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Corte costituzionale e “Spazzacorrotti”: cronaca di una rivoluzione (non) annunciata
di Riccardo De Vito
presidente di Magistratura democratica
È incostituzionale ogni retroattività delle modifiche peggiorative della disciplina sulle misure alternative alla detenzione

Pubblichiamo, in calce a questo articolo, il comunicato dell’Ufficio Stampa della Corte costituzionale in data 12 febbraio 2020, relativo alla prima decisione della Consulta sulla cd. Spazzacorrotti (legge 9 gennaio 2019, n. 3).

Con tutta la cautela imposta dall’attesa delle motivazioni, possiamo dire di essere di fronte a una rivoluzione copernicana della penalità penitenziaria e del modo con il quale giudice e legislatore dovranno guardare ad essa.

Le questioni rimesse alla Corte, da ben undici ordinanze di giudici dell’esecuzione e di tribunali di sorveglianza, denunciavano la mancanza di una disciplina transitoria tale da impedire l’applicazione delle nuove norme ai condannati per un reato commesso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 3/2019.

In cosa si traducesse questa applicazione retroattiva è presto detto.

Il traghettamento dei reati in materia di corruzione nell’art. 4-bis, comma 1, ord. pen., avvenuto per effetto dell’art. 1, comma 6, lett. b), della legge 9 gennaio 2019 n. 3, determinava la mancata sospensione degli ordini di esecuzione ex art. 656, comma 5, cpp in relazione a pene inferiori a quattro anni e l’obbligatorietà della collaborazione per accedere alle misure alternative (quest’ultimo presupposto è stato poi inciso in parte dalla ormai celebre sentenza Corte cost. 253/2019). In poche parole, “assaggio di carcere” obbligatorio e presupposti assimilabili a quelli richiesti per i reati di mafia per accedere ai benefici.

Detto fuori da ogni tecnicismo e prendendo a esempio i risultati più deleteri: chi aveva patteggiato una pena inferiore a quattro anni – magari con risarcimento dei danni o attivazione in condotte riparative –, nella convinzione di affrontare una misura alternativa, si trovava davanti la porta della galera. Frutti avvelenati dell’albero del populismo penale.

L’applicazione retroattiva di tale norma derivava da due circostanze: la mancanza di una norma transitoria che vietasse tale effetto e un diritto vivente consolidatosi attorno al principio per cui le norme di ordinamento penitenziario sono norme processuali, per le quali vige a tutti gli effetti il principio tempus regit actum. Il tempo, naturalmente, era quello del singolo atto da compiere: niente sospensione dell’ordine di esecuzione se questo non era stato già emesso; niente concessione della misura in assenza di collaborazione.

Si collocano in quest’ordine di ragionamenti, dunque, le ordinanze di rimessione che dichiaravano rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 6, lett. b), della legge 9 gennaio 2019, n. 3 nella parte in cui, modificando l’art. 4-bis ord. pen. e inserendovi i reati contro la pubblica amministrazione, si applicava anche ai reati commessi prima dell’entrata in vigore della legge. Il contrasto invocato era quello con gli art. 25, comma 2, Cost., 117 Cost. e 7 Cedu.

A scorrere i dispositivi delle ordinanze di rimessione pare chiaro che l’obiettivo fosse quello di censurare, più che l’assenza di norme transitorie, il diritto vivente formatosi attorno alla inevitabile natura processuale delle norme di ordinamento penitenziario, coeso al punto tale da impedire un’interpretazione costituzionalmente e convenzionalmente conforme.

Proprio su questa scia sembra essersi messa la Corte.

Nel comunicato, infatti, si legge che la Corte prende atto del fatto che “secondo la costante interpretazione giurisprudenziale, le modifiche peggiorative della disciplina sulle misure alternative alla detenzione vengono applicate retroattivamente” e che “questo principio è stato sinora seguito dalla giurisprudenza anche con riferimento alla legge n. 3 del 2019”.

A questo punto, però, scatta la presa di posizione, netta, rispetto al diritto vivente: “la Corte ha dichiarato che questa interpretazione è costituzionalmente illegittima con riferimento alle misure alternative alla detenzione, alla liberazione condizionale e al divieto di sospensione dell’ordine di carcerazione successivo alla sentenza di condanna”.

Se le parole non ingannano, siamo di fronte a una pronuncia di incostituzionalità del diritto vivente. Dunque – fatto raro – una pronuncia interpretativa di accoglimento: la Corte, chiamata a pronunciarsi sul significato attribuito dai giudici alla norma censurata, accerta la fondatezza della questione e dichiara l’illegittimità di quel significato, difforme dalla Costituzione, attribuitogli dal diritto vivente.

Il perché della ritenuta illegittimità è scolpito con lettere chiare: “l’applicazione retroattiva di una disciplina che comporta una radicale trasformazione della natura della pena e della sua incidenza sulla libertà personale, rispetto a quella prevista al momento del reato, incompatibile con il principio di legalità delle pene, sancito dall’art. 25, comma 2, della Costituzione”.

La rivoluzione, come detto, è copernicana.

Nel nostro ordinamento, infatti, era rigida la distinzione tra norme penali – relative alla costruzione della fattispecie di reato e alla fissazione o determinazione della pena – e norme di esecuzione penale e di ordinamento penitenziario. Mentre le prime incidevano sulla libertà personale e come tali dovevano soggiacere al principio di legalità e irretroattività (art. 25, comma 2, Cost., e art. 2, comma 2, cod. pen.), le seconde erano ritenute tali da determinare solo modifiche “esecutive” del trattamento e, dunque, erano da considerare alla stregua di norme processuali. In base a questo orientamento, ad esempio, la legislazione di emergenza mafiosa del 1992 fu applicata a tutti coloro che avevano riportato condanna per quei reati, anche in epoca anteriore all’introduzione dell’art. 4-bis o.p. .

Un’interpretazione meno formalistica – meno legata alla distinzione tra pena e modalità di esecuzione – è stata patrocinata dalla Cedu.

Quest’ultima, nell’estendere la copertura dell’art. 7 Cedu anche alla fase esecutiva della pena, aveva puntato il dito, a dire il vero, più sul concetto di prevedibilità: ogni cittadino, al momento della commissione del fatto, deve poter sapere quali condotte lo rendono penalmente responsabile e in quale pena effettiva incorre (Kafkaris c. Cipro; Del Río Prada c. Spagna). Deve poter sapere, in altri termini, se le porte del carcere si apriranno oppure no.

La Corte costituzionale, nell’accedere a questo orientamento meno formalistico, sembra fissare un paletto chiaro: se una norma di ordinamento penitenziario impedisce l’applicazione di una misura alternativa in base a presupposti introdotti “dopo il fatto commesso”, trasformando un’esecuzione da libero in una potenziale espiazione carceraria, o incide sulla libertà personale, deve essere considerata a tutti gli effetti norma penale sostanziale e deve sottostare ai principi di irretroattività. Non si tratta, in questi casi di un semplice trattamento peggiorativo, ma di una trasformazione della natura della pena.

Il discrimen, dunque, passa per l’incidenza sulla libertà personale della norme di esecuzione. Non a caso, infatti, le norme oggetto di censura riguardavano la mancata sospensione dell’ordine di carcerazione e il diniego di misure alternative in base a presupposti normativi non conoscibili al momento della commissione del fatto. Alcuni precedenti della Corte costituzionale stanno lì a dire che questo percorso era possibile: “le misure alternative partecipano della natura della pena, proprio per il loro coefficiente di afflittività: esse, pertanto, sono alternative non alla pena in generale ma alla pena detentiva, trattandosi di diverse forme di penalità” (così Corte cost. 349/1993, citata nell’ordinanza di rimessione del Tribunale di Sorveglianza di Venezia).

La rivoluzione, come detto, è copernicana: le norme di ordinamento penitenziario entrano nel pantheon del diritto penale sostanziale e lo fanno attraverso una pronuncia di accoglimento che, al contrario di un’interpretativa di rigetto, vincola il giudice e deve essere tenuta a mente dal legislatore.

Un colpo duro, possiamo dire, a quelle riforme penali a costo zero, volte a catturare consenso mediante il semplice inserimento dei reati di volta in volta ritenuti allarmanti nel “tragico elenco” dell’art. 4-bis.

La pronuncia, crediamo di poter dire inevitabilmente, imporrà di guardare di nuovo al passato e a un articolo – il 4-bis, appunto – che è diventato via via un coagulo di reati che nulla hanno a che fare con la criminalità organizzata. Fermo rimanendo, comunque, che il principio di irretroattività varrà per tutti.

Quali siano gli scenari futuri lo scopriremo solo vivendo. E, naturalmente, leggendo le motivazioni.

13 febbraio 2020
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