Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2018
Obiettivo 1. Una giustizia (im)prevedibile?

“Ragionevoli prevedibilità”
e giurisprudenza della Corte Edu

di Carlo Sotis

Queste pagine hanno ad oggetto gli effetti del test di ragionevole prevedibilità della giurisprudenza Cedu sull’art. 7 e si compongono di tre parti. In una prima si riassumono i vari criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per effettuare il test. In una seconda si propone una riflessione su luci e su un’ombra proiettate dalla ragionevole prevedibilità convenzionale. In una terza si avanza l’ipotesi che, accanto a quella “classica”, si affaccino due nuove ragionevoli prevedibilità.

Premessa

L’ascesa della ragionevole prevedibilità è storia nota[1]. Nello svolgimento verranno, perciò, esposti in sintesi alcuni tratti essenziali del criterio e, a seguire, qualche riflessione su luci e ombre che la ragionevole prevedibilità ha prodotto. Alla chiusura si collega il titolo di queste pagine, in cui cercherò di mostrare perché oggi è forse opportuno declinare il criterio al plurale. I segnali emessi in due notissime vicende inducono infatti a pensare che, accanto alla “classica” ragionevole prevedibilità convenzionale, si affaccino anche una ragionevole prevedibilità/fairness e una ragionevole prevedibilità della qualificazione giuridica del fatto commesso.

Ma procediamo con ordine, iniziando con una ricostruzione generale della “classica” ragionevole prevedibilità convenzionale.

1. I tratti essenziali della ragionevole prevedibilità convenzionale

Alla base dell’architettura dell’art. 7 Cedu vi è il divieto di applicazione reatroattiva del reato e della pena, e risulta invece marginale il tipo di fonte penale: il fatto deve costituire reato «secondo il diritto interno o internazionale»[2] e non, quindi, per forza secondo la legge. La ragione è che, sin dalla sua origine, la Convenzione è stata progettata per affermare una serie di garanzie valevoli per un ampio spettro di Stati membri, di common law e di civil law[3]. Così, lo sviluppo di un articolato principio di legalità convenzionale, costruito con al centro il divieto assoluto di applicazione reatroattiva in peius della norma penale e, a fianco, la riserva di legge, ha comportato implicazioni non coincidenti con quella – tradizionale – che pone alla base la riserva di legge, ricavandone i corollari, e pone la garanzia della retroattività in modo concettualmente autonomo[4].

Porre al centro della legalità penale convenzionale il divieto di reatroattività in peius risponde, poi, a una seconda esigenza. Se la riserva di legge colloca, infatti, al centro della garanzia la sua dimensione istituzionale, puntando sulla separazione dei poteri, il divieto di applicazione retroattiva mette sul proscenio direttamente la persona, poiché è evidente che il primo senso del divieto è di garantire all’individuo libere scelte di azione sulla base della preconoscenza di ciò che è lecito e ciò che vietato. La legalità con al centro il divieto di applicazione retroattiva, ergo il diritto di “calcolabilità anticipata”[5] del trattamento, è indubbiamente un diritto umano, una garanzia individuale della persona funzionale allo scopo di tutela dell’individuo che informa il sistema Cedu e in grado di alimentare confronti tra le giurisprudenze delle corti europee e costituzionali che trovano sui diritti umani individuali un comune terreno di confronto.

Fatte queste prime precisazioni, cerchiamo di fissare molto sinteticamente almeno alcune tra le caratteristiche essenziali della legalità convenzionale fondata sul divieto di retroattività e, quindi, sviluppatasi nei corollari della ragionevole prevedibilità e dell’accessibilità.

Come assai noto il leading case in materia è Sunday Times c. Regno Unito, del 1979, in cui sono stati abbozzati i criteri generali attraverso cui valutare l’accessibilità e prevedibilità della norma[6].

Il caso riguardava l’art. 10 e non l’art. 7. Prevedibilità e accessibilità, infatti, non sono per la Corte Edu criteri esclusivi dell’art. 7. Anzi, è proprio nel prisma degli artt. 10 e 9 Cedu che il criterio è stato fissato e che, a tutt’oggi, trova suoi sviluppi. Va inoltre segnalato che, per la giurisprudenza della Corte Edu, il test di prevedibilità alla luce dei differenti parametri è fungibile. Così, quando una questione è ritenuta, ad esempio, in violazione dell’art. 10 o dell’art. 9, anche il test di prevedibilità effettuato alla luce di quel parametro assorbe quello ex art. 7 [7].

Sin da qui si afferma come il test di prevedibilità dipenda da vari fattori, tra cui l’esistenza di una base legale e la costanza e coerenza nell’applicazione. Con la consueta logica floue che caratterizza la giurisprudenza della Corte Edu, i due fattori lavorano in certa misura, in rapporto di proporzionalità  inversa: se la base legale è vaga, la seconda indagine si fa più pregnante e risulterà determinante[8], finendo per sanare i vizi di imprecisione della disposizione, come la Corte ha affermato a più riprese dagli anni Ottanta[9] e, in modo stabile, dal caso Kokkinakis c. Grecia, del 1993[10] – in cui si è ritenuto non imprevedibile il reato di proselitismo, definito dalla legge come «ogni tentativo diretto o indiretto di penetrare nella coscienza religiosa di una persona di confessione differente», in virtù della definizione offerta da una giurisprudenza costante.

Nelle sentenze in tema della Corte Edu ritroviamo, infatti, sistematicamente affermato che la precisione assoluta del testo non solo è impossibile, ma nemmeno auspicabile poiché impedirebbe alla norma di potersi adattare ai mutamenti sociali. Pertanto, la Corte attribuisce al giudice il potere di codefinizione del precetto e alla giurisprudenza il rango di fonte. In questo modo, la norma incriminatrice diviene una fattispecie a formazione progressiva, in cui al testo di legge si chiede fondamentalmente di esprimere delle linee di indirizzo in grado di orientare l’interprete in modo chiaro e coerente, e a quest’ultimo di applicarle in modo ragionevole. Non solo testo, quindi, ma nemmeno solo interpretazione.

Il punto va sottolineato perchè per la Corte Edu non è irrilevante la verifica del testo: in altri termini, la Corte verifica che vi sia un atto generale e astratto e accerta l’idoneità di tale atto a governare l’attività dell’interprete. In un noto caso recente, il giudice di Strasburgo si è mostrato addirittura più sensibile della nostra Corte costituzionale alla qualità della legge scritta. Mi riferisco alla sentenza De Tomaso c. Italia[11] dove, a mio modo di vedere, è proprio la urticante carenza di precisione dell’atto, cioè la legge n. 1423 del 1956 sulle misure di prevenzione, che all’art. 5 prescrive (anche) di «vivere onestamente» – formula paradigmatica, assieme a “ogni briccone verrà punito”, della più insanabile imprecisione penalistica. In questo caso, alla vacuità della disposizione si affiancava un’interpretazione specificatrice effettuata ai massimi livelli, cioè da parte della Corte costituzionale nelle sue varie sentenze, in cui ha sempre salvato la disposizione. La Corte Edu condanna comunque l’Italia, ritenendo che la norma non fosse comunque ragionevolmente prevedibile, stante la disparità nelle applicazioni e nelle prescrizioni imposte dai vari tribunali. Ora, è ben vero che la Corte Edu ritiene il precetto imprevedibile, anche perché la sentenza della Corte costituzionale del 23 luglio 2010, n. 282, che ha integrato in modo più incisivo il «vivere onestamente»[12], è successiva ai fatti in causa, risalenti al 2008. Tuttavia, a mio avviso, la cripto-ratio decidendi della condanna della Corte Edu si fonda sulla radicale e – quindi – insanabile indeterminatezza del testo di legge.

Quando la giurisprudenza non è coerente, o quando non vi sia ombra di precedente, vengono in soccorso altri criteri. In questi casi, il test di prevedibilità si modella in relazione alla cerchia dei destinatari e alla sedimentazione sociale del suo disvalore. Più il precetto è rivolto a una cerchia ristretta, più si fanno stringenti i doveri di conoscenza da parte dei destinatari; più il reato è iscrivibile alla categoria dei mala in se,più la prevedibilità si ritiene soddisfatta per sedimentazione socio-culturale. Insomma, da questo punto di vista vi è piena sintonia tra la giurisprudenza di Strasburgo e quella della Corte costituzionale nella sentenza n. 364 del 1988.

La giurisprudenza europea si fa, invece, peculiare quando personalizza il test di prevedibilità sullo specifico ricorrente in carne e ossa, andando così a fondare una “misura ipersoggettiva della prevedibilità”[13]. Sia come sia, entrambi questi criteri inerenti alla cerchia dei destinatari (misura della prevedibilità ipersoggettiva e misura tipologica ricavata su un agente modello) rispondono alla comune esigenza di effettuare un giudizio di prevedibilità personale, cioè, nella terminologia penalistica, di prevedibilità/colpevolezza.

In chiusura di questo breve excursus, occorre segnalare un criterio vischioso ed estremamanete interessante, secondo cui il precetto è prevedibile se la sua applicazione è conforme alla “sostanza del reato”[14]. Il criterio, in particolare, è evocato quando, oltre a una disposizione elastica, non si registri un’applicazione costante. È interessante e vischioso al tempo stesso, perchè evoca la ricerca della quidditas del reato, per dirla con Bartolo[15], ovvero – in termini più moderni – la ricerca del tipo criminoso legale[16], cioè delle caratteristiche essenziali che forgiano il reato come tipo provvisto di un suo contenuto di disvalore tendenzialmente omogeneo, alimentando quindi un’analisi di tipo proporzionalista che metta in relazione l’omogeneità di disvalore tra il nucleo duro di un reato (la sostanza del reato, il tipo criminoso) e la sua concreta applicazione. Un’analisi molto interessante, ma parimenti delicata: per un verso, infatti, essa emette un’istanza di ragionevolezza imponendo di effettuare una valutazione di proporzione tra il contenuto di disvalore espresso dal tipo criminoso (dalla sostanza del reato) e il fatto concreto; per altro verso, apre scenari complessi perché il criterio è evocato anche nei casi in cui le fonti giuridiche risultano insufficienti e le fonti di integrazione della sostanza dell’infrazione rimangono l’esperienza e la sedimentazione sociale.

A ben vedere, tuttavia, la prevedibilità emergente dalla Cedu come chiave di volta della legalità convenzionale presenta sempre un (prevalente) lato chiaro e un qualche lato oscuro. Proviamo, quindi, a soffermarci almeno su una delle molte luci e sulla relativa ombra che la prevedibilità irradia.

2. Chiaro e oscuro della prevedibilità

Affermare che la giurisprudenza ha un ruolo comprimario nella definizione della norma penale riduce una serie di ingiustizie[17] che, invece, la riduzione della legalità alla riserva di legge reca con sè. In primo luogo, se la norma è quella emergente dall’interpretazione, le garanzie temporali, tanto di divieto di applicazione retroattiva in malam partem quanto di obbligo di applicazione retroattiva in bonam partem, dovranno tenere conto dei mutamenti giurisprudenziali[18], cioè – rispettivamente – dell’overrulling sfavorevole e favorevole[19].

Inoltre, assumere come premessa teorica che il giudice ha un ruolo di codefinizione della norma comporta che l’interprete sia chiamato ad assumere le vesti sia di sorvegliato sia di guardiano della legalità. “Legge e giudice”, in questo modo, non vanno più letti in disgiuntiva (cioè: “legalità” uguale “legge versus giudice”), bensì in congiuntiva, come due addendi (cioè: “legge” più giudice” uguale “legalità”). Se mi è concessa la metafora, è come se si passasse da un modello di legalità “con incrocio a semaforo” a uno con “incrocio a rotonda”.

Negli incroci a semaforo, è stato mostrato come il conducente, a semaforo verde, acceleri e tenda a ritenere “suo” lo spazio dell’incrocio e della carreggiata successiva; in quelli a rotonda, invece, egli non si sente padrone dell’incrocio e della carreggiata successiva, va più piano ed è corresponsabilizzato nella gestione del traffico. Il primo è uno spazio regolato da un unico grande divieto (il limite della legge e il divieto di analogia) a cui segue uno spazio di libertà. Il secondo si compone, invece, di una infinità di piccoli obblighi e assestamenti continui in un universo orientato alla prudenza (la tipizzazione della norma come risultato dell’interpretazione). Così il giudice, nel modello a semaforo, quando decide che il semaforo è verde (poiché non dimentichiamo che spetta a lui deciderlo), ritiene di essere nel “suo” spazio di interpretazione (quello tracciato dal significato letterale del testo), dentro cui scorrazzare liberamente.

In questo modo, il testo finisce per assomigliare a un perimetro che divide l’universo dell’interpretazione in due campi: fuori è vietato andare, ma dentro ci si può muovere a piacimento. Ed è esattamente quanto avviene nei numerosissimi casi di cd. «semiosi illimitata»[20], in cui il giudice ritiene di potere/dovere sfruttare tutti i significati attribuibili ai vari segni linguistici di cui si compone la disposizione. Il risultato è la produzione di interpretazioni compatibili con il significato letterale, ma disomogenee rispetto al senso e allo scopo indicato dalla fattispecie, cioè incompatibili con la “sostanza dell’infrazione”.

Un esempio a caso (se ne potrebbero fare moltissimi).

Il delitto previsto all’art. 439 del codice penale punisce con la reclusione non inferiore a quindici anni «chiunque avvelena acque o sostanze alimentari destinate alla alimentazione, prima che siano attinte o distribuite per il consumo». Secondo l’interpretazione più condivisa in giurisprudenza[21], il significato di «avvelenamento» è ricavato in raffronto con il corrompimento e l’adulterazione, cui fa riferimento il successivo e sensibilmente meno grave delitto previsto dall’art. 440 cp. Tra i due delitti viene dedotto un rapporto di genere a specie, da cui è fatta discendere una distinzione in punto di carica lesiva: maggiore e intrinseca per l’avvelenamento; minore per l’adulterazione[22]. L’argomento ha una sua logica. Nondimeno, leggendo l’avvelenamento come proiezione offensiva di particolare gravità, il risultato è un reato svuotato di qualunque nota modale caratterizzante e, quindi, considerato un reato a forma libera (pertanto realizzabile anche in forma omissiva).

L’oggetto materiale ha conosciuto un progressivo allargarsi, fino a ricomprendere nel concetto di «acque o sostanze destinate all’alimentazione» qualunque risorsa idrica o sostanza coinvolta nel ciclo agroalimentare[23]. Quello che ci interessa sottolineare è che anche questa operazione, se singolarmente presa, non sconfina fuori dal perimetro delle aree di significato. Il termine destinare – come avviene, del resto, per tutte le parole –, in virtù degli usi metaforici del linguaggio, approda verso nuovi campi semantici. E «destinato» può indicare sia una relazione di assegnazione, sia una relazione determinista di antecedenza rispetto a un esito, senza indicare una prossimità spaziale e temporale tra cosa destinata e destinazione. Se, quindi, l’interprete può scegliere, all’interno dell’area di significanza, la lettera della legge che vuole tra queste diverse accezioni, resterà comunque dentro l’area semantica.

Una volta affermato che il sintagma «destinate alla alimentazione» può ricomprendere, tra i suoi significati, anche le acque o sostanze non direttamente attingibili, avviene un passaggio ulteriore – e sembra, si badi bene, un passo breve, ma non lo è affatto. Poiché si è stabilito che il reato è a forma libera, «l’accezione “mediata” del requisito della destinazione dell’alimentazione»[24] comporta l’estensione a condotte “mediate” di avvelenamento. Se cioè oggetto materiale di un reato a forma libera sono – per richiamare la casistica più nota – anche le acque di falda o sotterranee, a questo punto integra il requisito non solo chi immette sostanze velenose direttamente in una falda indirettamente destinata all’alimentazione, ma anche chi, in qualunque modo, pone in essere un antecedente causale (o non lo impedisce) di quel confluimento. Quindi commette avvelenamento anche chi sversa (o non lo impedisce) una quota di sostanze tossiche in un terreno permeabile contenente una falda che, a sua volta, è connessa a una fonte destinata all’approvvigionamento di allevamenti o colture destinate all’alimentazione.

Ora, i singoli passaggi, presi uno per uno, non sono aberranti; però il risultato è che cruciali messaggi emessi dalla legge sono messi da parte da tale interpretazione. Per esempio:

a)      il titolo del capo: se sono elencati dei reati che si differenziano per modalità di lesione, all’interpretazione dell’art. 439 cp dovrebbe necessariamente essere riservata una nota modale diversa da quella del successivo delitto di corrompimento e, comunque, non dovrebbe essere possibile qualificarlo reato a forma libera[25];

b)      «avvelenamento» è termine pregnante, diverso da «corrompimento» e «adulterazione», quindi qualunque ricostruzione dovrebbe procedere dall’assegnazione di una nota modale peculiare[26];

c)       la pena: se l’edittale minimo di pena del delitto di avvelenamento è superiore di un terzo al massimo edittale del delitto di corrompimento e di due terzi all’«altro disastro» previsto e punito dall’art. 434 cp, attribuzioni di significato che non tengano conto di questa informazione sono in contrasto con la legge.

La ragionevole prevedibilità convenzionale, assegnando invece al giudice la sua funzione di codeterminazione, ribadisce automaticamente un ruolo di comprimario della legalità. Può suonare eretico, ma il messaggio che la ragionevole prevedibilità in questo modo emette è che la tipicità è anche il risultato dell’interpretazione[27].  Insomma, il punto non è tanto chiedersi se il giudice crei o scopra la norma, ma cosa sia chiamato a creare: è chiamato a garantire legalità, quindi a creare tipicità. Inoltre, se si parte dalla premessa che si tratta di un processo creativo, si ottiene un altro risultato, in quanto occorre assegnare le relative garanzie di prevedibilità.

Anche qui, un esempio aiuterà a toccare con mano l’importanza di una teorizzazione dell’attività creativa. Un esempio, questa volta, più unico che raro, riguardante una bizzarra vicenda[28] in cui è rimessa all’interprete la scelta tra adottare la teoria dichiarativa o quella creativa, con le relative immediate ricadute in termini di condanna o di assoluzione.

Il caso riguarda una norma di favore contenuta in un atto sublegislativo qualificabile come atto amministrativo generale e astratto. La disposizione è doppiamente illegittima, sia in rapporto alla legge ordinaria per violazione di legge, a causa del mancato rispetto dei vincoli e degli obiettivi da essa fissati, sia al diritto eurounitario, per gli stessi identici motivi (gli obiettivi e i criteri fissati dalla legge nazionale sono gli stessi fissati dalla normativa eurounitaria in materia). La “bizzarria” risiede nel fatto che, a seconda dello schema che si adotti, si dovrà applicare alternativamente la norma di favore illegittima oppure la norma incriminatrice. In entrambi i casi – si noti –, il vizio rimane sempre lo stesso! A cambiare è solo l’impostazione concettuale. Per la disamina della complessa questione, rinvio a quello studio a quattro mani, limitandomi qui a riportare gli estremi dell’assurdità.

Se si percorre lo schema della violazione di legge con relativa disapplicazione dell’atto amministrativo antecedente alla commissione del fatto, favorevole, ma illegittimo, il giudice non può condannare. Si ritiene, infatti, che l’affidamento posto dal destinatario in quella norma invalida sia degno di tutela perché, fino al momento della disapplicazione, la norma era valida e quindi in grado di dispiegare i suoi effetti[29]. In questa prospettiva, si ritiene che sia il giudice a creare la norma e che, pertanto, la disapplicazione possa dispiegare i suoi effetti da tale momento, con relativa non applicazione al caso in giudizio.

Viceversa, se si percorre la strada dell’incompatibilità con il diritto eurounitario e della relativa “non applicazione” della norma interna contrastante, le cose stanno diversamente. Il giudice – ci spiega la teoria dichiarativa, con cui ordiniamo le cose – in caso di non applicazione, non crea, ma “scopre”, dà quindi semplicemente voce a una soluzione considerata già presente nell’ordinamento. L’effetto è che, in questi casi, non si riconosce un legittimo affidamento sulla norma illegittima e favorevole, proprio perché a stretto rigore il giudice ha solo interpretato una norma già presente.

Se una norma di favore è “disapplicata”, fino a quel momento essa è considerata valida. La teoria ci dice che è il giudice in questo caso a creare la regola di giudizio; per questo, la disapplicazione in malam partem non deve andare a sfavore del reo.

Se, invece, quella norma di favore è “non applicata”, il giudice – ci dice sempre la teoria – non fa che dare voce a quanto è già scritto nel diritto; per questo, la non applicazione in malam partem può andare a sfavore del reo.

Insomma, in caso di disapplicazione/creazione non si deve condannare, mentre in caso di scoperta/non applicazione, si deve condannare. Il fatto, tuttavia, è che in questo caso il vizio è sempre lo stesso in entrambe le ipotesi! Così, l’interprete può scegliere la strada da percorrere (disapplicazione dell’atto amministrativo per violazione di legge o non applicazione della norma favorevole in contrasto con il diritto eurounitario), nella consapevolezza che gli effetti saranno opposti. Perchè il giudice è sempre anche giudice dei conflitti tra se stesso e la legge.

Queste luci, però, hanno anche qualche ombra: come ovvio, ciò ha a che fare con la separazione dei poteri, vale a dire il volto della legalità che la prevedibilità convenzionale non può tenere sotto controllo.

Qui è necessario un caveat, perchè sarebbe ingenuo, prima ancora che scorretto, addossare alla prevedibilità convenzionale la responsabilità di crisi e mutazioni che emergono, e quindi dovrebbero[30] essere censurate, alla luce di parametri costituzionali e non convenzionali[31]. Infatti, occorre sempre avere ben chiaro che le garanzie poste dalla legalità convenzionale si aggiungono e non si sostituiscono alla legalità costituzionale[32].

Malgrado questo caveat, credo che l’aspetto della prevedibilità convenzionale produca indirettamente – almeno, dal punto di vista culturale – un’ombra. Se il protagonista della prevedibilità non è più la fattispecie legale, ma la norma intesa come risultato dell’attività del giudice, allora la fattispecie legale inizierà a chiedersi: “ma io, a questo punto, a cosa servo? A chi mi devo rivolgere?”… E la risposta della Cedu non può che essere: “servi a garantire un’interpretazione ragionevole, e dato che in penale l’interprete è il giudice, a lui ti rivolgi”. Soddisfa, infatti, la prevedibilità convenzionale una tecnica di penalizzazione in cui la legge esprime messaggi non per forza comprensibili dai consociati, bensì mere linee guida indirizzate agli interpreti[33], che costoro dovranno tradurre in prevedibili tipi penali. La cultura penalistica continentale invece vuole le fattispecie legali come “minuscoli racconti”[34] dotati di autosufficienza narrativa[35], che abbiano l’ambizione di risultare comprensibili sia ai giudici sia direttamente ai consociati, senza la necessaria mediazione dei primi. Forse è un obiettivo illusorio, però non credo che, per questo, non si debba continuare a imporre alla legge penale scritta di provarci.

3. Dal singolare al plurale: verso le ragionevoli prevedibilità?

Il successo della ragionevole prevedibilità la porta ad abbattere i suoi confini, a esplorare e ad adattarsi ai nuovi ambienti. Assistiamo infatti a segnali di una ragionevole prevedibilità che assume le sembianze della fairness e di una ragionevole prevedibilità che assume le sembianze della tipicità.

3.1. La prevedibilità/fairness

Per quanto concerne la prima dicotomia è la “saga” Taricco ad avere innestato la miccia. Tralascio, in questa sede, l’intera ricostruzione della vicenda soffermandomi solo su un punto.

La vicenda, come noto, ha riguardato l’illegittimità comunitaria della disciplina italiana dei termini di sospensione e interruzione della prescrizione previsti negli artt. 160 e 161 del codice penale, nella versione allora in vigore. Una illegittimità affermata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea sulla base dello standard di tutela adeguata degli interessi finanziari dell’Unione fissata nell’art. 325 del Tfue. La Cgue, nella sua sentenza dell’8 settembre 2015, aveva affermato la diretta applicabilità di questa norma con conseguente non applicazione, da parte del giudice nazionale, della più favorevole disciplina della prescrizione ai processi in corso. La soluzione, secondo la Corte di giustizia, non contrasta con i diritti fondamentali (tranne nel caso in cui il termine di prescrizione fosse già scaduto)[36] poiché la disciplina della prescrizione è esterna al fatto e alla pena, e quindi la persona non ha una legittima aspettativa a conoscere, prima della commissione del fatto, in quanto tempo questo dovesse prescriversi.

Alla base delle incomprensioni tra Corte di giustizia e tradizione penalistica italiana vi è quindi proprio la differente relazione tra prevedibilità e legalità. Per la Cgue (come per la Corte Edu), non dovendo le norme sulla prescrizione essere ragionevolmente prevedibili, esse sono estranee alla legalità e hanno natura processuale. Per la tradizione italiana, la premessa è diversa: le norme sulla prescrizione sono opzioni sul “se punire” un determinato fatto, sono esercizio dello ius puniendi[37]. Ergo, è questo un campo di disciplina governato dal principio di legalità-riserva di legge stabilito nell’art. 25, comma 2, Costituzione.

Anche per la tradizione italiana maggioritaria, il singolo, nell’orientare le sue scelte di azione, non ha un legittimo affidamento sapendo, prima della commissione del fatto, in quanto tempo questo dovesse prescriversi qualora dovesse essere scoperto. Magari farà pure questi calcoli, ma non sono calcoli ai quali l’ordinamento deve assegnare una garanzia assoluta come quella della ragionevole prevedibilità. Il punto, però, è che non importa che l’ordinamento non attribuisca una garanzia di ragionevole prevedibilità a tale disciplina. Ciò che importa è che si tratta di scelte sul “se punire”, poiché tutto ciò che costituisce esercizio dello ius puniendi deve, per ciò solo, essere coperto dalla riserva di legge, anche se non deve essere ragionevolmente prevedibile. In questo, in fondo, sta la differenza essenziale tra la legalità penale costituzionale e quella convenzionale (secondo cui, invece, il diverso ragionamento è: se un’informazione deve essere ragionevolmente prevedibile, allora attiene alla legalità).

Due premesse così distanti avevano portato a un’impasse. È stata la Corte costituzionale italiana a trovare la via di uscita, sacrificando la sua impostazione tradizionale sull’altare della ricerca di un terreno comune. In quel piccolo capolavoro che è, a mio avviso, l’ordinanza n. 24 del 2017, la Consulta sposta il terreno della legalità della prescrizione dalla riserva di legge a quello della ragionevole prevedibilità. Afferma, infatti, che «questa Corte è convinta che la persona non potesse ragionevolmente pensare, prima della sentenza resa in causa Taricco, che l’art. 325 del Tfue prescrivesse al giudice di non applicare gli artt. 160, ultimo comma, e 161, secondo comma, cod. pen. ove ne fosse derivata l’impunità di gravi frodi fiscali in danno dell’Unione in un numero considerevole di casi, ovvero la violazione del principio di assimilazione»[38]. Con questo passaggio, per la Corte la ragionevole prevedibilità si estende anche alla disciplina dell’interruzione della prescrizione. La ragione primaria di questo cambio di campo è di tipo tattico. Se, infatti, si fosse rivendicata “la “sola” esigenza della riserva di legge[39] senza affiancarla alla ragionevole prevedibilità, ciò avrebbe, per un verso, diminuito il peso dei controinteressi in gioco; per altro verso, avrebbe impedito alla Corte di far leva sugli artt. 49 e 53 della Carta di Nizza, cioè di rivendicare, in virtù di quest’ultimo articolo, la legittimità comunitaria di prevedere un «maggior grado di tutela dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti dalla Cedu e dalle costituzioni degli Stati membri»[40]. La riserva di legge non è, né nella prospettiva della Corte Edu e dell’art. 7 Cedu, né in quella della Cgue e dell’art. 49 della Carta di Nizza, un “diritto dell’uomo” o una “libertà fondamentale”, al contrario della ragionevole prevedibilità che invece, come abbiamo accennato in apertura, gode di questo status. La Corte ha ritenuto più conveniente sostenere che la ragionevole prevedibilità si estenda anche a «ogni profilo sostanziale concernente la punibilità»[41], in modo da potere evocare l’art. 53 della Carta di Nizza e, quindi, dare base legale – anche alla luce dei principi del diritto europeo – alla sua impostazione, offrendo così una possibile via di uscita alla Corte di giustizia. Ovviamente, lo ha fatto anche per trovare un terreno comune di confronto.

Tuttavia questo cambio di campo non è senza effetti, perchè non è per nulla evidente che debba essere riconosciuto, per di più come diritto fondamentale della persona in posizione di controlimite, l'affidamento del singolo[42] inteso come «calcolabilità anticipata del trattamento»[43] di sapere prima della commissione del fatto in quanto tempo, in caso di scoperta, questo si prescriverà. I precetti debbono dire in modo ragionevolmente prevedibile ciò che è vietato, non anche che occorre non farsi scoprire per un determinato lasso di tempo. Che la prescrizione riguardi la punibilità, e abbia quindi natura sostanziale – incontrando le garanzie dell’art. 25, comma 2, Cost. –, non vuol anche dire che le scelte di azione prese sulla base del tempo necessario a prescrivere e quelle prese sulla base dell’affidamento della predeterminazione dei fatti penalmente rilevanti e delle pene debbano avere lo stesso identico statuto costituzionale. L’affidamento del singolo rispetto alla possibilità di decidere come agire sulla base della «calcolabilità anticipata» di ciò che costituisce precetto e pena mantiene una sua diversità qualitativa dall’affidamento fatto dal singolo sulla base della «calcolabilità anticipata» di una condizione di punibilità come la prescrizione. Si tratta di norme diverse da quelle che compongono il precetto e la pena, essendo chiamate a svolgere un’altra funzione. Ed è importante che questa diversità di funzioni si riverberi in una diversità dello statuto delle garanzie.

Questo, però – arrivo al punto –, non vuol dire ovviamente che la ragionevole prevedibilità non entri in gioco in tema di prescrizione (l’art. 25, comma 2, Cost. subordina l’esercizio del punire a una legge entrata in vigore prima del fatto commesso). A mio avviso, vuole invece dire che la Corte costituzionale allarga il tema della ragionevole prevedibilità oltre i confini del precetto e della sanzione. Una ragionevole prevedibilità, per forza di cose, diversa nella funzione e, quindi, nel campo di applicazione. In questa prospettiva, trovo pienamente convincente il suggerimento sostenuto da Massimo Donini[44], ripreso da Domenico Pulitanò[45] e, in commento all’ordinanza n. 24 del 2017, anche da Vittorio Manes[46]. La ragionevole prevedibilità della prescrizione deve essere intesa come fairness, cioè come affidamento a che lo Stato non cambi le regole in corsa. Questa ragionevole prevedibilità/fairness è sicuramente da valorizzare a seguito della sentenza della Corte. Peraltro, mi rendo ben conto che questa idea della fairness è tutta da verificare nella sua possibilità di coordinarsi in modo coerente con il campo che l’art. 25, comma 2, Cost. attualmente circoscrive: quello dell’esercizio della funzione punitiva, con esclusione delle norme processuali. La ragionevole prevedibilità/fairness, insomma, mette in crisi il confine della legalità tracciato dalla natura sostanziale o processuale delle norme penali.

Viene, infatti, immediatamente spontaneo chiedersi perché, se per la prescrizione occorre garantire la ragionevole prevedibilità a che non vengano cambiate in peius le regole in corsa, lo stesso non debba valere – ad esempio – anche per la procedibilità a querela. Eventuali modifiche in corso su entrambi i profili costituirebbero una identica violazione della fairness, ma solo quella sulla prescrizione è una scelta sulla punibilità (ergo sostanziale). Quindi, se ricostruiamo l’art. 25, comma 2, non più con il solo compasso della punibilità, bensì anche attorno a questa garanzia di fairness per quanto concerne le disposizioni sostanziali estranee al precetto e alla pena, immediatamente bussano alla porta quelle norme processuali, come le condizioni di procedibilità, che pur non incidendo sulla punibilità condizionano comunque direttamente il “punire”[47].

3.2. La prevedibilità/tipicità

Se per la prevedibilità/fairness è il passaggio dalla architettura convenzionale a quella costituzionale a comportare la mutazione, qui l’evoluzione sembra prendere una strada diversa: un volto della legalità più tradizionalmente costituzionale è, invece, affermato da Strasburgo, che intaglia una nuova e peculiare prevedibilità formale e oggettiva. Mi riferisco, evidentemente, al caso Contrada[48]. La vicenda giudiziaria è lunga e travagliata, e andrebbe esaminata nel dettaglio per comprendere appieno il caso[49]; qui sarò necessariamente cursorio.

Bruno Contrada viene condannato per cd. “concorso esterno” in associazione di tipo mafioso dal Tribunale di Palermo nel 1996, per fatti commessi tra il 1979 e il 1988: un arco di tempo in cui sussisteva un contrasto giurisprudenziale sulla punibilità di quei fatti a titolo del reato di concorso esterno in associazione di tipo mafioso. Ancor prima, sussisteva un contrasto sulla stessa ipotizzabilità del suddetto reato: ammesso in alcune sentenze, negato in altre. Solo dal 1994, cioè dalla prima pronuncia a sezioni unite della Cassazione[50], si può affermare con una relativa certezza che quel reato “esiste”[51]. In questo quadro, come noto a tutti, la Corte Edu condanna l’Italia non perché quel reato sia di origine giurisprudenziale, bensì perchè la sua origine deve essere fissata al 1994, cioè alla Sentenza Demitry, successiva ai fatti. Leggendo e rileggendo la sentenza, si evince come il problema di prevedibilità qui non riguardi la rilevanza penale dei fatti commessi, ma – più alla radice – la stessa “base legale” (legislativa o giurisprudenziale, questo non importa per la Corte), cioè la qualificazione giuridica del fatto. Lo si evince chiaramente leggendo il par. 32 della sentenza Corte Edu Contrada: «Perciò, tenuto conto delle divergenze giurisprudenziali sull’esistenza di detto reato, il ricorrente non avrebbe potuto prevedere con precisione la qualificazione giuridica dei fatti che gli erano ascritti e, di conseguenza, la pena che sanzionava le sue condotte»[52].

Quello che, in questo sforzo di massima sintesi, mi interessa mettere in evidenza sono i corollari di un simile slittamento che, sotto l’ombrello della ragionevole prevedibilità, viene a valutare un problema, obiettivo, di tipicità[53].

Primo corollario: non basta garantire il consociato nella conoscenza di «cosa gli è lecito e cosa gli è vietato»[54], se prima ancora non gli si garantisce la qualificazione giuridica che fonda un divieto.

Secondo corollario: la differente allocazione del dubbio e la sua differente misurazione. Qui è in gioco un problema di certezza del diritto penale, non di certezza di assumere libere scelte di azione sulla base di quella certezza primaria. Quindi, lo stato di dubbio deve essere trattato e misurato diversamente da quanto avviene quando occorre valutare la ragionevole prevedibilità della rilevanza penale di un fatto (dando per certa la qualificazione giuridica nella quale lo stesso fatto incorrerebbe). In questo caso, la Corte Edu non valuta la prevedibilità chiedendosi se Bruno Contrada, alto servitore dello Stato a tutela dell’ordine pubblico, laureato e professionista, avrebbe dovuto prevedere (cioè porre in dubbio) la punibilità di quei fatti come concorso esterno[55], perchè qui non si tratta di muovere un rimprovero personale all’imputato (non è un problema di colpevolezza), ma si tratta di valutare un problema di certezza del diritto penale, da valutarsi quindi oggettivamente. Se, per ipotesi iperbolica, il ricorrente fosse stato uno dei giudici che, prima del 1994, aveva emesso una sentenza di sussistenza del concorso esterno, le cose non cambierebbero. Anche per un imputato così avveduto, la sua soggettiva prevedibilità non avrebbe fondato questa prevedibilità oggettiva[56]. Qui il dubbio riguarda l’esistenza del reato: un dubbio oggettivo, che mina quella certezza del diritto che, in ambito penale, si fa così intensa da svilupparsi nella tipicità.

La prevedibilità convenzionale (e, con essa, la legalità), in questa sentenza, non è più solo colpevolezza, ma si avvicina a una idea di legalità formale, seppur indipendente dalla riserva di legge. La parabola è davvero stupefacente: la Corte Edu vede le cose con la teoria, considerata più sostanziale e pragmatica[57], della creazione giurisprudenziale e questo la libera dai veli delle teorie dichiarative. Il risultato è che la Corte di Strasburgo si rivela, in questo caso, più sensibile[58] alle ragioni della tipicità di quanto non si mostri la Corte costituzionale italiana, per la quale il concetto dovrebbe, invece, essere più familiare.

Per quanto rilevanti, le vicende Taricco e Contrada restano, al momento, sporadiche e non ne possiamo che ricavare dei segnali: segnali importanti, però, e significativi della fertilità che le ibridazioni incrociate e il dialogo (anche quello aspro) tra corti ci riservano. In Taricco, la Corte costituzionale italiana mette nella bocca della prevedibilità ciò che dovrebbe dire la riserva di legge, con l’esito di seminare una ragionevole prevedibilità/fairness applicabile anche ad alcune norme processuali. In Contrada, la Corte Edu fa fare alla ragionevole prevedibilità ciò che dovrebbe fare la tipicità, con il duplice risultato di allargare i confini della prevedibilità oltre quelli della colpevolezza e i confini della sostanza entro quelli della tipicità.

[1] Oltre ai contributi pubblicati in questo fascicolo, vi è un’ampia letteratura: si veda, anzitutto, V. Manes, art. 7, in F. Bartole - P. De Sena - V. Zagrebelsky (a cura di), Commentario breve alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, Cedam, Padova, 2012, 279 ss.; V. Zagrabelsky, La Convenzione europea dei diritti dell’uomo ed il principio di legalità nella materia penale in V. Manes e V. Zagrebelsky (a cura di), La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nell’ordinamento penale italiano, Giuffrè, Milano, 2011, 69 ss.; A. Guidi, Art. 7 CEDU e interpretazione ragionevole nella giurisprudenza di Strasburgo, in Cass. pen., n. 12/2013, pp. 4720 ss.

[2] Rispettivamente: «droit» e «law», nelle due versioni ufficiali della Convenzione che, secondo la Corte Edu, «ricomprende tanto il diritto scritto quanto quello non scritto» – così Corte Edu, S.W. c. Regno Unito, 22 novembre 1995, par. 35, successivamente ripreso.

[3] Civil law/common Law contiene, come tutte le diadi, un valore ordinante potente, ma relativo, perchè etichettare le differenti tradizioni giuridiche in due grandi famiglie inevitabilmente mette fuori fuoco le gradazioni che presentano oggi le variegate tradizioni giuridiche. In chiave introduttiva (anche di tipo storico), si vedano: R. David, I grandi sistemi giuridici contemporanei, Cedam, Padova, 2004, 16 ss.; L. Moccia, Civil Law, in Dig. disc. priv., vol. II, 1988, pp. 371 ss.; Id., Common Law , in op. ult. cit., vol. III, pp. 17 ss.

Anche in diritto penale, la relatività della distinzione, come pure la dissociazione tra diversi “gusci” concettuali per arrivare alle medesime regole operazionali, è fatto ormai assodato in letteratura: cfr. A. Cadoppi, Il valore del precedente in diritto penale, Giappichelli, Torino, 2007 (ristampa); S. Seminara, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, Giuffrè, Milano, 1987.

[4] Nella manualistica penale contemporanea, questa ricostruzione del principio di legalità penale, opposta e speculare a quella convenzionale, è offerta da G. Marinucci – E. Dolcini – G. L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, Milano, 2018, 43 ss. In questa prospettiva, precisione determinatezza e tassatività sono dedotti e ricostruiti come corollari della riserva di legge e del suo obiettivo istituzionale di garantire la separazione dei poteri; al contempo, ponendo a premessa della legalità la riserva di legge, il divieto di applicazione reatroattiva in peius diviene una garanzia a parte, parallela a quei corollari.

[5] Così M. Donini, Prescrizione e irretroattività tra diritto e procedura penale. “D”, in Foro it., vol. V, 1998, colonna 324.

[6] Corte Edu, Sunday Times c. Regno Unito, 26 aprile 1979, §§ 49 ss.

[7] Così, ad esempio, si veda Corte Edu, Perìnçek c. Svizzera [GC], 15 ottobre 2015, parr. 131 ss. (sulla prevedibilità ex art. 10 Cedu) e 283 ss. (sulla prevedibilità ex art. 7 Cedu), in cui si richiama il test precedentemente effettuato; per l’art. 9 Cedu, si veda Corte Edu, Kokkinakis c. Grecia, 25 maggio 1993, §§ 36 ss.

[8] In proposito, VladimiroZagrebelsky afferma autorevolmente che «la giurisprudenza della Corte europea sulla previsione per “legge” dei reati, non offre esempi di decisioni della Corte in cui la portata della norma incriminatrice sia stata in se stessa ritenuta non sufficientemente prevedibile, sulla base della eccessiva genericità del testo normativo» – Id., La Convenzione, op. cit., p. 101 (con il richiamo, in nota, a un’ampia casistica).

[9] Corte Edu, Muller e altri c. Svizzera, 24 maggio 1988, §§ 29 ss., in cui è il concetto di “osceno” a ritenersi prevedibile in virtù della codefinizione effettuata dalla giurisprudenza.

[10] Corte Edu, Kokkinakis c. Grecia, 25 maggio 1993, § 40.

[11] Corte Edu, De Tomaso c. Italia [GC], 23 febbraio 2017.

[12] Corte Edu, De Tomaso c. Italia [GC], 23 febbraio 2017, §§ 106 ss.

[13] È interessante, peraltro, notare come questa personalizzazione del test sembri avvenire su casi al confine tra errore sul precetto (prevedibilità del significato giuridico del fatto), dove nella sistematica italiana la valutazione è sempre personale, ma normativa, ed errore sul fatto derivante da errore sulla legge extrapenale (accertamento del dolo nel suo momento effettivo e concreto rappresentativo), dove invece la valutazione è di tipo psicologico. Cito due casi: nel primo la prevedibilità riguarda il precetto; nel secondo, invece, la rappresentazione del fatto; in entrambi, l’indagine fa leva sulle caratteristiche personali e sullo stato psicologico effettivo del ricorrente. Il primo è il già citato caso Perìnçek c. Svizzera [GC], parr. 138 ss., dove la Corte, per affermare che fosse prevedibile che il delitto svizzero di negazionismo di un genocidio fosse applicabile anche alla negazione del genocidio armeno, fa leva per un verso sulle prese di posizioni istituzionali in questo senso (il Consiglio nazionale svizzero, nel 2003, emette il postulat 02.3069, con cui si qualificano come «genocidio degli armeni» i fatti del 1915) e sul fatto che il ricorrente fosse un avvocato e uomo di cultura e che fosse a conoscenza del postulat (cfr., in questo senso, oltre alla sentenza della Grande Camera, quella della seconda sezione del 17 dicembre 2013, par. 71, che ancor più chiaramente fa leva su questi argomenti). Il secondo è, invece, un caso di valutazione di eventuale errore sul fatto derivante da errore sulla legge extrapenale (per capirci, un caso da art. 47, comma 3, cp), in cui dovendo verificare la sussistenza del dolo è quindi pienamente coerente effettuare un’indagine di tipo personale sul reale stato psicologico in punto di rappresentazione e volizione del soggetto agente. Così, ad esempio: Corte Edu, Usters, Deveaux e Turk c. Danimarca, 3 maggio 2007, par. 78, in cui occorreva valutare se “fosse prevedibile”, per un gruppo di attivisti di Greenpeace, l’essere entrati in una zona militare vietata nonostante questa non fosse segnata con esattezza nelle mappe.

[14] Criterio, che salvo errori da parte mia, viene evocato la prima volta nel notissimo caso di marital rape Corte Edu, S.W. c. Regno unito, 22 novembre 1995, parr. 34-36, e utilizzato poi, tra le molte altre, in Corte Edu, Streletz, Kessler e Krenz c. Germania, 22 marzo 2001, par. 50, e Corte Edu, Radio France e altri c. Francia 30 marzo 2004, par. 20.

[15] Sulla quidditas, cfr. M. Pifferi, Generalia Delictorum. Il Tractatus criminalis di Tiberio Deciani e la “parte generale” del diritto penale, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 128 ss.

[16] Non certo a caso, infatti, è Francesco Palazzo l’autore che più di tutti ha contribuito a veicolare il concetto di tipo criminoso legale, ed è anche quello che più da vicino ha manifestato il suo interesse per il criterio della Corte Edu della sostanza dell’infrazione, suggerendone alcune similarità. V. F. Palazzo, Legalità e determinatezza della legge penale: significato linguistico, interpretazione e conoscibilità della regula iuris, in G. Vassalli (a cura di), Diritto penale e giurisprudenza costituzionale, Esi, Napoli, 2006, p. 75; vds. anche V. Manes, art. 7, op. cit., p. 281.

[17] Su cui, nel quadro della non uniforme famiglia degli studiosi penalisti aperti all’indirizzo ermeneutico, cfr. l’analisi di O. Di Giovine, L’interpretazione in diritto penale, Giuffrè, Milano, 2006 e di M. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Giuffrè, Milano, 2011, in particolare pp. 63 ss.

[18] Su cui, anzitutto, si veda la sintesi di V. Manes, art. 7, op. cit., p. 274 s.; v. inoltre la lettura critica, non sempre condivisibile, ma sempre interessante e assai pensata, di V. Valentini, Diritto penale intertemporale. Logiche continentali ed ermeneutica europea, Giuffrè, Milano, 2012, in particolare pp. 97 ss.

[19] Su cui si rinvia, in questo fascicolo, al contributo di Martina Condorelli e Luca Pressacco.

[20] L’etichetta è di M. Donini, Il concorso esterno “alla vita dell’associazione” e il principio di tipicità penale in Dir. pen. cont., 13 gennaio 2017, p. 9 (disponibile online: www.penalecontemporaneo.it/upload/DONINI_2017a.pdf).

[21] Qui abbiamo fatto riferimento a A. Gargani, Reati contro l’incolumità pubblica. Tomo II, Reati di comune pericolo mediante frode, in C. F. Grosso - T. Padovani - A. Pagliaro (a cura di), Trattato di diritto penale. Parte speciale. Volume IX, Giuffrè, Milano, 2013, pp. 314 ss.; G. Pica, Illeciti alimentari (voce), in Enc. dir., aggiornamento, vol. VI, Giuffrè,  Milano, 2002, pp. 443 ss.; R. Nitti, Art. 439. Libro II. Artt. 361-452terdecies, in G. Lattanzi e E. Lupo (a cura di), Codice penale. Rassegna di giurisprudenza e dottrina, vol. V, Giuffrè, Milano, 2016, pp. 857 ss.; B. Assumma, Avvelenamento, adulterazione o contraffazione in danno della salute pubblica in Dig. disc. pen., vol. I (A-B), 1987, pp. 391 ss.

[22] Cfr. in particolare, e con osservazioni critiche su questa ricostruzione, A. Gargani, Reati, op. cit., pp. 323 ss.

[23] Si vedano sul punto, come noto assolutamente centrale per la delimitazione del reato, i vari commenti all’art. 439 cp citati.

[24] Così, con puntuali rilievi critici a questa ricostruzione, A Gargani, Reati, op. cit., p. 332.

[25] Cfr. tuttavia B. Assumma, Avvelenamento, op. cit., pp. 391 ss.

[26] Convincenti argomentazioni, in questo senso, in G. Pica, op. cit., p. 450, che dalla pregnanza del verbo fa discendere una immediata attitudine lesiva del comportamento. In altre parole, secondo l’autore – condivisibilmente – è il concetto di avvelenamento che indica quale sia il precipuo significato da attribuire all’oggetto materiale tra quelli a disposizione sulla carta. Segnaliamo, in aggiunta, che non è forse un caso che proprio in questo scritto si possa leggere una tra le più convinte tesi a sostegno dell’esigenza di assegnare una nota modale all’avvelenamento. Questa voce, infatti, abbraccia numerosi illeciti alimentari e non effettua un’analisi reato per reato, ma per tratti distintivi tra i reati. Così, quando si affrontano in rassegna le varie condotte, risulta più evidente cercare le specificità di quella di avvelenamento, a riprova che le scelte classificatorie non sono mai neutre.

[27] Per motivare questa frase dovrei soffermarmi funditus per chiarire che la tipicità si compone di varie dimensioni e assolve la funzione di legare assieme diverse funzioni, ma esigenze di spazio me lo impediscono. Uso, allora, il buon vecchio espediente (che vuole, però, anche essere un omaggio) di giustificare la frase della tipicità come risultato dell’interpretazione, con una citazione di autorevolissima dottrina verso cui, su questi temi, sono molto debitore: «I confini (del concetto generale espresso dalla disposizione) sono necessariamente sempre più ampi rispetto alla portata semantica che un tipo possiede entro e dopo il processo interpretativo». Così W. Hassemer, Fattispecie e tipo, ESI, Napoli 2007 (1968), p. 183.

[28] C. Sotis - M. Bosi, Il bizzarro caso dei pesci “in malam partem”. Osservazioni in tema di pesca del novellame sui rapporti tra disapplicazione dell’atto amministrativo (di favore) contrario alla legge e non applicazione della norma nazionale (di favore) contrastante con il diritto comunitario, in Diritto penale contemporaneo, 6 maggio 2011, pp. 1-25.

[29] Cfr. anche, per le opportune specificazioni, M. Gambardella, Il controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa, Giuffrè, Milano, 2001.

[30] Uso il condizionale perché è agrodolce che la giurisprudenza della Corte Edu si sia dimostrata più attenta della nostra Corte costituzionale alla qualità della legge scritta (mi riferisco al citato caso De Tomaso).

[31] Io sono infatti un convinto e perdurante sostenitore delle ragioni della riserva di legge penale, ma da difendere davanti alla Consulta, non a Strasburgo. Volendo, si veda, ad esempio, C. Sotis, Tra Antigone e Creonte io sto con Porzia, in Diritto penale contemporaneo, 3 aprile 2017, pp. 13 ss. (disponibile onlinewww.penalecontemporaneo.it/upload/SOTIS_2017a.pdf).

[32] In modo pienamente condivisibile, sottolinea con forza il punto F. Viganò, Il principio di prevedibilità della decisione giudiziale in materia penale in Diritto penale contemporaneo, 19 dicembre 2016, pp. 13 ss. (disponibile onlinehttps://www.penalecontemporaneo.it/upload/Relazione%20prevedibilita%CC%80%20Napoli%20(DPC).pdf).

[33] Disposizioni penali che sono linee guida sprovviste di questa capacità narrativa, perchè fondamentalmente indirizzate ai giudici e non ai consociati, sono quelle degli act inglesi. Ad esempio il Bribery Act del 2010, dove un malum in se come la corruzione viene definito mediante un testo pienamente idoneo a orientare l’interpretazione degli interpreti senza però offrire dei tipi penali di immediata comprensione per i consociati. Così, ad esempio, sono indicate le «Offences of bribing another person [:]

(1) A person (“P”) is guilty of an offence if either of the following cases applies.

(2) Case 1 is where—

(a) P offers, promises or gives a financial or other advantage to another person, and

(b) P intends the advantage—

(i) to induce a person to perform improperly a relevant function or activity, or

(ii) to reward a person for the improper performance of such a function or activity.

(3) Case 2 is where—

(a) P offers, promises or gives a financial or other advantage to another person, and

(b) P knows or believes that the acceptance of the advantage would itself constitute the improper performance of a relevant function or activity.

(4) In case 1 it does not matter whether the person to whom the advantage is offered, promised or given is the same person as the person who is to perform, or has performed, the function or activity concerned.

(5) In cases 1 and 2 it does not matter whether the advantage is offered, promised or given by P directly or through a third party».

[34] Così efficacemente illustra le fattispecie F. Palazzo, Corso di diritto penale, Giappichelli, Torino, 2016, p. 81.

[35] Sulla dimensione narrativa del diritto penale delle fattispecie, si veda soprattutto M. Papa, Fantastic voyage. Attraverso la specialità del diritto penale, Giappichelli, Torino, 2017, 18. Il tema, del resto, mi sta a cuore da tempo: sia consentito, quindi, rinviare a C. Sotis, Vincolo di rubrica e tipicità penale, in Riv. it. dir. e proc. pen., n. 4/2017, pp. 1346 ss.

[36] Cgue, Taricco e altri, Grande Sezione, 8 settembre 2015, §§ 54-58.

[37] Chiarissimo, sul punto, D. Pulitanò, Il nodo della prescrizione, in Diritto penale contemporaneo, n. 1/2015, pp. 20 ss.

[38] Così il par. 5 di Corte cost., sentenza n. 24 del 2017.

[39] Per una acuta riflessione sulla marginalizzazione del canone della riserva di legge nell’ordinanza n. 24 del 2017, si veda G. Riccardi, “Patti chiari amicizia lunga”. La Corte costituzionale tenta il “dialogo” nel caso Taricco, esibendo l’arma dei controlimiti, in Diritto penale contemporaneo, 27 marzo 2017 (disponibile online: www.penalecontemporaneo.it/upload/RICCARDIGIUSEPPE_2017a.pdf).

[40] L’art. 53 della Carta di Nizza sancisce che «nessuna disposizione della presente Carta deve essere interpretata come limitativa o lesiva dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali riconosciuti, nel rispettivo ambito di applicazione, dal diritto dell’Unione, dal diritto internazionale, dalle convenzioni internazionali delle quali l’Unione, la Comunità o tutti gli Stati membri sono parti contraenti, in particolare la Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e della libertà fondamentali, e dalle costituzioni degli Stati membri».

[41] Così Corte cost., ordinanza n. 24 del 2017, § 8.

[42] Cfr. D. Pulitanò, La posta in gioco nella decisione della Corte costituzionale sulla sentenza Taricco, in Diritto penale contemporaneo, n. 1/2016, p. 235.

[43] Così la definisce Massimo Donini, nel chiarire che, in tema di prescrizione, non è questa la ragionevole prevedibilità garantita dall’art. 25, comma 2, Cost. – M. Donini, Prescrizione e irretroattività tra diritto e procedura penale. “D”, in Foro it., vol. V, 1998, c. 324.

[44] M. Donini, Prescrizione, op. ult. cit., colonna 324. Si tratta del contributo all’interessante dibattitto sul possibile allungamento dei tempi di prescrizione non maturata (interventi anche di Massimo Nobili, Luigi Stortoni, Maria Virgilio, Nicola Mazzacuva), proposto da Giorgio Marinucci in suo articolo, apparso su Il Sole 24 ore il 12 marzo 1998, dal titolo: Bomba ad orologeria da disinnescare.

[45] Che afferma testualmente: «Pur non essendo questione di tutela di affidamenti di singoli, la retroattività sfavorevole di una regola del gioco intacca la fairness del gioco», assegnando tuttavia a questa garanzia una ristrettissima «possibilità di eventuali deroghe alla irretroattività sfavorevole in materia di prescrizione» per cui «la giustificazione di una deroga dovrebbe essere molto forte, tale da reggere di fronte al principio d’eguaglianza/ragionevolezza» – D. Pulitanò, La posta in gioco, op. cit., p. 235. Faccio mie queste indicazioni, che affermano una dimensione alta, ma comunque relativa e non assoluta, alla ragionevole prevedibilità intesa come fairness, che è e resta diversa dalla ragionevole prevedibilità come affidamento del singolo. Resto convinto che punire qualcuno per qualcosa che non costituiva reato al momento della condotta, o punirlo per un reato su cui la prescrizione è già maturata, costituiscono violazioni di un affidamento del singolo qualitativamente (e, quindi, costituzionalmente diverso) da quello di chi fosse punito per un fatto su cui si sono modificati i termini di prescrizione non ancora maturati.

[46] In merito all’«affidamento sul fatto che lo Stato non “cambi le carte in tavola” a sorpresa, ossia alle spalle (e a detrimento) degli individui, dovendo sempre garantire – in un sistema basato sul principio di prééminence du droit e sulla rule of law – una fairness, sostanziale o processuale», così V. Manes, La Corte muove e in tre mosse dà scacco a “Taricco”, in Diritto penale contemporaneo, 13 febbraio 2017, p. 7 (disponibile onlinewww.penalecontemporaneo.it/upload/MANES_2017a.pdf).

[47] Cfr. M. Nobili, Prescrizione e irretroattività tra diritto e procedura penale. “A”, in Foro it., vol. V, 1998, c. 319.

[48] Corte Edu, Contrada c. Italia, 14 aprile 2015.

[49] Oltre alla consueta ricostruzione effettuata dalla sentenza della Corte Edu, rinvio alla dettagliata analisi offerta da M. Donini, Il caso Contrada e la Corte EDU. La responsabilità dello Stato per carenza di tipicità/tassatività di una legge penale penale retroattiva di formazione giudiziaria, in Riv. it. dir. e proc. pen., n. 1/2016, pp. 346-372 (disponibile online:  https://iris.unimore.it/retrieve/handle/11380/1107820/83851/Il%20caso%20Contrada%20e%20la%20Corte%20Edu.pdf).

[50] Cass. pen., sez. unite, 5 ottobre 1994, n. 16, Demitry.

[51] Per quanto riguarda, poi, la stabilizzazione dei suoi elementi connotativi, occorrerà attendere le successive pronunce a sezioni unite, ovvero Cass. pen., sez. unite, 30 ottobre 2002, n. 22327, Carnevale e 17 luglio 2005, n. 33748, Mannino.

[52] Corsivi aggiunti.

[53] La lettura della sentenza Contrada qui abbozzata, da cui emerge questa peculiare ragionevole prevedibilità della qualificazione giuridica, è disaminata con convincenti argomentazioni da M. Donini, Il caso Contrada, op. ult. cit.

[54] Per dirlo con le parole della sentenza della Corte costituzionale, n. 364 del 1988, par. 8 del «Considerato in diritto».

[55] Nel suo commento alla sentenza, sottolinea come, nella logica italiana della conoscibilità del precetto penale, questo tipo di domanda dovrebbe dare risposta positiva D. Pulitanò, Paradossi della legalità fra Strasburgo, ermeneutica e riserva di legge, in Diritto penale contemporaneo (Rivista trimestrale),n. 2/2015, p. 52.

[56] Cfr., in questo senso, diffusamente M. Donini, Il Caso Contrada, op. cit., pp. 357 ss.

[57] A commento della sentenza Contrada è Ombretta Di Giovine, in particolare, ad associare le teorie cognitiviste o dichiaritive alle teorie formaliste, e quelle scettiche o creative alle teorie antiformaliste. Cfr. (in una lettura, peraltro, non coincidente con quella qui abbozzata) O. Di Giovine, Antiformalismo interpretativo. Il pollo di Russel e la stabilizzazione del precedente giurisprudenziale. A proposito del caso Contrada, della confisca senza condanna e di poco altro in Diritto penale contemporaneo, n. 2/2015, p. 11 e pp. 16 ss.

[58] Repetita juvant: come già detto, le garanzie Cedu si aggiungono e non si sostituiscono a quelle costituzionali. Non si può respingere una sentenza che pone una valutazione di garanzia aggiuntiva e non sostitutiva per il fatto che muove da una premessa inaccettabile nella logica della legalità costituzionale. Quindi, la evidente inaccettabilità costituzionale di un reato di creazione giurisprudenziale va fatta valere nelle sedi sue proprie.

Fascicolo 4/2018
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Una giustizia (im)prevedibile?
di Andrea Natale
di Paolo Grossi

In questa riflessione, l’Autore ragiona sulla storicità e sulla fattualità del diritto, inseparabilmente intriso degli interessi e dei valori che si agitano nella società. In tale prospettiva, la certezza del diritto – e la sua prevedibilità – possono essere strumentalizzate a fini di conservazione di determinati assetti economici e sociali. L’Autore attraversa varie tappe storiche e individua nell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana un passaggio di fase, in cui si riconosce il nesso diritto/società con una impostazione apertamente pluralistica del fenomeno giuridico. Di qui la centralità del ruolo degli interpreti, in approccio continuo coi fatti di vita e di essi percettori

di Enrico Scoditti

La diretta applicazione da parte dei giudici comuni dei principi costituzionali, laddove manchi la disciplina legislativa del caso, solleva interrogativi sul piano della prevedibilità del diritto e del peso degli orientamenti soggettivi di valore, interrogativi riconducibili al più ampio dibattito su democrazia e costituzionalismo. Quando il giudice risolve la controversia mediante il bilanciamento dei principi costituzionali in relazione alle circostanze del caso, o mediante la concretizzazione di clausole generali, si appella al bilanciamento ideale o all’ideale di norma contenuto nella clausola generale. Allo scopo di garantire la sicurezza giuridica, quale elemento fondamentale dello Stato di diritto, deve riconoscersi che, in sede di giurisdizione per principi o per clausole generali, è operante anche nei sistemi di civil law la regola dello stare decisis. Un esempio di diritto del caso concreto, dove trova applicazione la regola della vincolatività del precedente giudiziario, è quello del contratto iniquo e gravemente sbilanciato in danno di una parte.

di Pietro Curzio

Dopo aver posto alcune premesse, l’Autore rileva che è lo stesso ordinamento – nell’attribuire alla Corte di cassazione il compito di assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» – a riconoscere che, di una stessa disposizione possono essere date più interpretazioni; di qui, il rischio di imprevedibilità delle decisioni. L’Autore prende allora in considerazione le «ragioni del cambiamento» e le «ragioni della stabilità», evidenziando come entrambe rispondano ad esigenze di rilievo costituzionale, soffermandosi, infine, sugli strumenti ordinamentali che possono garantire il delicato punto di equilibrio che la giurisdizione deve riuscire ad individuare.

di Donato Castronuovo

L’Autore propone alcune variazioni sul tema della crisi della fattispecie penale, sia sul piano del formante legale sia su quello del formante giurisprudenziale, in relazione, rispettivamente, a clausole generali recate da disposizioni di legge oppure a clausole contenute in regulae iuris di origine giudiziale. Gli effetti prodotti dalle clausole generali sulla accessibilità e prevedibilità delle norme penali sono esaminati, attraverso due esempi, in funzione dell’evoluzione della giurisprudenza sovranazionale e di quella della Corte costituzionale.

di Ombretta Di Giovine

L’Autrice affronta il tema dell’interpretazione penalistica in una prospettiva aperta a saperi esterni, ed evidenzia la difficoltà di distinguere l’interpretazione, analogica, dall’analogia in senso stretto. Avvalendosi del richiamo a pronunce della Corte di cassazione a sezioni unite, cerca di dimostrare come i maggiori rischi di arbitrio si annidino peraltro non tanto nel mancato rispetto del testo (dai confini non previamente definibili), quanto nell’omessa o parziale esplicitazione delle premesse valoriali del ragionamento giuridico. Dichiara infine una cauta apertura verso l’intuizione del giudicante nei soli (seppur sempre più numerosi) casi di “dilemma”, non risolvibili attraverso gli strumenti tradizionali della deliberazione e della razionalità di scopo.

di Carlo Sotis

Queste pagine hanno ad oggetto gli effetti del test di ragionevole prevedibilità della giurisprudenza Cedu sull’art. 7 e si compongono di tre parti. In una prima si riassumono i vari criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per effettuare il test. In una seconda si propone una riflessione su luci e su un’ombra proiettate dalla ragionevole prevedibilità convenzionale. In una terza si avanza l’ipotesi che, accanto a quella “classica”, si affaccino due nuove ragionevoli prevedibilità.

di Massimo Donini

Lo studio analizza la tenuta di una possibile sostituzione della fattispecie mediante il case law, escludendo che si tratti di una alternativa possibile, essendo entrambi componenti essenziali del sistema giuridico. Vengono individuate le condizioni del diritto giurisprudenziale legittimo in diritto penale nell’attività di concretizzazione e applicazione della legge ai casi, muovendo da una rinnovata elaborazione del rapporto tra disposizione e norma, fondamentale anche per accertare i procedimenti analogici occulti, per i quali si definisce uno specifico test di verifica nel quadro di una ridefinizione del procedimento analogico in un quadro di teoria generale del diritto, e non solo dei distinti doveri ermeneutici specifici del penalista. La possibilità che il diritto giurisprudenziale legittimo, in parte negli hard cases, approdi all’enucleazione di casi-norma, e non solo a esempi applicativi nuovi o nuove interpretazioni in astratto della legge, produce l’esigenza di una disciplina o considerazione differenziata del parametro della prevedibilità, per l’efficacia retroattiva o solo ex nunc delle nuove evoluzioni o dei mutamenti intervenuti. I distinti momenti di irretroattività oggettiva o di scusabilità soggettiva per le innovazioni imprevedibili sono infine declinati sulla base degli articoli 7 Cedu, 27, co. 1, Cost. e 5 cp. Conclude lo scritto la proposta di sei regole di deontologia ermeneutica penale.

di Maria Giuliana Civinini

L’Autrice affronta la questione del precedente della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sotto il duplice punto di vista della formazione della giurisprudenza della Corte e del vincolo sul giudice nazionale, mettendo in evidenza le particolarità del sistema convenzionale

di Martina Condorelli e Luca Pressacco

Il fenomeno dell’overruling è stato negli ultimi anni oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, anche sulla scorta del ruolo crescente attribuito al “diritto vivente” e degli orientamenti della giurisprudenza europea. Nel presente contributo, gli Autori ripercorrono gli itinerari, specialmente giurisprudenziali, che hanno progressivamente conferito rilievo giuridico al fenomeno dell’overruling. In particolare, vengono analizzati presupposti, limiti ed effetti del revirement giurisprudenziale nei settori amministrativo, civile e penale, per dare conto dei rimedi esperibili al fine di tutelare l’affidamento nell’interpretazione di regole di natura sostanziale o processuale.

di Alberto Giusti

Nell’ambito della riforma attuata dal d.lgs n. 40/2006, il dinamismo nomofilattico esce rafforzato dalla portata del novellato articolo 374, comma 3, cpc. Nel delicato equilibrio tra etica della convinzione ed etica della responsabilità, la riforma attribuisce al rapporto tra sezioni semplici e sezioni unite uno specifico valore complementare, non gerarchico, in grado di prevenire contrasti «inammissibili» attraverso il vincolo di coerenza, per le prime, rispetto al principio di diritto alla base del decisum enunciato dalle seconde – o comunque ricavabile dalla sentenza. Tale sistema è coerente con la possibilità che hanno le sezioni semplici di sollecitare, mediante ordinanza interlocutoria, il mutamento di giurisprudenza, e non pregiudica la loro legittimazione a sollevare dubbi di costituzionalità o di compatibilità con il diritto dell’Ue in merito all’interpretazione resa dalle sezioni unite di detto principio.

Le esperienze dell’ultimo decennio (esplicitate, nell’ultimo paragrafo, da tre esempi significativi, due dei quali hanno portato all’overruling delle sezioni unite) fanno concludere per un bilancio positivo del meccanismo introdotto dalla riforma, quale strumento capace di assicurare una ordinata evoluzione del diritto vivente, nel consapevole equilibrio tra innovazione e coerenza argomentativa e sistematica.

di Giorgio Fidelbo

Il precedente come valore “culturale” e la sua vincolatività (relativa) sono, rispettivamente, la considerazione di fondo e la novità principale della “riforma Orlando” (legge 23 giugno 2017, n. 103). La storica tensione generata dai contrasti giurisprudenziali interni alle sezioni della Suprema corte, moltiplicatrice di decisioni nella sua qualità di giudice di “terza istanza”, sembra attenuarsi con l’introduzione del vincolo del precedente e la rimessione obbligatoria alle sezioni unite (ex articolo 618, comma 1-bis, cpp), laddove il collegio di una sezione semplice non condivida il principio di diritto da quelle enunciato, applicabile al caso oggetto del ricorso. Al di fuori di un ordine gerarchico dei rapporti, tale meccanismo consente all’attività interpretativa delle sezioni semplici di tradursi in un contributo nomofilattico che, nella forma del “dialogo” interno, rafforza in senso unitario l’evoluzione giurisprudenziale, permettendo al sistema – come dimostrano alcune prime esperienze applicative – di rinnovarsi. Il vincolo del precedente e la portata della riforma hanno implicazioni significative in tema di prospective overruling, con un richiamo alle incongruenze che hanno visto le sezioni unite penali e quelle civili divergere in merito all’accezione stessa della legalità – sulla questione, la Consulta (con la sentenza n. 230 del 2012) ha frenato lo slancio delle prime, escludendo un’equiparazione tra la legge e il “diritto vivente”.

di Enzo Vincenti

Il duplice scopo della massimazione (informativo e sistematico) si coniuga, nell’era digitale, con l’obiettivo, perseguito dal legislatore processuale nell’ultimo decennio, di valorizzare il “precedente di legittimità” come criterio e misura della prevedibilità delle decisioni giudiziarie future solo attraverso uno strumento evoluto tecnologicamente che ne consenta la più rapida ed estesa conoscenza, ne organizzi i flussi e, quindi, la renda davvero fruibile. Un tale strumento è rappresentato, anche storicamente, da ItalgiureWeb, la banca dati giuridica nazionale informatizzata del Ced della Corte di cassazione, tramite la quale si è potuta realizzare la più significativa simbiosi tra il contenuto (la giurisprudenza, ma non solo) e il suo veicolo di conoscenza (l’informatica), con funzione servente anche della effettività e trasparenza della giurisdizione.

di Claudio Castelli e Daniela Piana

La giustizia predittiva, di cui già oggi si discute in molti Paesi e che viene presentata come un Giano bifronte, un grande rischio di riduzione ad una gestione automatizzata degli small claims ovvero di una differenziazione delle risposte giudiziarie che ha profili di potenziale discriminazione, è un orizzonte non più soltanto futuribile anche nel nostro Paese. Discuterne, darsi gli strumenti conoscitivi e quindi di governance per potere volgere quella che è una opportunità di cambiamento in una reale condizione di potenziamento della prevedibilità della trasparenza e del coordinamento fra sedi giudiziarie, nel pieno rispetto delle garanzie costituzionali di autonomia del giudice, è una priorità che questo lavoro mette al centro del dibattito della magistratura italiana e di tutti i protagonisti del mondo della giustizia.

di Claudio Costanzi

La progressiva affermazione della prova scientifica nel processo penale come nuova regina probationum ha innescato una lenta, ma inesorabile sollecitazione delle logiche qualitative del ragionamento probabilistico, così come descritte dalla sentenza Franzese. Gli argomenti allora utilizzati per confutare gli sterili e opposti approcci quantitativi all’accertamento del nesso causale si scontrano con i recenti tentativi di applicare la matematica alla valutazione e combinazione delle prove. Dagli Stati Uniti d’America e dalla Scandinavia è giunta l’eco travolgente di raffinate teorie per l’algoritmizzazione del giudizio attraverso la quantificazione della credenza soggettiva in un’ipotesi alla luce delle risultanze istruttorie. Compito del giurista e del legislatore è analizzare tali approcci comprendendone il funzionamento, approntando i necessari strumenti per resistere al rischio di degenerazioni meccanicistiche del ricorso ai big data, senza rinunciare agli indubbi vantaggi che i mathematical tools offrono al processo. Invero, l’attuale diffusione anche su scala europea di applicazioni sperimentali del teorema di Bayes e dell’E.V.M. sta cambiando silenziosamente il ragionamento probatorio, proponendo sfide inimmaginabili fino al decennio scorso.

di Clementina Barbaro

L’uso dell’intelligenza artificiale come strumento di supporto del lavoro degli operatori del diritto e dei tribunali è ancora un fenomeno embrionale in Europa. Tra le diverse soluzioni proposte, suscitano un interesse crescente quelle riguardanti l’analisi e il trattamento della giurisprudenza per ridurre l’alea del giudizio e garantire una maggiore prevedibilità delle decisioni giudiziarie. È necessario, tuttavia, interrogarsi sull’effettività di queste applicazioni, impropriamente qualificate di “giustizia predittiva”, alla luce delle caratteristiche attuali dell’intelligenza artificiale e, in particolare, del machine learning/apprendimento automatico. Il loro impatto sulla professione del magistrato, sulla produzione della giurisprudenza e sulle garanzie dell’equo processo merita inoltre di essere attentamente esaminato.

La Commissione europea sull’efficacia della giustizia (Cepej) ha condotto uno studio approfondito su questi temi e redige attualmente una «Carta etica europea sull’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari», adottata alla sessione plenaria della Cepej del 3-4 dicembre 2018. Primo strumento europeo in materia, la Carta etica enuncia principi sostanziali e metodologici applicabili all’analisi e al trattamento delle decisioni giudiziarie e intende essere un punto di riferimento per l’attività di soggetti privati e pubblici attivi in questo settore, tanto per quanto riguarda lo sviluppo concreto di applicazioni di intelligenza artificiale quanto per l’elaborazione di politiche pubbliche riguardanti l’integrazione di tali applicazioni nel sistema giudiziario.

di Simone Gaboriau

Nel tempo della rivoluzione digitale, l’idea di affidare agli algoritmi una parte consistente del contenzioso in base alla sua “limitata” entità riposa su strategie non sempre trasparenti che eludono la pubblicità e la terzietà connaturate alla funzione giurisdizionale e ai suoi soggetti. Oltre a una risposta alle esigenze di ordine giudiziario e di riduzione dei costi – promossa dal Ministero della giustizia francese – cosa presuppone e quali effetti comporta un’automazione – ancorché parziale – della giustizia?

Ripercorrendo alcune esperienze francesi, le opinioni contrastanti espresse da diverse “voci” ufficiali e collocando il fenomeno in prospettiva storica allargata (compreso un richiamo, in tema di validità dei dispositivi, alle derive applicative generate da una soi-disant “polizia predittiva”), si analizzano le dinamiche strutturali della giustizia digitale guardando ai risultati finora raggiunti e alla natura degli interessi che essa serve. Al netto di considerazioni ideologiche, si ripropone oggi, con inedita urgenza – e indubbia necessità –, la rilevanza dei valori intangibili della giustizia e di una qualità connaturata al magistrato: l’umanità, dalla quale non tanto la tecnologia in sé, quanto le logiche – tutte umane – ad essa sottese sembrano, talvolta e in misura crescente, prendere le distanze.

Obiettivo 2
Il dovere della comunicazione
di Donatella Stasio

Nell’epoca della comunicazione e contro il “cattivismo” diffuso che sembra connotare lo spirito dei tempi, diventa ancora più urgente un’etica della comunicazione. La magistratura deve farsi carico dell’aspettativa sociale di conoscere e di comprendere la complessità della giustizia. Ma il dovere di comunicare presuppone la costruzione di una solida e diffusa cultura della comunicazione. Questa è, dunque, la sfida che attende la magistratura tutta, per recuperare credibilità e soprattutto fiducia, caduta ai minimi storici. La fiducia si nutre infatti della trasmissione del sapere, della promozione della conoscenza, dell’esercizio della trasparenza, di condotte rispettose della dignità dell’interlocutore, dell’ascolto, del rendere conto … . Si tratta di una “riforma” improcrastinabile, che chiede ai giudici (e in generale ai giuristi) anzitutto di uscire davvero dall’autoreferenzialità e poi di mettersi in gioco con umiltà, consapevolezza del proprio ruolo sociale, responsabilità, ed elaborazione del lutto di una giustizia perfetta.

di Vincenza (Ezia) Maccora

Risale al 2008 la spinta del Consiglio superiore della magistratura ad investire sulla comunicazione della giustizia sulla giustizia. In questo ultimo decennio si sono moltiplicate le iniziative in questo settore – Urp, Bilancio sociale, siti internet, attività di sensibilizzazione, attenzione al linguaggio, anche del corpo, con cui il magistrato entra in contatto con le parti – e dalla loro analisi si comprende il tentativo di allineamento delle Istituzioni giudiziarie italiane ai principi espressi a livello europeo. Tanta strada è stata percorsa ed ora spetta ai singoli magistrati il compito di impadronirsi del momento comunicativo, raccogliendo gli stimoli provenienti “dall’alto” e da qualche magistrato antesignano, superando le resistenze culturali che ancora si riscontrano. Questo obiettivo cerca di fare il punto su dove siamo arrivati e sul cammino ancora da percorrere, nella consapevolezza che impegnarsi sul piano della comunicazione/informazione è un dovere di tutti i magistrati e che da questa si alimenta anche la fiducia dei cittadini verso la giustizia.

di Vittorio Lingiardi

Per molti anni la professione dello psicoanalista è stata governata da tre principi fondamentali: neutralità, astinenza e anonimato. Col tempo, la cosiddetta “svolta relazionale” in psicoanalisi ha modificato, senza alterarne lo spirito etico e terapeutico, lo stile della comunicazione tra terapeuta e paziente. Prendendo spunto da questo esempio, ma rifuggendo parallelismi forzati e fuorvianti, propongo alcuni spunti di riflessione sull’importanza di una comunicazione empatica e accessibile, pur nel rigore della specificità, tra giudici e cittadini. Il tempo delle torri d’avorio è finito, e per non rimanere travolte dall’inconsistenza dei tweet, è importante che le professioni e le istituzioni, senza cedere al narcisismo della visibilità e all’esibizionismo dialettico, imparino a parlare alle cittadine e ai cittadini in modo tempestivo, non gergale, non propagandistico. Stile e modi di comunicazione dei giudici influenzano infatti la formazione dell’immagine, individuale e collettiva, psichica e sociale, della giustizia. È bene che, “oltre le sentenze”, ci siano parole che le spiegano e le accompagnano. Per non vivere in un mondo dominato dall’imperativo della comunicazione ma che ha perso la capacità di comunicare.

di Franco Ippolito

Tracciare l’esatta distinzione tra consenso e fiducia, nella società democratica e nello Stato costituzionale di diritto, è esigenza essenziale per la magistratura. Per un pieno recupero della fiducia è necessario rifuggire dalla ricerca del consenso e concorrere alla formazione di una opinione pubblica fondata sulla corretta informazione e comunicazione, sull’esercizio della critica razionale e ragionata, sul rispetto degli altri.

di Elisabetta Cesqui

Una comunicazione trasparente è fondamentale per un corretto esercizio della giurisdizione, dare conto del proprio agire e del servizio reso alla generalità è questione che attiene la sua stessa legittimazione.  L’informazione sull’attività degli uffici deve passare attraverso servizi dedicati, Bilanci sociali e una concezione più moderna delle relazioni dell’Ispettorato del ministero. L’informazione sui procedimenti, specie quelli di rilevante interesse per la generalità, deve trovare un punto di equilibrio tra le esigenze proprie del processo, il diritto di cronaca giudiziaria, la tutela della dignità delle persone e quella della riservatezza. Serve perciò una comunicazione gestita dagli uffici, costante, chiara, senza discriminazioni tra giornalisti. È necessario valorizzare, non mortificare l’intermediazione professionale degli operatori dell’informazione e rivedere il sistema normativo dei divieti e delle sanzioni. Condizione presupposta di una comunicazione corretta è la chiarezza, comprensibilità e appropriatezza dei provvedimenti e degli atti da comunicare. Un tentativo di conciliare le diverse esigenze nella nuova disciplina delle intercettazioni.

di Nello Rossi

Per la magistratura degli anni ‘50 e ‘60 valeva la regola non scritta ma ferrea del silenzio. Una vera e propria arte di tacere, frutto dell’omogeneità con la classe dominante e pegno della irresponsabilità sociale e culturale per le decisioni assunte. La stagione del risveglio sociale e culturale dei magistrati coincide con la loro presa di parola ed avvia un lungo percorso evolutivo, a più riprese contrastato, insidiato e revocato in dubbio. È un itinerario che si snoda attraverso diverse tappe: dalla difesa della libertà di manifestazione del pensiero nei confronti delle iniziative disciplinari all’elaborazione di un’etica del discorso pubblico del magistrato sino all’affermazione di un moderno e compiuto diritto-dovere di spiegare e di spiegarsi che appartiene agli uffici giudiziari ed all’occorrenza a ciascun singolo magistrato. Ma c’è un lavoro di lunga lena da fare per presidiare il confine tra libertà e prepotenze e perché la scelta per la comunicazione non sia solo una rivoluzione dall’alto…

di Patrizia Giunti

La sfida per l’inclusività della comunicazione giuridica non si vince con il solo richiamo alla semplificazione del linguaggio. La posta in gioco è più alta, chiama in causa la relazione del giurista con gli innumerevoli attori sociali della complessità globale e richiede un investimento forte sul piano dei modelli culturali.

di Nicoletta Giorgi

La capacità di comunicare deve diventare una nuova competenza funzionale all’esercizio della giurisdizione. Il recupero del rapporto di fiducia del cittadino per le istituzioni passa per l’esatta comprensione dei provvedimenti giurisdizionali e, quindi, dall’apprendimento della semplificazione linguistica e dalla reciproca alfabetizzazione di giornalisti e magistratura.

Serve un cambiamento organizzativo degli uffici e ancor prima un cambiamento culturale anche tramite l’adozione di una nuova metodologia formativa ispirata all’esperienze fuori confine.

di Giuseppe Pignatone

L’esercizio in concreto di un incarico direttivo in terra di mafia rende particolarmente consapevoli del dovere di comunicare per raggiungere i fini istituzionali dell’amministrazione della giustizia. Occorre “rendere conto” per consentire ai cittadini di esercitare il controllo sociale quale necessario contrappeso all’indipendenza e all’autonomia della magistratura. Ovviamente l’interlocuzione pubblica deve avere quale unico ed esclusivo scopo quello di comunicare la giustizia al cittadino, evitando di inquinare con interessi estranei (del magistrato o di terzi) tale finalità di interesse generale. Senza dimenticare che nel momento in cui viene meno il segreto investigativo, le risultanze delle indagini offrono alla pubblica opinione e al dibattito democratico una massa di conoscenze che possono essere utili o addirittura preziose. Si pensi al contributo che alla crescita sociale e civile del nostro Paese hanno dato le indagini sulle mafie e sulla corruzione. Compresi quei dialoghi o quei filmati che una volta depositati sono diventati patrimonio conoscitivo della società: dalla documentazione dell’omaggio ai boss alla Madonna di Polsi alla riunione dei vertici della ‘ndrangheta lombarda a Paderno Dugnano, dalla richiesta e dal pagamento di tangenti in varie parti d’Italia alle conversazioni tra i capi delle organizzazioni mafiose e gli appartenenti all’“area grigia”. Non vi è dubbio infatti che anche questa è comunicazione della giustizia.

di Giancarlo De Cataldo

L’Autore prende le mosse da una definizione della sentenza come atto finalizzato a rendere manifesto, sia alle parti processuali direttamente coinvolte, che alla collettività, l’iter logico che sorregge la motivazione del giudice. La sentenza viene poi analizzata come documento narrativo, con riferimento agli elementi che vi devono necessariamente comparire in ossequio al dettato normativo e alle possibili tecniche di redazione, in un percorso che dovrebbe tendere all’ottenimento della giusta completezza espositiva nel quadro di una maggiore concretezza e sinteticità. L’autore si chiede infine, in chiave problematica se non apertamente critica, se l’innegabile sforzo dei giudici di comunicare, attraverso la motivazione della sentenza, in modo più chiaro, conciso e comprensibile, possa servire a migliorare, se non l’accettazione, quanto meno la comprensione, da parte della collettività, delle regole del giudizio.

di Francesco Petrelli

Come e perché è necessario comunicare il processo. Occorre ristabilire l’alleanza fra processo e ragione, fra la cultura condivisa del Paese e il processo penale. L’errore dell’avvocatura non è stato quello di non aver saputo difendere il “giusto processo” ma di non averlo saputo “comunicare”. Di aver lasciato che intere classi politiche e dirigenti di questo Paese crescessero e venissero educate alla scuola illiberale di chi vede nel processo penale solo un ostacolo alla affermazione della legalità e non uno strumento di riaffermazione dello statuto democratico di un Paese. Una società spaventata, resa insicura ed incerta dalla crisi e dalla globalizzazione, ha cessato così del tutto di vedere nel diritto uno strumento di realizzazione della persona. Ciò che viene chiesto dal cittadino non sono più diritti ma sono in realtà tutele e protezioni, non nuovi spazi di libertà, ma più benefici e più assistenza, non diritti civili e garanzie della persona per poter sviluppare e veder maturare le proprie aspettative individuali, politiche e sociali. Ed in questo contesto è sempre più necessaria un’avvocatura capace di parlare la difficile lingua dei diritti dimenticati.

di Mariarosaria Guglielmi

I principali network delle magistrature europee hanno elaborato articolati documenti di indirizzo in tema di comunicazione giudiziaria, che rappresentano un insostituibile quadro di riferimento per una componente sempre più rilevante del rapporto tra magistratura e società, con implicazioni importanti nel contesto della crisi dello Stato di diritto. L’analisi dell’esperienza di altri Stati membri dell’Unione europea, e in particolare della Romania, aggiunge ulteriori elementi che depongono nel senso della necessità di un approfondito dibattito anche in Italia sul tema, svolto a partire da quanto elaborato nelle sedi transnazionali.

di Daniela Lecca

L’importanza del rapporto tra cittadini e istituzioni passa per la trasparenza della comunicazione pubblica, nel difficile bilanciamento tra natura dell’informazione, libertà di accesso ai dati, diritto di cronaca e tutela di alcuni fondamentali diritti della persona. Il caso speciale della Romania alla luce della nuova disciplina del rapporto triangolare tra magistratura, società e mezzi di comunicazione di massa.

di Raffaella Calandra

Un nuovo tipo di comunicazione, per far comprendere meccanismi e provvedimenti. I giovani magistrati aprono all’introduzione nei Palazzi di giustizia di profili professionali specifici, come un ufficio stampa, o all’incremento di formazione per i rapporti con i media. Dietro polemiche recenti, spesso ci sono informazioni inesatte, diffuse sui social. Ricerche demoscopiche collegano il crollo di fiducia nella magistratura anche alla comunicazione. La sfida di trovare un equilibrio tra le indicazioni degli organi sovranazionali e i richiami del Colle.

di Armando Spataro

Le modalità di pubblica comunicazione dei magistrati hanno dato luogo a frequenti critiche secondo cui essi parlerebbero per rafforzare il peso dell’accusa o la propria immagine. Si tratta di accuse quasi sempre infondate, ma che traggono spunto da innegabili criticità: basti pensare alla prassi delle conferenze stampa teatrali e dei comunicati stampa per proclami, o all’autocelebrazione della proprie inchieste con connesse accuse a chi si permette di esprime dubbi e critiche. Bisogna spiegare ai magistrati “come non si comunica”, convincendoli ad evitare i tentativi di “espansione” a mezzo stampa del proprio ruolo fino ad includervi quelli degli storici e dei moralizzatori della società. Il dovere di informare è naturalmente irrinunciabile, purché esercitato nei limiti della legge, del rispetto della privacy e delle regole deontologiche, ma è anche necessario che i magistrati si guardino bene dal contribuire a rafforzare un’ormai evidente degenerazione informativa, che spesso determina febbre “giustizialista”, alimentata da mostruosi talk-show ed attacchi alla politica ingiustificatamente generalizzati. I magistrati non sono ovviamente gli unici responsabili di questa pericolosa deriva cui contribuiscono anche strumentalizzazioni ad opera di appartenenti alle categorie degli avvocati, dei politici e degli stessi giornalisti che spesso producono informazioni sulla giustizia prive di approfondimento e di verifiche, e che sono caratterizzate dalla ricerca di titoli e di forzature delle notizie al solo scopo di impressionare il lettore. È necessaria, dunque, per venir fuori da questo preoccupante labirinto, una riflessione comune su informazione e giustizia tra magistrati, avvocati e giornalisti.

di Beniamino Deidda

L’Autore, dopo avere rievocato un periodo caratterizzato dall’assenza di comunicazioni all’esterno da parte dei magistrati, ricorda un processo celebrato presso la Pretura di Firenze nel 1971, nel quale il pretore spiegò brevemente le ragioni del dispositivo della sentenza. Le reazioni ribadirono la chiusura dei magistrati ad ogni forma di comunicazione che è durata fino alla pubblicazione del codice del 1988. Quel che è accaduto con il nuovo rito non soddisfa ancora alla necessità di “rendere conto” ai cittadini da parte dei magistrati, che è un’esigenza che trova la sua giustificazione nella Costituzione. Un tentativo di disciplinare nuove forme di comunicazione si trova nelle linee-guida recentemente approvate dal Csm. Ma è necessaria una nuova formazione per i magistrati.

Le «linee guida 2018 del Consiglio superiore della magistratura»
Due voci:
di Luigi Ferrarella

È quasi una rivoluzione il cambio di mentalità della magistratura nell’approccio alla comunicazione come una parte – e un dovere – del proprio lavoro, e particolarmente azzeccata (tra le proposte concrete) appare l’idea di una «informazione provvisoria» che subito renda più comprensibili i dispositivi delle sentenze. Ma il rifiuto della «rilevanza penale» quale unico parametro per la liceità di una cronaca giornalistica di fatti giudiziari, e l’identificazione nel giornalista dell’unico soggetto legittimato a operare a priori la valutazione di cosa si debba intendere per notizia di «interesse pubblico», restano per un giornalista i punti non negoziabili che rischiano di entrare in tensione con il metodo “ufficio stampa”, suggerito agli uffici giudiziari dalle «linee guida Csm» nel momento in cui esse perdono l’occasione per aprire invece a un accesso diretto e trasparente del giornalista a tutti gli atti non più segreti posti man mano in discovery alle parti.

di Edmondo Bruti Liberati

Il Csm interveniva in occasione di polemiche suscitate da interventi pubblici di magistrati per richiamare il dovere di misura e riserbo. Di recente ha affrontato “in positivo” il tema della comunicazione sulla giustizia. Le “Linee-guida” del 2018, segnano il punto di assestamento di questo percorso: la questione non è “se comunicare”, ma “come comunicare”. La tematica della comunicazione deve far parte della formazione fornita dalla Scuola superiore della magistratura con corsi pratici diretti non solo ai dirigenti. Oggi ciascun singolo magistrato, attraverso i social media, entra direttamente (spesso senza la necessaria consapevolezza) nella arena pubblica. Pur con limiti ed omissioni, le «Linee-guida 2018» del Csm costituiscono un significativo punto di arrivo. Vi è da augurarsi che il Csm attualmente in carica raccolga il testimone dal predecessore e fra quattro anni, ritorni sul tema, con un approccio diverso, orientato alla ricognizione delle prassi nel frattempo instauratesi. Dunque in conclusione: un punto di arrivo e insieme un punto di partenza.

Epilogo
di Elvio Fassone

Lo scritto affronta il tema da un'angolatura diversa da quella convenzionale, secondo la quale la “comunicazione” è il portare alla conoscenza di terzi notizie o informazioni che per loro natura debbono restare più o meno riservate: l'A. prende invece in esame quella comunicazione che consiste nel modo tacito di porsi e di proporsi del magistrato nei confronti del cittadino suo interlocutore, attraverso il comportamento, gli atteggiamenti, lo stile, il linguaggio e tutto ciò che, anche non intenzionalmente, contribuisce a costituire la relazione.

In questo modo comportamentale di comunicare non viene manifestata un'informazione o una notizia, ma il modo intimo e per lo più inconsapevole di interpretare il rapporto tra il magistrato ed il cittadino: a quest'ultimo non interessa sapere se il magistrato ha determinate qualità caratteriali, ma attraverso quellaforma di comunicazione il cittadino individua il livello di rispetto che il magistrato esprime verso la dignità del suo interlocutore. Più ancora, quel modo di porsi del magistrato, moltiplicato per la pluralità delle relazioni quotidiane, determina la sua immagine diffusa nel sentire comune, e quindi il consenso più o meno ampio del quale la magistratura gode nell'opinione pubblica, prezioso sostegno nelle frequenti tensioni con il potere politico.

Attraverso una sintetica rassegna di condotte, abitudini e linguaggi l'A. finisce con l'individuare un'interpretazione del ruolo (non universale, ma largamente diffusa) connotata da rigidità, formalismo, ostentato distacco e indifferenza agli aspetti umani della relazione, quasi che l'essere il magistrato definito come organo super partes lo connotasse come “al di sopra” anche psicologicamente e socialmente. Auspica, quindi, che si diffonda una maggior sensibilità verso questo aspetto della funzione, a tutto vantaggio del consenso del quale la giurisdizione ha necessità.

ARCHIVIO
Fascicolo 1/2019
Populismo e diritto
Fascicolo 4/2018
Una giustizia (im)prevedibile?
Il dovere della comunicazione
Fascicolo 3/2018
Giustizia e disabilità
La riforma spezzata.
Come cambia l’ordinamento penitenziario
Fascicolo 2/2018
L’ospite straniero.
La protezione internazionale nel sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali