta del ruolo crescente attribuito al “diritto vivente” e degli orientamenti della giurisprudenza europea. Nel presente contributo, gli Autori ripercorrono gli itinerari, specialmente giurisprudenziali, che hanno progressivamente conferito rilievo giuridico al fenomeno dell’overruling. In particolare, vengono analizzati presupposti, limiti ed effetti del revirement giurisprudenziale nei settori amministrativo, civile e penale, per dare conto dei rimedi esperibili al fine di tutelare l’affidamento nell’interpretazione di regole di natura sostanziale o processuale.

di Alberto Giusti

Nell’ambito della riforma attuata dal d.lgs n. 40/2006, il dinamismo nomofilattico esce rafforzato dalla portata del novellato articolo 374, comma 3, cpc. Nel delicato equilibrio tra etica della convinzione ed etica della responsabilità, la riforma attribuisce al rapporto tra sezioni semplici e sezioni unite uno specifico valore complementare, non gerarchico, in grado di prevenire contrasti «inammissibili» attraverso il vincolo di coerenza, per le prime, rispetto al principio di diritto alla base del decisum enunciato dalle seconde – o comunque ricavabile dalla sentenza. Tale sistema è coerente con la possibilità che hanno le sezioni semplici di sollecitare, mediante ordinanza interlocutoria, il mutamento di giurisprudenza, e non pregiudica la loro legittimazione a sollevare dubbi di costituzionalità o di compatibilità con il diritto dell’Ue in merito all’interpretazione resa dalle sezioni unite di detto principio.

Le esperienze dell’ultimo decennio (esplicitate, nell’ultimo paragrafo, da tre esempi significativi, due dei quali hanno portato all’overruling delle sezioni unite) fanno concludere per un bilancio positivo del meccanismo introdotto dalla riforma, quale strumento capace di assicurare una ordinata evoluzione del diritto vivente, nel consapevole equilibrio tra innovazione e coerenza argomentativa e sistematica.

di Giorgio Fidelbo

Il precedente come valore “culturale” e la sua vincolatività (relativa) sono, rispettivamente, la considerazione di fondo e la novità principale della “riforma Orlando” (legge 23 giugno 2017, n. 103). La storica tensione generata dai contrasti giurisprudenziali interni alle sezioni della Suprema corte, moltiplicatrice di decisioni nella sua qualità di giudice di “terza istanza”, sembra attenuarsi con l’introduzione del vincolo del precedente e la rimessione obbligatoria alle sezioni unite (ex articolo 618, comma 1-bis, cpp), laddove il collegio di una sezione semplice non condivida il principio di diritto da quelle enunciato, applicabile al caso oggetto del ricorso. Al di fuori di un ordine gerarchico dei rapporti, tale meccanismo consente all’attività interpretativa delle sezioni semplici di tradursi in un contributo nomofilattico che, nella forma del “dialogo” interno, rafforza in senso unitario l’evoluzione giurisprudenziale, permettendo al sistema – come dimostrano alcune prime esperienze applicative – di rinnovarsi. Il vincolo del precedente e la portata della riforma hanno implicazioni significative in tema di prospective overruling, con un richiamo alle incongruenze che hanno visto le sezioni unite penali e quelle civili divergere in merito all’accezione stessa della legalità – sulla questione, la Consulta (con la sentenza n. 230 del 2012) ha frenato lo slancio delle prime, escludendo un’equiparazione tra la legge e il “diritto vivente”.

di Enzo Vincenti

Il duplice scopo della massimazione (informativo e sistematico) si coniuga, nell’era digitale, con l’obiettivo, perseguito dal legislatore processuale nell’ultimo decennio, di valorizzare il “precedente di legittimità” come criterio e misura della prevedibilità delle decisioni giudiziarie future solo attraverso uno strumento evoluto tecnologicamente che ne consenta la più rapida ed estesa conoscenza, ne organizzi i flussi e, quindi, la renda davvero fruibile. Un tale strumento è rappresentato, anche storicamente, da ItalgiureWeb, la banca dati giuridica nazionale informatizzata del Ced della Corte di cassazione, tramite la quale si è potuta realizzare la più significativa simbiosi tra il contenuto (la giurisprudenza, ma non solo) e il suo veicolo di conoscenza (l’informatica), con funzione servente anche della effettività e trasparenza della giurisdizione.

di Claudio Castelli e Daniela Piana

La giustizia predittiva, di cui già oggi si discute in molti Paesi e che viene presentata come un Giano bifronte, un grande rischio di riduzione ad una gestione automatizzata degli small claims ovvero di una differenziazione delle risposte giudiziarie che ha profili di potenziale discriminazione, è un orizzonte non più soltanto futuribile anche nel nostro Paese. Discuterne, darsi gli strumenti conoscitivi e quindi di governance per potere volgere quella che è una opportunità di cambiamento in una reale condizione di potenziamento della prevedibilità della trasparenza e del coordinamento fra sedi giudiziarie, nel pieno rispetto delle garanzie costituzionali di autonomia del giudice, è una priorità che questo lavoro mette al centro del dibattito della magistratura italiana e di tutti i protagonisti del mondo della giustizia.

di Claudio Costanzi

La progressiva affermazione della prova scientifica nel processo penale come nuova regina probationum ha innescato una lenta, ma inesorabile sollecitazione delle logiche qualitative del ragionamento probabilistico, così come descritte dalla sentenza Franzese. Gli argomenti allora utilizzati per confutare gli sterili e opposti approcci quantitativi all’accertamento del nesso causale si scontrano con i recenti tentativi di applicare la matematica alla valutazione e combinazione delle prove. Dagli Stati Uniti d’America e dalla Scandinavia è giunta l’eco travolgente di raffinate teorie per l’algoritmizzazione del giudizio attraverso la quantificazione della credenza soggettiva in un’ipotesi alla luce delle risultanze istruttorie. Compito del giurista e del legislatore è analizzare tali approcci comprendendone il funzionamento, approntando i necessari strumenti per resistere al rischio di degenerazioni meccanicistiche del ricorso ai big data, senza rinunciare agli indubbi vantaggi che i mathematical tools offrono al processo. Invero, l’attuale diffusione anche su scala europea di applicazioni sperimentali del teorema di Bayes e dell’E.V.M. sta cambiando silenziosamente il ragionamento probatorio, proponendo sfide inimmaginabili fino al decennio scorso.

di Clementina Barbaro

L’uso dell’intelligenza artificiale come strumento di supporto del lavoro degli operatori del diritto e dei tribunali è ancora un fenomeno embrionale in Europa. Tra le diverse soluzioni proposte, suscitano un interesse crescente quelle riguardanti l’analisi e il trattamento della giurisprudenza per ridurre l’alea del giudizio e garantire una maggiore prevedibilità delle decisioni giudiziarie. È necessario, tuttavia, interrogarsi sull’effettività di queste applicazioni, impropriamente qualificate di “giustizia predittiva”, alla luce delle caratteristiche attuali dell’intelligenza artificiale e, in particolare, del machine learning/apprendimento automatico. Il loro impatto sulla professione del magistrato, sulla produzione della giurisprudenza e sulle garanzie dell’equo processo merita inoltre di essere attentamente esaminato.

La Commissione europea sull’efficacia della giustizia (Cepej) ha condotto uno studio approfondito su questi temi e redige attualmente una «Carta etica europea sull’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari», adottata alla sessione plenaria della Cepej del 3-4 dicembre 2018. Primo strumento europeo in materia, la Carta etica enuncia principi sostanziali e metodologici applicabili all’analisi e al trattamento delle decisioni giudiziarie e intende essere un punto di riferimento per l’attività di soggetti privati e pubblici attivi in questo settore, tanto per quanto riguarda lo sviluppo concreto di applicazioni di intelligenza artificiale quanto per l’elaborazione di politiche pubbliche riguardanti l’integrazione di tali applicazioni nel sistema giudiziario.

di Simone Gaboriau

Nel tempo della rivoluzione digitale, l’idea di affidare agli algoritmi una parte consistente del contenzioso in base alla sua “limitata” entità riposa su strategie non sempre trasparenti che eludono la pubblicità e la terzietà connaturate alla funzione giurisdizionale e ai suoi soggetti. Oltre a una risposta alle esigenze di ordine giudiziario e di riduzione dei costi – promossa dal Ministero della giustizia francese – cosa presuppone e quali effetti comporta un’automazione – ancorché parziale – della giustizia?

Ripercorrendo alcune esperienze francesi, le opinioni contrastanti espresse da diverse “voci” ufficiali e collocando il fenomeno in prospettiva storica allargata (compreso un richiamo, in tema di validità dei dispositivi, alle derive applicative generate da una soi-disant “polizia predittiva”), si analizzano le dinamiche strutturali della giustizia digitale guardando ai risultati finora raggiunti e alla natura degli interessi che essa serve. Al netto di considerazioni ideologiche, si ripropone oggi, con inedita urgenza – e indubbia necessità –, la rilevanza dei valori intangibili della giustizia e di una qualità connaturata al magistrato: l’umanità, dalla quale non tanto la tecnologia in sé, quanto le logiche – tutte umane – ad essa sottese sembrano, talvolta e in misura crescente, prendere le distanze.

Obiettivo 2
Il dovere della comunicazione
di Donatella Stasio

Nell’epoca della comunicazione e contro il “cattivismo” diffuso che sembra connotare lo spirito dei tempi, diventa ancora più urgente un’etica della comunicazione. La magistratura deve farsi carico dell’aspettativa sociale di conoscere e di comprendere la complessità della giustizia. Ma il dovere di comunicare presuppone la costruzione di una solida e diffusa cultura della comunicazione. Questa è, dunque, la sfida che attende la magistratura tutta, per recuperare credibilità e soprattutto fiducia, caduta ai minimi storici. La fiducia si nutre infatti della trasmissione del sapere, della promozione della conoscenza, dell’esercizio della trasparenza, di condotte rispettose della dignità dell’interlocutore, dell’ascolto, del rendere conto … . Si tratta di una “riforma” improcrastinabile, che chiede ai giudici (e in generale ai giuristi) anzitutto di uscire davvero dall’autoreferenzialità e poi di mettersi in gioco con umiltà, consapevolezza del proprio ruolo sociale, responsabilità, ed elaborazione del lutto di una giustizia perfetta.

di Vincenza (Ezia) Maccora

Risale al 2008 la spinta del Consiglio superiore della magistratura ad investire sulla comunicazione della giustizia sulla giustizia. In questo ultimo decennio si sono moltiplicate le iniziative in questo settore – Urp, Bilancio sociale, siti internet, attività di sensibilizzazione, attenzione al linguaggio, anche del corpo, con cui il magistrato entra in contatto con le parti – e dalla loro analisi si comprende il tentativo di allineamento delle Istituzioni giudiziarie italiane ai principi espressi a livello europeo. Tanta strada è stata percorsa ed ora spetta ai singoli magistrati il compito di impadronirsi del momento comunicativo, raccogliendo gli stimoli provenienti “dall’alto” e da qualche magistrato antesignano, superando le resistenze culturali che ancora si riscontrano. Questo obiettivo cerca di fare il punto su dove siamo arrivati e sul cammino ancora da percorrere, nella consapevolezza che impegnarsi sul piano della comunicazione/informazione è un dovere di tutti i magistrati e che da questa si alimenta anche la fiducia dei cittadini verso la giustizia.

di Vittorio Lingiardi

Per molti anni la professione dello psicoanalista è stata governata da tre principi fondamentali: neutralità, astinenza e anonimato. Col tempo, la cosiddetta “svolta relazionale” in psicoanalisi ha modificato, senza alterarne lo spirito etico e terapeutico, lo stile della comunicazione tra terapeuta e paziente. Prendendo spunto da questo esempio, ma rifuggendo parallelismi forzati e fuorvianti, propongo alcuni spunti di riflessione sull’importanza di una comunicazione empatica e accessibile, pur nel rigore della specificità, tra giudici e cittadini. Il tempo delle torri d’avorio è finito, e per non rimanere travolte dall’inconsistenza dei tweet, è importante che le professioni e le istituzioni, senza cedere al narcisismo della visibilità e all’esibizionismo dialettico, imparino a parlare alle cittadine e ai cittadini in modo tempestivo, non gergale, non propagandistico. Stile e modi di comunicazione dei giudici influenzano infatti la formazione dell’immagine, individuale e collettiva, psichica e sociale, della giustizia. È bene che, “oltre le sentenze”, ci siano parole che le spiegano e le accompagnano. Per non vivere in un mondo dominato dall’imperativo della comunicazione ma che ha perso la capacità di comunicare.

di Franco Ippolito

Tracciare l’esatta distinzione tra consenso e fiducia, nella società democratica e nello Stato costituzionale di diritto, è esigenza essenziale per la magistratura. Per un pieno recupero della fiducia è necessario rifuggire dalla ricerca del consenso e concorrere alla formazione di una opinione pubblica fondata sulla corretta informazione e comunicazione, sull’esercizio della critica razionale e ragionata, sul rispetto degli altri.

di Elisabetta Cesqui

Una comunicazione trasparente è fondamentale per un corretto esercizio della giurisdizione, dare conto del proprio agire e del servizio reso alla generalità è questione che attiene la sua stessa legittimazione.  L’informazione sull’attività degli uffici deve passare attraverso servizi dedicati, Bilanci sociali e una concezione più moderna delle relazioni dell’Ispettorato del ministero. L’informazione sui procedimenti, specie quelli di rilevante interesse per la generalità, deve trovare un punto di equilibrio tra le esigenze proprie del processo, il diritto di cronaca giudiziaria, la tutela della dignità delle persone e quella della riservatezza. Serve perciò una comunicazione gestita dagli uffici, costante, chiara, senza discriminazioni tra giornalisti. È necessario valorizzare, non mortificare l’intermediazione professionale degli operatori dell’informazione e rivedere il sistema normativo dei divieti e delle sanzioni. Condizione presupposta di una comunicazione corretta è la chiarezza, comprensibilità e appropriatezza dei provvedimenti e degli atti da comunicare. Un tentativo di conciliare le diverse esigenze nella nuova disciplina delle intercettazioni.

di Nello Rossi

Per la magistratura degli anni ‘50 e ‘60 valeva la regola non scritta ma ferrea del silenzio. Una vera e propria arte di tacere, frutto dell’omogeneità con la classe dominante e pegno della irresponsabilità sociale e culturale per le decisioni assunte. La stagione del risveglio sociale e culturale dei magistrati coincide con la loro presa di parola ed avvia un lungo percorso evolutivo, a più riprese contrastato, insidiato e revocato in dubbio. È un itinerario che si snoda attraverso diverse tappe: dalla difesa della libertà di manifestazione del pensiero nei confronti delle iniziative disciplinari all’elaborazione di un’etica del discorso pubblico del magistrato sino all’affermazione di un moderno e compiuto diritto-dovere di spiegare e di spiegarsi che appartiene agli uffici giudiziari ed all’occorrenza a ciascun singolo magistrato. Ma c’è un lavoro di lunga lena da fare per presidiare il confine tra libertà e prepotenze e perché la scelta per la comunicazione non sia solo una rivoluzione dall’alto…

di Patrizia Giunti

La sfida per l’inclusività della comunicazione giuridica non si vince con il solo richiamo alla semplificazione del linguaggio. La posta in gioco è più alta, chiama in causa la relazione del giurista con gli innumerevoli attori sociali della complessità globale e richiede un investimento forte sul piano dei modelli culturali.

di Nicoletta Giorgi

La capacità di comunicare deve diventare una nuova competenza funzionale all’esercizio della giurisdizione. Il recupero del rapporto di fiducia del cittadino per le istituzioni passa per l’esatta comprensione dei provvedimenti giurisdizionali e, quindi, dall’apprendimento della semplificazione linguistica e dalla reciproca alfabetizzazione di giornalisti e magistratura.

Serve un cambiamento organizzativo degli uffici e ancor prima un cambiamento culturale anche tramite l’adozione di una nuova metodologia formativa ispirata all’esperienze fuori confine.

di Giuseppe Pignatone

L’esercizio in concreto di un incarico direttivo in terra di mafia rende particolarmente consapevoli del dovere di comunicare per raggiungere i fini istituzionali dell’amministrazione della giustizia. Occorre “rendere conto” per consentire ai cittadini di esercitare il controllo sociale quale necessario contrappeso all’indipendenza e all’autonomia della magistratura. Ovviamente l’interlocuzione pubblica deve avere quale unico ed esclusivo scopo quello di comunicare la giustizia al cittadino, evitando di inquinare con interessi estranei (del magistrato o di terzi) tale finalità di interesse generale. Senza dimenticare che nel momento in cui viene meno il segreto investigativo, le risultanze delle indagini offrono alla pubblica opinione e al dibattito democratico una massa di conoscenze che possono essere utili o addirittura preziose. Si pensi al contributo che alla crescita sociale e civile del nostro Paese hanno dato le indagini sulle mafie e sulla corruzione. Compresi quei dialoghi o quei filmati che una volta depositati sono diventati patrimonio conoscitivo della società: dalla documentazione dell’omaggio ai boss alla Madonna di Polsi alla riunione dei vertici della ‘ndrangheta lombarda a Paderno Dugnano, dalla richiesta e dal pagamento di tangenti in varie parti d’Italia alle conversazioni tra i capi delle organizzazioni mafiose e gli appartenenti all’“area grigia”. Non vi è dubbio infatti che anche questa è comunicazione della giustizia.

di Giancarlo De Cataldo

L’Autore prende le mosse da una definizione della sentenza come atto finalizzato a rendere manifesto, sia alle parti processuali direttamente coinvolte, che alla collettività, l’iter logico che sorregge la motivazione del giudice. La sentenza viene poi analizzata come documento narrativo, con riferimento agli elementi che vi devono necessariamente comparire in ossequio al dettato normativo e alle possibili tecniche di redazione, in un percorso che dovrebbe tendere all’ottenimento della giusta completezza espositiva nel quadro di una maggiore concretezza e sinteticità. L’autore si chiede infine, in chiave problematica se non apertamente critica, se l’innegabile sforzo dei giudici di comunicare, attraverso la motivazione della sentenza, in modo più chiaro, conciso e comprensibile, possa servire a migliorare, se non l’accettazione, quanto meno la comprensione, da parte della collettività, delle regole del giudizio.

di Francesco Petrelli

Come e perché è necessario comunicare il processo. Occorre ristabilire l’alleanza fra processo e ragione, fra la cultura condivisa del Paese e il processo penale. L’errore dell’avvocatura non è stato quello di non aver saputo difendere il “giusto processo” ma di non averlo saputo “comunicare”. Di aver lasciato che intere classi politiche e dirigenti di questo Paese crescessero e venissero educate alla scuola illiberale di chi vede nel processo penale solo un ostacolo alla affermazione della legalità e non uno strumento di riaffermazione dello statuto democratico di un Paese. Una società spaventata, resa insicura ed incerta dalla crisi e dalla globalizzazione, ha cessato così del tutto di vedere nel diritto uno strumento di realizzazione della persona. Ciò che viene chiesto dal cittadino non sono più diritti ma sono in realtà tutele e protezioni, non nuovi spazi di libertà, ma più benefici e più assistenza, non diritti civili e garanzie della persona per poter sviluppare e veder maturare le proprie aspettative individuali, politiche e sociali. Ed in questo contesto è sempre più necessaria un’avvocatura capace di parlare la difficile lingua dei diritti dimenticati.

di Mariarosaria Guglielmi

I principali network delle magistrature europee hanno elaborato articolati documenti di indirizzo in tema di comunicazione giudiziaria, che rappresentano un insostituibile quadro di riferimento per una componente sempre più rilevante del rapporto tra magistratura e società, con implicazioni importanti nel contesto della crisi dello Stato di diritto. L’analisi dell’esperienza di altri Stati membri dell’Unione europea, e in particolare della Romania, aggiunge ulteriori elementi che depongono nel senso della necessità di un approfondito dibattito anche in Italia sul tema, svolto a partire da quanto elaborato nelle sedi transnazionali.

di Daniela Lecca

L’importanza del rapporto tra cittadini e istituzioni passa per la trasparenza della comunicazione pubblica, nel difficile bilanciamento tra natura dell’informazione, libertà di accesso ai dati, diritto di cronaca e tutela di alcuni fondamentali diritti della persona. Il caso speciale della Romania alla luce della nuova disciplina del rapporto triangolare tra magistratura, società e mezzi di comunicazione di massa.

di Raffaella Calandra

Un nuovo tipo di comunicazione, per far comprendere meccanismi e provvedimenti. I giovani magistrati aprono all’introduzione nei Palazzi di giustizia di profili professionali specifici, come un ufficio stampa, o all’incremento di formazione per i rapporti con i media. Dietro polemiche recenti, spesso ci sono informazioni inesatte, diffuse sui social. Ricerche demoscopiche collegano il crollo di fiducia nella magistratura anche alla comunicazione. La sfida di trovare un equilibrio tra le indicazioni degli organi sovranazionali e i richiami del Colle.

di Armando Spataro

Le modalità di pubblica comunicazione dei magistrati hanno dato luogo a frequenti critiche secondo cui essi parlerebbero per rafforzare il peso dell’accusa o la propria immagine. Si tratta di accuse quasi sempre infondate, ma che traggono spunto da innegabili criticità: basti pensare alla prassi delle conferenze stampa teatrali e dei comunicati stampa per proclami, o all’autocelebrazione della proprie inchieste con connesse accuse a chi si permette di esprime dubbi e critiche. Bisogna spiegare ai magistrati “come non si comunica”, convincendoli ad evitare i tentativi di “espansione” a mezzo stampa del proprio ruolo fino ad includervi quelli degli storici e dei moralizzatori della società. Il dovere di informare è naturalmente irrinunciabile, purché esercitato nei limiti della legge, del rispetto della privacy e delle regole deontologiche, ma è anche necessario che i magistrati si guardino bene dal contribuire a rafforzare un’ormai evidente degenerazione informativa, che spesso determina febbre “giustizialista”, alimentata da mostruosi talk-show ed attacchi alla politica ingiustificatamente generalizzati. I magistrati non sono ovviamente gli unici responsabili di questa pericolosa deriva cui contribuiscono anche strumentalizzazioni ad opera di appartenenti alle categorie degli avvocati, dei politici e degli stessi giornalisti che spesso producono informazioni sulla giustizia prive di approfondimento e di verifiche, e che sono caratterizzate dalla ricerca di titoli e di forzature delle notizie al solo scopo di impressionare il lettore. È necessaria, dunque, per venir fuori da questo preoccupante labirinto, una riflessione comune su informazione e giustizia tra magistrati, avvocati e giornalisti.

di Beniamino Deidda

L’Autore, dopo avere rievocato un periodo caratterizzato dall’assenza di comunicazioni all’esterno da parte dei magistrati, ricorda un processo celebrato presso la Pretura di Firenze nel 1971, nel quale il pretore spiegò brevemente le ragioni del dispositivo della sentenza. Le reazioni ribadirono la chiusura dei magistrati ad ogni forma di comunicazione che è durata fino alla pubblicazione del codice del 1988. Quel che è accaduto con il nuovo rito non soddisfa ancora alla necessità di “rendere conto” ai cittadini da parte dei magistrati, che è un’esigenza che trova la sua giustificazione nella Costituzione. Un tentativo di disciplinare nuove forme di comunicazione si trova nelle linee-guida recentemente approvate dal Csm. Ma è necessaria una nuova formazione per i magistrati.

Le «linee guida 2018 del Consiglio superiore della magistratura»
Due voci:
di Luigi Ferrarella

È quasi una rivoluzione il cambio di mentalità della magistratura nell’approccio alla comunicazione come una parte – e un dovere – del proprio lavoro, e particolarmente azzeccata (tra le proposte concrete) appare l’idea di una «informazione provvisoria» che subito renda più comprensibili i dispositivi delle sentenze. Ma il rifiuto della «rilevanza penale» quale unico parametro per la liceità di una cronaca giornalistica di fatti giudiziari, e l’identificazione nel giornalista dell’unico soggetto legittimato a operare a priori la valutazione di cosa si debba intendere per notizia di «interesse pubblico», restano per un giornalista i punti non negoziabili che rischiano di entrare in tensione con il metodo “ufficio stampa”, suggerito agli uffici giudiziari dalle «linee guida Csm» nel momento in cui esse perdono l’occasione per aprire invece a un accesso diretto e trasparente del giornalista a tutti gli atti non più segreti posti man mano in discovery alle parti.

di Edmondo Bruti Liberati

Il Csm interveniva in occasione di polemiche suscitate da interventi pubblici di magistrati per richiamare il dovere di misura e riserbo. Di recente ha affrontato “in positivo” il tema della comunicazione sulla giustizia. Le “Linee-guida” del 2018, segnano il punto di assestamento di questo percorso: la questione non è “se comunicare”, ma “come comunicare”. La tematica della comunicazione deve far parte della formazione fornita dalla Scuola superiore della magistratura con corsi pratici diretti non solo ai dirigenti. Oggi ciascun singolo magistrato, attraverso i social media, entra direttamente (spesso senza la necessaria consapevolezza) nella arena pubblica. Pur con limiti ed omissioni, le «Linee-guida 2018» del Csm costituiscono un significativo punto di arrivo. Vi è da augurarsi che il Csm attualmente in carica raccolga il testimone dal predecessore e fra quattro anni, ritorni sul tema, con un approccio diverso, orientato alla ricognizione delle prassi nel frattempo instauratesi. Dunque in conclusione: un punto di arrivo e insieme un punto di partenza.

Epilogo
di Elvio Fassone

Lo scritto affronta il tema da un'angolatura diversa da quella convenzionale, secondo la quale la “comunicazione” è il portare alla conoscenza di terzi notizie o informazioni che per loro natura debbono restare più o meno riservate: l'A. prende invece in esame quella comunicazione che consiste nel modo tacito di porsi e di proporsi del magistrato nei confronti del cittadino suo interlocutore, attraverso il comportamento, gli atteggiamenti, lo stile, il linguaggio e tutto ciò che, anche non intenzionalmente, contribuisce a costituire la relazione.

In questo modo comportamentale di comunicare non viene manifestata un'informazione o una notizia, ma il modo intimo e per lo più inconsapevole di interpretare il rapporto tra il magistrato ed il cittadino: a quest'ultimo non interessa sapere se il magistrato ha determinate qualità caratteriali, ma attraverso quellaforma di comunicazione il cittadino individua il livello di rispetto che il magistrato esprime verso la dignità del suo interlocutore. Più ancora, quel modo di porsi del magistrato, moltiplicato per la pluralità delle relazioni quotidiane, determina la sua immagine diffusa nel sentire comune, e quindi il consenso più o meno ampio del quale la magistratura gode nell'opinione pubblica, prezioso sostegno nelle frequenti tensioni con il potere politico.

Attraverso una sintetica rassegna di condotte, abitudini e linguaggi l'A. finisce con l'individuare un'interpretazione del ruolo (non universale, ma largamente diffusa) connotata da rigidità, formalismo, ostentato distacco e indifferenza agli aspetti umani della relazione, quasi che l'essere il magistrato definito come organo super partes lo connotasse come “al di sopra” anche psicologicamente e socialmente. Auspica, quindi, che si diffonda una maggior sensibilità verso questo aspetto della funzione, a tutto vantaggio del consenso del quale la giurisdizione ha necessità.

ARCHIVIO
Fascicolo 1/2019
Populismo e diritto
Fascicolo 4/2018
Una giustizia (im)prevedibile?
Il dovere della comunicazione
Fascicolo 3/2018
Giustizia e disabilità
La riforma spezzata.
Come cambia l’ordinamento penitenziario
Fascicolo 2/2018
L’ospite straniero.
La protezione internazionale nel sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
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Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
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La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
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Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
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Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali