Rivista trimestrale
Fascicolo 2/2019
Obiettivo 2. Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: idee e istituti

Introduzione

di Carlo De Chiara

Che fare in presenza di crisi o insolvenza dell’impresa? La risposta, di cui si occupa il diritto delle procedure concorsuali, non è mai neutra.

La liquidazione con smembramento dell’azienda è solo una delle possibili risposte, quella che prevalentemente diede la legge fallimentare del 1942, la quale riservava alla conservazione dell’organizzazione aziendale e dell’impresa gli angusti spazi del concordato con garanzia – sempre, per di più, che l’imprenditore ne fosse “meritevole”. La giurisprudenza si incaricò, col tempo, di superare una visione così rigida e meccanicistica e affermò la legittimità della liquidazione anche in blocco dell’azienda con purgazione dei debiti: affiorava infatti la consapevolezza che è un bene anche l’organizzazione aziendale, da non disperdere, dunque, sinché contiene ancora un valore.

Il processo riformatore della disciplina delle procedure concorsuali sviluppatosi a partire dal 2005 ha ampliato gli spazi aperti dalla giurisprudenza, facendo della conservazione dell’azienda una priorità, sia nei casi di semplice crisi, sia in quelli di vera e propria insolvenza, e separando i destini dell’imprenditore, che “fallisce”, da quelli dell’azienda, che può proseguire la sua vita sia pure in mani diverse.

La priorità attribuita alla conservazione dell’azienda e dell’impresa non è, a sua volta, neutra. Se in astratto non può non condividersi l’opportunità della conservazione del valore aziendale, nell’interesse complessivo dell’economia nazionale e degli stessi creditori (che da quel maggior valore ricavano una maggiore soddisfazione dei propri crediti), in concreto l’esperienza insegna che i tentativi di conservazione della redditività dell’azienda spesso non sono coronati da successo e non di rado comportano, anzi, la dispersione di valore già acquisito, per effetto dell’aggravarsi del passivo dovuto ai nuovi debiti contratti durante il protrarsi di una gestione aziendale non economicamente efficiente.

Il favore per le soluzioni concordate della crisi – e, in particolare, per il concordato in continuità aziendale – sotteso al processo di riforma iniziato nel 2005, si basa appunto largamente sulle esigenze di conservazione del valore aziendale. Ma dietro alle apparentemente asettiche opzioni normative si muovono interessi diversi, e spesso contrastanti, di soggetti e di ceti volta a volta favoriti o pregiudicati dalle differenti opzioni. La continuità aziendale favorisce sicuramente l’interesse occupazionale dei lavoratori e delle imprese dell’indotto legate indissolubilmente alle sorti dell’impresa committente, ma può pregiudicare l’interesse dei restanti creditori alla maggior soddisfazione dei loro crediti per il rischio, già richiamato, di incremento del passivo nel corso della verifica dell’effettiva possibilità di risanamento dell’impresa, che non di rado ha esito negativo.

Fino a che punto è lecito e opportuno correre tale rischio? Pur dovendosi senza incertezze anteporre a qualunque altro interesse quello del lavoro, su cui la Repubblica si fonda per dettato costituzionale, non sarebbe tuttavia giustificabile la dilapidazione di risorse in tentativi di risanamento privi di ragionevoli prospettive di successo, perché la stessa Costituzione non è indifferente alla tutela dei creditori e, del resto, l’ingiustificato e irragionevole pregiudizio dei loro interessi incide negativamente sulla funzionalità del mercato.

Chi decide, inoltre, se correre o meno il rischio della continuità aziendale? Il quesito rimanda al tema dei rapporti tra autonomia negoziale delle parti, per quanto declinata nella forma del tutto peculiare dei concordati di massa, e contenuto del sindacato del giudice – di pregnante incidenza sostanziale ovvero limitato alla pura legittimità formale – in sede di omologazione del patto concordatario tra debitore e creditori.

Il compito del legislatore consiste, come sempre, nel bilanciare opportunamente i valori e gli interessi in gioco. Il decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14, attuativo della delega conferita al Governo dalla legge 19 ottobre 2017, n. 155 per la riforma delle discipline della crisi d’impresa e dell’insolvenza, determina un nuovo punto di equilibrio – illustrato da vari contributi del presente obiettivo – realizzando anche, a differenza delle novelle parziali succedutesi nella frenetica stagione riformatrice che l’ha preceduto, un più ampio disegno sistematico.

Il decreto si compone di quattro parti. Il vero e proprio «codice della crisi di impresa e dell’insolvenza» è contenuto nella prima; la seconda parte contiene, invece, «modifiche al codice civile», in funzione di raccordo con le disposizioni del predetto codice; la terza, disposizioni particolari attinenti a «garanzie in favore degli acquirenti di immobili da costruire»; la quarta le «disposizioni finali e transitorie».

Viene così finalmente raccolta in un unico corpo normativo la disciplina di tutti gli aspetti della crisi e dell’insolvenza dell’impresa o gruppi di imprese (ma con l’eccezione, tanto vistosa quanto ingiustificata, dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese), nonché del sovraindebitamento dei soggetti esclusi dalle tradizionali procedure concorsuali, conferendo organicità al sistema, con intuibili ricadute positive in termini di chiarezza e non lacunosità della disciplina, e migliorando il raccordo con il diritto societario e il diritto del lavoro.

Non si è proceduto, peraltro, al riordino della materia dei privilegi, pure previsto dalla legge delega; né si è curata l’armonizzazione delle disposizioni penali; né si è dato seguito al criterio direttivo della specializzazione dei giudici della crisi e dell’insolvenza, fondamentale presupposto di un’efficace applicazione della nuova normativa, tanto più che il nuovo codice riconosce al giudice poteri di verifica della fattibilità economica della proposta concordataria, che la precedente disciplina gli negava.

Il presente obiettivo non ha, ovviamente, lo scopo di illustrare compiutamente il contenuto del nuovo testo normativo, ma si propone di metterne a fuoco potenzialità e criticità attraverso riflessioni sui principali aspetti qualificanti, grazie a contributi su temi sia più generali e di sistema, sia più specifici e di immediato impatto anche operativo. Senza peraltro trascurare, come nella tradizione di questa Rivista, il contributo di cultori di altre scienze sociali – in particolare, l’economia – che aiuti a mettere a fuoco i dati della realtà su cui le norme incidono.

Merita di essere evidenziata sin da ora la scelta legislativa, di carattere strategico, di abbandonare la precedente concezione sanzionatoria del fallimento: una scelta espressa icasticamente sostituendo la stessa parola «fallimento» con l’espressione neutra «liquidazione giudiziale», a sottolineare la mancanza di qualsiasi pre-giudizio morale nei confronti dell’imprenditore insolvente, la cui riprovazione è solo eventuale e trova spazio sul terreno della sanzione penale, conseguente a condotte particolari.      

Senza tale mutamento culturale di fondo, non avrebbe senso e probabilità di successo il più innovativo degli istituti introdotti dalla riforma (anticipando, sia pure in maniera incompleta, le sollecitazioni del legislatore europeo contenute nella direttiva 2019/1023 del 20 giugno 2019, in corso di approvazione all’epoca del varo del decreto legislativo), quello delle procedure di allerta e composizione assistita della crisi: istituto che si iscrive a pieno titolo nella cultura del salvataggio dell’impresa e presuppone la collaborazione e l’affidamento dell’imprenditore, in uno con la massima precocità della scoperta e denuncia già dei primi segnali della crisi, allorché questa sarebbe più agevolmente superabile.

Il d.lgs n. 14/2019 entrerà in vigore (salvo alcune disposizioni di più immediata applicazione) decorsi diciotto mesi dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale, avvenuta il 14 febbraio 2019, ma c’è da aspettarsi che quella che leggiamo oggi non sarà la sua versione definitiva. Con una inedita modalità di intervento, la legge 8 marzo 2019, n. 20 ha infatti delegato il Governo a emanare, con le procedure e nel rispetto dei criteri direttivi previsti dalla precedente legge delega n. 155/2017, entro due anni dall’entrata in vigore del decreto legislativo di attuazione, disposizioni integrative e correttive di quest’ultimo.

Fascicolo 2/2019
Obiettivo 1
Famiglie e Individui. Il singolo nel nucleo
di Stefano Celentano
di Chiara Saraceno
Cosa fa di un nuovo nato un “figlio”? E della famiglia una «società naturale»? Come si declina il diritto a conoscere le proprie origini? Partendo dall’“apertura” dell’art. 2 Costituzione, ci si interroga sui processi di soggettivazione e sulle cause storiche che, impedendo la parità tra famigle “di fatto” e “di diritto”, sottraggono dignità alla relazione genitori-figli, negando – soprattutto a questi ultimi – il diritto alla piena realizzazione come persona umana.
di Angelo Schillaci
Alla luce del quadro costituzionale, l’Autore rilegge criticamente alcuni concetti e istituti tipici del diritto delle relazioni familiari (dal concetto di status, nelle sue evoluzioni, agli itinerari interpretativi della garanzia dell’istituto familiare recata dall’art. 29 Costituzione), rilevando come, all’emersione di nuove istanze di riconoscimento, consegua una profonda rielaborazione degli equilibri tra diritto e vita e, di conseguenza, degli stessi istituti giuridici considerati.
di Cecilia D’Elia
Sia pure nell’onda lunga delle trasformazioni avviate negli anni sessanta e settanta, che hanno esteso i diritti dei singoli e la loro tutela dentro le relazioni familiari, oggi si assiste a un reale contrattacco a quelle conquiste: nelle proposte di riforma dell’affido condiviso come nel dibattito sull’assegno divorzile, tale offensiva culturale mostra gli effetti paradossali che può avere il richiamo alla “parità”, se declinata astrattamente. Al contrario, al diritto è richiesto di intervenire, a garanzia delle differenze, in opposizione alle disuguaglianze.
di Laura Tomasi
L’articolo esamina la giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani formatasi sugli artt. 8, 12 e 14 Cedu e relativa ai diritti dei partner e dei minori all’interno della famiglia, e in caso di scioglimento del legame di coppia, nonché nel contesto della gestione dei flussi migratori da parte degli Stati, per verificare il grado di riconoscimento, nel sistema della Cedu, dell’odierno pluralismo dei modelli familiari.
di Gianpaolo Maria Ruotolo
Il lavoro analizza, inserendole nel contesto europeo e alla luce di alcuni parametri di origine internazionalistica, le modifiche apportate al sistema italiano di diritto internazionale privato dalle recenti norme sull’unicità dello status di figlio e le unioni civili.
di Giuseppe Salmè
La “rivoluzione copernicana” operata con la legge n. 431 del 1967, sull’adozione speciale, ha dato attuazione all’impostazione personalistica della Costituzione nel campo dei rapporti tra genitori e figli. Da una normativa “adultocentrica” si è passati a una disciplina “puerocentrica”, che vede cioè la persona del figlio al centro della relazione con i genitori. Vengono quindi prese in esame alcune problematiche che la giurisprudenza ha dovuto di recente affrontare e nelle quali la nuova impostazione legislativa ha trovato applicazione.
di Marco Gattuso
In seguito al profondo mutamento giuridico indotto dalla fecondazione in vitro, con la conseguente scissione delle varie figure materne, il trattamento giuridico della genitorialità appare oggi strettamente connesso alla volontà delle donne coinvolte. Per i casi di surrogacy, l’articolo suggerisce come, già de jure condito, potrebbe affermarsi il pieno riconoscimento dell’identità del nato, oltre che delle relazioni di natura familiare, dei diritti e della dignità di tutti i soggetti coinvolti in questo percorso.
di Maria Acierno
Con la riflessione che segue si vuole svelare come, in funzione dell’interesse preminente del minore, si giustifichino, non senza ambiguità, scelte assiologiche molto diverse ed evidenziare l’impossibilità di separare tale principio dalla valutazione e dal grado di accettazione delle scelte generative alla luce del quadro multilivello dei diritti fondamentali della persona e, in particolare, del diritto all’autodeterminazione nella vita personale e relazionale ex art. 2 Cost.
di Barbara Poliseno
La nuova accezione di comunità familiare, l’unicità dello stato di figlio, la crescita del fenomeno dell’abbandono a fronte di un regime blindato per l’adozione tradizionale portano l’interprete ad allentare le maglie dell’adozione al fine di garantire anche alle coppie etero, same sex e alle persone singole il diritto di adottare, nell’interesse prioritario del minore e ferma l’esigenza di un intervento legislativo che “ristrutturi” in chiave sistematica l’istituto dell’adozione speciale.
di Alessandro Taurino
Se, da un lato, l’attribuzione di un carattere “naturale” ai fatti sociali è insita nei processi culturali, questi ultimi contemplano anche il superamento di visioni prototipiche che portano a negare la diversità come valore in sé. In questo senso – e con l’avallo positivo della ricerca scientifica –, un approccio pluralista riconosce e tutela le “nuove” famiglie, l’attitudine alla genitorialità e la dignità degli affetti non come “essenze”, ma come esperienze che risultano dalla qualità delle relazioni e dalla dignità dei loro protagonisti.
di Geremia Casaburi
L’assetto attuale dei rapporti patrimoniali tra i coniugi nella fase di conflitto, con particolare riferimento all’assegno di mantenimento nella separazione e a quello divorzile, è qui delineato tenendo conto della evoluzione – o rivoluzione – giurisprudenziale degli ultimi anni, che ha messo in discussione le fondamenta stesse degli istituti. Sono, infine, esaminate le criticità e le linee di tendenza emerse nella giurisprudenza di merito più recente.
di Paolo Morozzo Della Rocca
Le verifiche da svolgere quando sia richiesto il visto per il ricongiungimento familiare dovrebbero limitarsi ad accertare l’autenticità dei documenti prodotti e, solo in casi estremi, imporre indagini biologiche ai richiedenti, ma le prassi del tutto diversificate degli uffici consolari, in genere, ampliano ingiustificatamente i loro poteri istruttori, incorrendo nel concreto rischio della lesione dei diritti connessi alla tutela dei dati personali dei cittadini stranieri, anche se minori.
di Laura Ronchetti
Il contributo propone un’analisi dell’ordinamento italiano che interroghi la dimensione giuridica dell’autonomia procreativa delle donne e delle diseguaglianze di fatto esistenti tra i generi nella riproduzione sociale. Se le nostre Costituenti affermarono il carattere sociale e pubblico del lavoro di riproduzione sociale sulla base del principio dell’uguaglianza sostanziale, oggi assistiamo al prepotente ritorno di una spinta verso la privatizzazione della famiglia e dei rapporti di forza endofamiliari.
di Anna Lorenzetti
Lo scritto affronta il tema della maternità reclusa definita quale irriducibile ossimoro, per la sua difficile compatibilità con il contesto penitenziario. Ricostruendo l’evoluzione normativa e la giurisprudenza costituzionale, sono evidenziate, de iure condendo, le prospettive di riforma e la complessità delle operazioni di bilanciamento il cui centro deve essere l’interesse del bambino coinvolto.
Obiettivo 2
Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: idee e istituti
di Carlo De Chiara
di Giovanni D'Amico
Muovendo dalla ricostruzione sistematica tradizionale della responsabilità patrimoniale e del rapporto obbligatorio, evidenziando la natura di “ordine pubblico” del principio che sancisce la responsabilità patrimoniale del debitore, il contributo affronta poi il tema cruciale dell’esdebitazione dell’imprenditore soggetto alle tradizionali procedure concorsuali, nonché il nuovo istituto del “sovraindebitamento”, con l’ampliamento dell’effetto esdebitativo anche al cd. “debitore civile”.
di Francesco Macario
Il lavoro esamina il nuovo rapporto che l’evoluzione della riforma ha determinato tra i concetti di contratto, quale atto negoziale, e di impresa, come attività economica produttiva. Rileva, in questo senso, innanzitutto la relazione tra insolvenza e autonomia privata, tradizionalmente difficile e complessa, mentre per altro verso si fronteggiano l’atto giuridico, come accordo tra debitore e creditore, e la programmazione economico-aziendale.
di Giovanni Battista Nardecchia
Il rapporto tra la tutela dell’interesse dei creditori e quello alla salvaguardia dei valori aziendali costituisce uno dei punti nodali della disciplina della crisi d’impresa. L’Autore ricostruisce l’evoluzione storica di tale rapporto partendo dalla disciplina del rd n. 267/1942 sino al codice della crisi e dell’insolvenza.
di Massimo Fabiani
Il saggio si propone di esaminare quale sia stata l’evoluzione della par condicio creditorum dopo le riforme del 2005/2007 e quali potranno essere le prospettive dopo il codice della crisi, al cospetto di tanti segnali che sembrano indebolire tale principio. Un altro valore deve comunque fare da “collante” quando si distribuiscono le risorse ai creditori: esso può cogliersi nel miglior soddisfacimento di questi ultimi, quanto meno nelle procedure concordate di regolazione della crisi.
di Fabrizio Guerrera
Lo scritto analizza la nuova disciplina della crisi e dell’insolvenza dei gruppi di imprese dettata dal CCII (d.lgs 12 gennaio 2019, n. 14), soffermandosi sia sulle regole di unificazione procedurale inerenti al concordato preventivo e all’accordo di ristrutturazione dei debiti “di gruppo”, sia sui principi che governano la gestione unitaria e coordinata delle soluzioni negoziali della crisi da parte della holding.
di Paola Vella
Introducendo gli strumenti di allerta, l’Italia si è collocata tra gli ordinamenti concorsuali d’avanguardia nel panorama internazionale. Tuttavia, se è ormai universalmente riconosciuto che solo una tempestiva rilevazione degli indizi della crisi consente di prevenire l’insolvenza, resta in concreto assai problematico congegnare meccanismi idonei ed efficaci. Più delle procedure, serve una rivoluzione culturale del mondo imprenditoriale.
di Riccardo Ranalli
Il contributo, nel ripercorrere le finalità degli assetti organizzativi adeguati a intercettare e gestire tempestivamente la crisi, ne individua i pilastri sui quali essi debbono poggiare e i relativi output. Completa l’intervento una disamina dei flussi informativi che l’organo di controllo deve richiedere per adempiere agli obblighi che gli impone la riforma.
di Pier Paolo Lanni
Il codice della crisi di impresa, nel tentativo di “rivitalizzare” l’istituto dell’accordo di ristrutturazione dei debiti, ha modificato e integrato in modo significativo la disciplina attualmente ricavabile dagli artt. 182-bis e 182-septies l.fall., dando continuità all’orientamento giurisprudenziale che qualifica tale istituto come una procedura concorsuale e rendendo recessivo il modello contrattuale che originariamente era alla sua base.
di Vittorio Zanichelli
L’ondivago procedere del legislatore della crisi di impresa, alla ricerca di un punto di equilibrio tra le esigenze dei creditori, del debitore e dell’economia ha portato, negli ultimi anni, a una limitazione dello spazio di confronto tra i soggetti privati aumentando il tasso di eteronomia del sistema, anche mediante un maggior intervento del giudice sul merito delle soluzioni. L’Autore affronta il tema della negozialità del concordato preventivo anche alla luce del nuovo CCII, al fine di ricercare se e in che limiti tale qualificazione sia ancora attuale.
di Bruno Conca
Dalla lettura della regolazione delle crisi da sovraindebitamento contenuta nel CCII, sortisce un quadro contrastato, fra le luci rappresentate da alcuni fondamentali chiarimenti in materia di accesso alle procedure e le molte ombre ancora rimaste, specie in materia di esecuzione dei piani e di responsabilità degli OCC, pur nella più solida cornice costituita dalla collocazione del sovraindebitamento in un sistema normativo organico.
di Marco Musella
Questo breve scritto propone una riflessione sulla considerevole crescita del problema dell’indebitamento, con alcuni spunti di analisi sulle cause del fenomeno e sull’urgenza di pensare a interventi “di contrasto” che incidano sulle dimensioni e sulla dinamica del sovraindebitamento.
di Valentino Lenoci
Il presente saggio analizza le principali novità riguardanti le procedure liquidatorie disciplinate dal nuovo CCII. In particolare, vi è esaminata la procedura di liquidazione giudiziale, nelle diverse fasi del suo sviluppo (dal procedimento unitario di regolazione della crisi fino al riparto e alla chiusura). Sono, poi, fatti dei cenni alle procedure del concordato preventivo liquidatorio e della liquidazione controllata del sovraindebitato.
di Adriano Patti
Finora regolati dal diritto comune o da una normativa specialistica ad hoc, i rapporti di lavoro trovano finalmente collocazione organica all’interno della disciplina concorsuale, con forme di tutela dell’occupazione e del reddito. Particolarmente delicata è l’incidenza degli effetti del trasferimento d’azienda, nelle imprese in crisi, sul mantenimento dell’occupazione, strettamente dipendente dalla natura liquidatoria o conservativa della procedura.
di Massimo Ferro
Le norme di riguardo del decreto legislativo 12 gennaio 2019, n. 14 per le amministrazioni straordinarie e le liquidazioni coatte amministrative sono l’ultima puntata di un ridisegno normativo della crisi d’impresa e dei debitori comuni ancora di là dall’assumere portata organica e trasparente fissazione dell’interesse pubblico perseguito. L’insicuro ancoramento alla giurisdizione ne è il segno distintivo.
di Claudio Viazzi
Parlare della specializzazione del giudice concorsuale e della necessaria revisione della competenza territoriale, oggi distribuita irrazionalmente tra tutti i 140 tribunali sparsi sul territorio, significa parlare della “riforma che non c’è stata”, il decreto delegato avendo sul punto disatteso completamente le direttive della legge delega. Ciò peraltro non rappresenta solo un clamoroso vizio di incostituzionalità del codice, ma anche una carenza che rischia di compromettere l’efficacia dell’intera riforma.
ARCHIVIO
Fascicolo 3/2019
Magistrati oltre la crisi?
Le cliniche legali
Fascicolo 2/2019
Famiglie e Individui. Il singolo nel nucleo
Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: idee e istituti
Fascicolo 1/2019
Populismo e diritto
Fascicolo 4/2018
Una giustizia (im)prevedibile?
Il dovere della comunicazione
Fascicolo 3/2018
Giustizia e disabilità
La riforma spezzata.
Come cambia l’ordinamento penitenziario
Fascicolo 2/2018
L’ospite straniero.
La protezione internazionale nel sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
Fascicolo 4/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Il giudice e la legge
Fascicolo 3/2016
La giustizia tributaria
La riforma della magistratura onoraria
Fascicolo 2/2016
VERSO IL REFERENDUM COSTITUZIONALE
Forme di governo,
modelli di democrazia
IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
Fascicolo 4/2015
Il valore del dissenso
Il punto sul processo civile
Associazionismo giudiziario
Fascicolo 3/2015
Il diritto del lavoro alla prova del Jobs Act
Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
Fascicolo 2/2015
NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali