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Il datore di lavoro e l’asso nella manica. Il licenziamento per giusta causa e la tardività della contestazione
Giurisprudenza e documenti
Il datore di lavoro e l’asso nella manica. Il licenziamento per giusta causa e la tardività della contestazione
di Maura Nardin
Consigliere presso la Corte di appello di Cagliari – Sez. Sassari
La non immediatezza della contestazione è vizio procedimentale che impedisce in radice l’accertamento giudiziale, ma prima ancora vizio sostanziale perché la valutazione dell’insussistenza del fatto – inteso come inadempimento non irrilevante – è contenuta nel comportamento di inerzia del datore di lavoro, cui l’ordinamento impone il dovere di reagire

La tardività della contestazione disciplinare quale vizio del recesso del datore di lavoro è uno di quei temi su cui la giurisprudenza, seppure con sfumature diverse, ha mantenuto negli anni un orientamento sostanzialmente unitario. Il datore di lavoro deve contestare al lavoratore i fatti che formano oggetto dell’addebito non appena egli ne venga a conoscenza, senza attendere di raggiungere la certezza piena (si veda ad esempio Cass., n. 21440/2015), fatta salva – secondo alcune pronunce – la compatibilità di una maggiore dilatazione dei tempi, ove ciò si giustifichi per le dimensioni dell’impresa e l’imprenditore provi le cause di tale dilatazione (v., n. 19115/2013).

La rilevanza del difetto di immediatezza della contestazione è stata spesso ricondotta, in via interpretativa, alla disciplina del III e IV comma dell’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori, incidendo la tardività sull’effettività della difesa (v. ad es. Cass., n. 2902/2015; n. 1995/2012). Altre volte, invece, è stata desunta dai principi generali del diritto civile dei contratti, come la buona fede (anche intesa come esclusione del diritto del datore all’arma in pugno senza limiti temporali) e la vera e propria consumazione (o abdicazione) del diritto al recesso per decorso del tempo, in ciò rinvenendosi l’inesistenza di un interesse non di scarsa importanza allo scioglimento del rapporto (art. 1455 cod. civ.).

Seppure il principio della tempestività della contestazione non abbia mai conosciuto sostanziali smentite, la Corte di cassazione ha ritenuto di dover puntualizzare, con la sentenza in commento, la natura del vizio del licenziamento intervenuto in forza di contestazione tardiva, affermando che si tratta di una «violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro a carattere radicale che, coinvolgendo i diritti di difesa del lavoratore impedisce in radice – non solo – che il giudice accerti la sussistenza o meno del fatto», ma anche che proceda ad una valutazione circa la commissione effettiva della mancanza disciplinare ai «fini della scelta fra i vari regimi sanzionatori».

Non si tratta però della mera ripetizione dei tradizionali assunti giurisprudenziali, ma della prima presa di posizione della Suprema Corte dopo la vera e propria rottura con il passato, segnata dalla riforma della normativa sui licenziamenti prima con la legge c.d. Fornero (L. n. 92/2012) e poi con il Jobs Act (D. Lgs. n. 23/2015), che hanno diversamente modulato le sanzioni dei vizi formali e sostanziali del licenziamento.

Se prima della novella del 2012 – che ha articolato le tutele in relazione ai vizi del provvedimento espulsivo, spostando l’asse verso le esigenze datoriali – il sistema era tutto imperniato sulla reintegrazione, rendendo indifferente rispetto alle conseguenze non solo le diverse qualificazioni della tardività quale vizio procedurale o quale vizio sostanziale, ma anche l’intervento di una pronuncia di inefficacia o, alternativamente, di illegittimità del licenziamento, ora, invece, assumere l’una o l’altra interpretazione può voler dire scegliere il regime sanzionatorio.

Ecco perché va data particolare rilevanza al caso in commento.

La vicenda decisa dalla Corte appare piuttosto semplice: una lavoratrice delle Poste Italiane S.p.a., ottenuta la declaratoria di illegittimità del termine apposto al contratto, con conseguente ordine di riassunzione, ha manifestato la sua disponibilità a riprendere l’attività presso la sede (nella Regione Lazio) alla quale, in precedenza, era addetta; le Poste, adducendo la mancanza di posti disponibili e la sussistenza di un accordo sindacale, la invitano a prendere servizio in altra sede, situata in diversa regione (Calabria); la lavoratrice non vi si reca e le Poste, dopo 15 mesi dalla mancata presa di servizio presso la nuova sede, contestano alla medesima l’assenza arbitraria per oltre 60 giorni.

La Corte di appello, riformando la sentenza di rigetto dell’impugnazione del licenziamento, riconosce la tardività della contestazione e, dichiarata l’illegittimità del recesso, dispone la reintegrazione della lavoratrice ed il pagamento di dodici mensilità di retribuzione.

Due i motivi di ricorso. Il primo, con cui si eccepisce la mancanza di pregiudizio per il lavoratore in dipendenza della tardività della contestazione, risolto dalla Corte con la semplice osservazione dell’abnorme ritardo, che non solo avrebbe violato ogni trasparenza, compromettendo il diritto di difesa, ma avrebbe impedito al lavoratore di porre tempestivamente al centro della verifica giudiziaria le ragioni di un trasferimento in luogo così lontano. Il secondo, con cui si contesta il diritto alla reintegrazione del lavoratore, potendo disporsi, in caso di contestazione non immediata, la sola tutela risarcitoria secondo la previsione dell’art. 18 sesto comma Stat. Lav., come modificato dalla legge n. 92/2012.

La risposta della Corte, che affronta la contestata falsa applicazione dell’art. 7, non si limita a scegliere fra le opzioni interpretative (vizio procedimentale-vizio sostanziale) facendone derivare le conseguenze previste dal nuovo testo dell’art. 18 Stat. Lav., come modificato dalla legge n. 92/2012, ma nella consapevolezza del radicale mutamento della disciplina e della necessità di trovare una collocazione alla non immediatezza della contestazione, opta per una soluzione che interseca il vizio del procedimento con il potere dell’accertamento dei fatti in giudizio e, di riflesso, con l’abdicazione al potere di recesso.

La tardività della contestazione, vizio del procedimento, in quanto impediente l’efficace difesa del lavoratore, comporta la qualificazione del fatto addebitato come «fatto insussistente», di per sé «inidoneo all’accertamento» in giudizio.

Laddove, dunque, non sia stato consentito al lavoratore di difendersi efficacemente e tempestivamente è preclusa al giudice ogni valutazione circa la verità delle contestazioni, che non possono essere oggetto di verifica, dovendo ritenersi «fatti contestati» solo quelli regolarmente contestati.

La soluzione, che si gioca sul binomio irregolarità del procedimento-inesistenza del fatto, e che supera – equiparandole  la diversità delle tutele introdotte dalla legge Fornero per le violazioni procedimentali inerenti la contestazione e per quelle relative all’insussistenza del potere di recesso, fa propria, sebbene in modo meno esplicito, anche la visione sostanzialistica della rilevanza della tardività.

Il fatto non regolarmente contestato, dunque, non è fatto-inadempimento. La contestazione intempestiva, indipendentemente dalla sussistenza della condotta, ne dimostra l’irrilevanza ai fini della prosecuzione del rapporto: la valutazione di irrilevanza non è giudiziale, ma proviene dallo stesso datore di lavoro, che anzi, per paradosso, la ha tempestivamente sancita.

In altre parole, quando il datore di lavoro, a conoscenza della condotta che ritiene essere stata tenuta dal lavoratore, sceglie – e sceglie subito – di non chiedere giustificazioni, egli manifesta la volontà di proseguire il rapporto, semplicemente tacendo. Dimostra, con un comportamento concludente, la scarsa importanza dell’inadempimento.

Ma se il comportamento è irrilevante, cioè non può essere considerato inadempimento, la contestazione tardiva va considerata irregolare non solo sotto il profilo procedimentale, ma anche sotto quello sostanziale, perché comporta il mutamento della valutazione della condotta da parte di chi la subisce, in un momento successivo a quello in cui la stessa parte aveva manifestato la sua valutazione di disinteresse ai fini della prosecuzione del rapporto.

È quindi la mancanza di buona fede che rende «insussistente», per volontà datoriale, il fatto tardivamente contestato.

La Corte, dunque, sembra sottendere alla decisione che la facoltà di recesso, nel rapporto di lavoro, non si sottrae alle norme civilistiche che regolano i contratti. Lo scioglimento del vincolo contrattuale non può giustificarsi se non per una causa riconosciuta dall’ordinamento come meritevole di tutela. La sua mancanza o la divergenza dai fini tipici per il perseguimento di fini vietati impediscono il riconoscimento del reviviscenza di un diritto al recesso già consumatosi con la rinuncia, perché il suo esercizio successivo non potrebbe essere sorretto da buona fede. In altre parole, non può essere data importanza ad un inadempimento contrattuale già considerato compatibile con la prosecuzione del rapporto (art. 1455 cod. civ.). Nello specifico del contratto di lavoro l’inadempimento, per le peculiarità proprie di questo contratto, legittima l’esercizio del potere disciplinare ex art. 2106 cod. civ. (che è strumentale alla coercizione all’esatto adempimento) e consente il recesso quando sia irrimediabilmente leso l’elemento fiduciario inteso come affidamento sulla correttezza del futuro corretto adempimento della prestazione. Secondo i principi generali, quando sono posti limiti alla facoltà di scioglimento del vincolo contrattuale attraverso il recesso l’ordinamento riconosce all’atto unilaterale che pone fine al rapporto una causa intesa quale funzione economico sociale che non può esorbitare tali limiti, oltre i quali la causa non è più riconosciuta perché non persegue interessi meritevoli di tutela (artt. 1322, 1324 cod. civ.). L’assenza di causa (artt. 1345, 1418 cod. civ.) o l’uso strumentale di una causa tipica per fini non riconosciuti (art.  1344 cod. civ.) determina la nullità dell’atto e quindi radicalmente la sua inidoneità a produrre effetti. 

La decisione, tuttavia, non si discosta realmente dalle finalità perseguite dalla Legge Fornero riguardo alla sovrapposizione della valutazione giudiziale rispetto a quella datoriale, ed anzi sostanzialmente la conferma. Perché la violazione del procedimento, consistente nella non immediatezza della contestazione, impedisce al giudice di accertare il fatto che ne forma oggetto, in quanto la valutazione della sua insussistenza come fatto-inadempimento, è contenuta proprio nel comportamento di inerzia del datore di lavoro (cui l’ordinamento assegna, invece, il dovere di reagire). Con la conseguenza che il mutamento di valutazione del medesimo non può essere riconosciuto come interesse meritevole di tutela.

Questa linea si connota, peraltro, per la non formalità dell’opzione, non intaccando il quadro generale delineato dal legislatore della riforma, limitandosi a precisarne i confini. Ed infatti, restano regolate dal VI comma dell’art. 18 riformato non solo tutte le ipotesi di violazione procedurale inerenti il giustificato motivo oggettivo (art. 7 L. n. 604/1966 come riformato dall’art. 1 comma 40 L. n. 92/2012), così come le violazioni riguardanti la genericità del fatto, laddove non sconfini in totale indeterminatezza, ma altresì quelle in cui la contestazione sia prossima al fatto che ne è oggetto.

La mancanza di tempestività, insomma, per sconfinare nell’insussistenza della contestazione deve essere reale, non potendo dirsi tale, per esempio, un’elevazione dell’addebito che superi di poco il limite temporale fissato dal contratto collettivo di riferimento o quella in cui la condotta colpevole non sia immediatamente scoperta o ancora quella in cui il datore di lavoro debba compiere una minima indagine (non però un lungo e complesso accertamento che comprometta le possibilità di difesa) per formulare il contenuto dell’incolpazione.

La valutazione della tardività, così intesa, è compito del giudice che dovrà condurla caso per caso, anche in relazione all’immediata percettibilità del disvalore della condotta, non potendo la stessa essere rimessa una volta per tutte ad una norma che ne fissi i limiti, essendo ogni ipotesi diversa dall’altra ed assumendo il ritardo del datore di lavoro significato diverso sotto il profilo della buona fede contrattuale e della consumazione del diritto al recesso in base al comportamento tenuto.

Ma l’introduzione del binomio tardività-insussistenza del fatto inteso come inadempimento assicura anche la salvaguardia della certezza dei rapporti giuridici, laddove con il proprio comportamento si sia generato l’affidamento della controparte contrattuale alla prosecuzione del contratto. La leale cooperazione delle parti, ed il fondamento sostanzialmente solidaristico sotteso all’estrinsecazione della buona fede contrattuale, consentono di concludere con la Corte e di affermare che la violazione del procedimento, realizzata con la contestazione non immediata, implica un vizio procedimentale radicale, perché non consente in radice di valutare processualmente un fatto già considerato insussistente dal datore di lavoro.

A ben vedere una simile interpretazione ha il pregio di dare effettività a quell’utilità sociale in contrasto con la quale non può svolgersi la libertà dell’iniziativa economica (art. 41 Cost.).

Solo contemperando la libertà dell’impresa con quella dell’individuo lavoratore assicurando a quest’ultimo un sistema di rapporti che non implichi la sua soggezione, anche temporalmente illimitata, al datore di lavoro si rende concreto il limite inteso dal legislatore costituzionale non solo come vincolo solidaristico che assicura la libertà umana e libertà dal bisogno, ma ancora prima come affermazione della dignità umana di ciascuno.

Certamente la sentenza in commento va valutata favorevolmente anche perché segna un momento di riflessione sui poteri datoriali, rispetto all’orientamento da poco assunto dalla Suprema Corte (sentenza Sez. Lav. n. 25201 del 7 dicembre 2016) che estendendo il campo della legittimità del licenziamento per giustificato motivo oggettivo ha sdoganato il diritto al profitto,  con il risultato di elidere il confine dell’utilità sociale e di porre le basi per l’assenza del controllo del giudice sul rispetto di quel limite imposto dall’art. 41 della Carta fondamentale. Senza dimenticare che nel caso di specie, trattandosi di esercizio del potere disciplinare, non viene in gioco la più economica gestione dell’impresa, ma la stessa dignità del lavoratore come parte di un rapporto che non può costringerlo a forme di assoggettamento personale che palesemente contrastano con il dettato costituzionale.

Ma di fronte ad una simile divaricazione di opinioni sul concetto stesso di utilità sociale, quale traspare dalle decisioni della Corte, occorre auspicare una riflessione collettiva più profonda sul significato che ancor oggi va attribuito al potere del forte nei confronti del debole, cercando di comprendere se il diritto del secondo è ancora oggi il confine della libertà del primo. 

20 febbraio 2017
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Fascicolo 2/2018
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La sentenza in commento permette di svolgere alcune brevi riflessioni circa la rilevanza dell’appello e dell’audizione nel procedimento di protezione internazionale, oggetto di profonda revisione ad opera della l. n. 46/2017. Punto di riferimento dell’analisi è il diritto fondamentale ad una tutela giurisdizionale effettiva sancito all’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
9 luglio 2018
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4 luglio 2018
Diritto dell’Ue e soggiorno del richiedente protezione internazionale in attesa dell’esito del ricorso in Cassazione: qualche osservazione a margine dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Milano (n. 44718/2017)
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Il diritto dell’Unione europea incide sulle norme processuali nazionali attraverso una pluralità di fonti: atti normativi che, pur in assenza di un’armonizzazione complessiva, pongono alcune regole relative a specifici settori, principi enunciati dalla Corte di giustizia, nonché la Carta dei diritti fondamentali. L’incidenza di tali fonti sull’ordinamento interno è talora incerta, in relazione sia al campo di applicazione sia ai contenuti; non è facile, infatti, declinare in regole concrete l’obbligo generale degli Stati membri di assicurare la tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione. Tali difficoltà interpretative sono ben evidenziate dall’ordinanza di rinvio pregiudiziale del Tribunale di Milano riguardo alla controversa questione del diritto del richiedente protezione internazionale di soggiornare nello Stato in attesa dell’esito del ricorso in Cassazione. L’ordinanza costituisce l’occasione per mettere in luce le possibili interpretazioni di alcune norme dell’Unione rilevanti per la questione considerata, avvalorando l’opportunità di ottenere un chiarimento da parte della Corte di giustizia
29 giugno 2018
Sull’addebito delle spese all’amministrazione soccombente nel giudizio di protezione internazionale promosso dal richiedente ammesso al patrocinio a spese dello Stato
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di Elisa Bertillo
Con la pronuncia n. 164 del 2018, la Cassazione individua i presupposti per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato dello straniero richiedente protezione internazionale, fornendo un’interpretazione estensiva del concetto di «straniero regolarmente soggiornante sul territorio nazionale». La sentenza offre l’occasione per affrontare il tema del rapporto tra gratuito patrocinio e regolamento delle spese di lite, analizzando in particolare le differenti posizioni espresse, da una parte, da Cass. 29 ottobre 2012, n. 18583, dall’altra, dal Tribunale di Firenze, con ordinanza del 6 dicembre 2017, e da Cass. 9 marzo 2018, n. 5819
25 giugno 2018