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Il deficit culturale della nuova disciplina della responsabilità civile dei magistrati
Leggi e istituzioni
Il deficit culturale della nuova disciplina della responsabilità civile dei magistrati
di Marco Bignami
assistente di studio Corte costituzionale
Risolvere un problema eminentemente di diritto pubblico, ossia di teoria generale dello Stato, attraverso lo strumento civilistico dell’azione risarcitoria denuncia tutto il deficit culturale di questa legge
Nel mio intervento a questo incontro di studio non ho intenzione di soffermarmi in dettaglio sui profili tecnici propri della nuova disciplina sulla responsabilità civile dei magistrati, ed in particolare sui dubbi di costituzionalità che essa può ingenerare. Su questa strada sono stato preceduto da autorevoli relatori, e mi limiterò giusto ai cenni che mi paiono comunque indispensabili. È piuttosto mio intendimento riflettere sull’humus culturale che ha consentito alla legge n. 18 del 2015 di germogliare.

Tutti noi sappiamo che vi sono leggi che sono espressive di una cultura e vi sono talvolta leggi che sono frutto di miserie.  

Io credo che la riforma della responsabilità civile dei magistrati cada nell'uno e nell'altro campo. Naturalmente non mi occupo in un convegno scientifico di miserie. Cerco invece di ragionare sul clima culturale.

È stato ampiamente osservato che dal diritto dell'Unione (in particolar modo dalla sentenza Traghetti del Mediterraneo) non derivava affatto l'obbligo per il legislatore italiano di incidere sui profili di responsabilità civile del magistrato, trattandosi di precedenti giurisprudenziali che attenevano specificamente al diritto al risarcimento del danno per violazione del diritto comunitario, da esercitarsi nei confronti dello Stato.

Questo è indubbiamente vero.

Allo stesso tempo, secondo me, non si può negare che questa legge conservi una profonda radice, direi una matrice ideologica, proprio sul terreno del diritto europeo, in senso lato inteso. Mi spiego.

L’attività di interpretazione delle norme, se determina violazione manifesta della legge, e persino travisamento dei fatti e delle prove, è dunque divenuta sindacabile, nell’ambito di un giudizio risarcitorio. Certo, il giudice risponde personalmente per i soli casi di negligenza inescusabile (a parte il dolo), ma essi possono in ogni caso cadere nel recinto, un tempo sacro, del compito di interpretare (la negligenza inescusabile si cumula, ma non esclude la manifesta violazione della legge dagli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria).

Quando io sono entrato in magistratura, nel 1996, Zagrebelsky aveva da poco tempo dato alle stampe il Diritto mite, e si incominciava davvero a leggere Dworkin, benché fosse stato tradotto qualche tempo prima.

Erano anni in cui noi uditori giudiziari eravamo assolutamente convinti che il diritto crescesse attraverso il confronto della pluralità delle sue letture alternative, da parte di ciò che molto autorevolmente è stata definita la comunità aperta degli interpreti. Ovvero che il diritto fosse un corpo vivente che non si costituiva attraverso gli interventi gerarchici delle Corti superiori, ma piuttosto, a poco a poco, per mezzo del confronto continuo di tutti i giudici, ed attraverso il filtraggio delle opinioni delle parti, di volta in volta soggette a verifica per mezzo della struttura razionale del processo, per setacciare in tal modo i primi spunti di nuove evoluzioni della società, e dunque dell’ordinamento legislativo.

Ciò indubbiamente comportava un sacrificio parziale dell’esigenza di certezza del diritto, che peraltro già da lungo tempo, nella sua dizione classica, veniva relegata a poco più che un mito ottocentesco, ma ben si giustificava con lo scopo di innerbare la società democratica di un moto di progresso, che trovava il suo spazio anche nelle aule giudiziarie.

Il confronto con il diritto europeo temo abbia cambiato questo approccio culturale, che a me è sempre sembrato particolarmente fecondo.  

Il diritto dell'Unione, è stato detto autorevolmente e io mi limito a ripeterlo, è dominato dalla presenza centrale della Corte di Giustizia. Quest’ultima retoricamente esalta la funzione collaborativa del giudice nazionale, ma in realtà gli si impone costantemente nell'interpretazione del diritto. È appena il caso di osservare che la nuova legge sulla responsabilità civile dei giudici reca una clausola che è una novità assoluta nel nostro panorama culturale, ovvero l’affermazione della responsabilità dello Stato, laddove vi sia una violazione di un precedente giurisprudenziale della Corte lussemburghese. Noi giudici possiamo dissentire dalle interpretazioni proposte dalla Corte costituzionale, fino a quando non sopraggiunga una dichiarazione di illegittimità costituzionale, ma non da quelle imposte dalla Corte di giustizia.

Poi è arrivata la CEDU. Come è ampiamente noto, alla fine del 2007 questa Carta dei diritti assume un'altra posizione nel rango delle fonti, ed ancora una volta la leadership è esercitata da una Corte, quella di Strasburgo.

Ora, nella maggior parte dei casi il controllo della Corte EDU sugli atti dello Stato posti in essere in violazione della Convenzione è in realtà un controllo sugli atti del giudice, e su come quest'ultimo ha interpretato la legge, perché, come tutti sappiamo, il ricorso alla CEDU ha carattere residuale. E' cioè un rimedio che si esercita laddove la Convenzione non abbia trovato applicazione dinnanzi ai giudici nazionali, che sono i primi soggetti chiamati ad applicarla. Dunque, assai spesso è il giudice il vero imputato che si trova alla sbarra a Strasburgo. In questa sede dovrà rispondere dell'interpretazione che esso ha dato di un complesso di norme, un’interpretazione che la Corte europea si trova, sotto un diverso angolo prospettico, a sindacare nuovamente, ben potendo ritenere che con essa, o comunque con il concorso della stessa, sia stata lesa una libertà fondamentale.

Questi elementi, che fino a qualche anno fa sarebbero apparsi quasi eversivi, indubbiamente a poco a poco sono penetrati nel nostro modo di approcciare l'interpretazione del diritto. Ovvero il giudice in qualche modo si è abituato all'idea che, nell'ambito di quest'ultima e al di là della funzione nomofilattica, potesse trovare spazio un elemento di gerarchia nell'attività esegetica che pure gli compete per dettato costituzionale (art. 101, secondo comma, Cost.), perché sia nel diritto dell'Unione, sia nel diritto convenzionale questo è un elemento che a mio parere sussiste incontestabilmente.

Nel contempo, abbiamo vissuto una involuzione culturale che ha seguito altri percorsi, ma che indubbiamente ha ristrutturato, o cerca di ristrutturare, la società pluralista (tale, perché così la vuole la Costituzione) secondo linee di carattere fortemente verticistico, e quindi assai poco pluraliste per definizione.

Naturalmente non approccio argomenti che eccedono l'oggetto di questo  convegno, benché anche solo la cronaca politica contemporanea ne offrirebbe non pochi. Mi limito a ricordare la forte gerarchizzazione delle Procure realizzata con il decreto legislativo n. 106 del 2006, ma anche talune norme che hanno riflessi significativi. Tra queste, la disposizione che è presente nel Codice di procedura civile (art. 374 cpc) e nel codice del processo amministrativo (art. 99 del d.lgs. n. 104 del 2010), ma che starebbe per essere introdotta anche nella procedura penale, relativa alla necessaria rimessione alle Sezioni Unite, o all’Adunanza Plenaria, delle questioni vertenti su un principio di diritto non condiviso da una sezione semplice, benché in precedenza enunciato da tali organi nella loro massima composizione.

Non sono norme di poco conto, specie per il giudice amministrativo, che ha una tradizionale propensione ad assicurare la continuità dei precedenti giurisprudenziali, e presso il quale il minor numero di magistrati assicura una rotazione meno frequente in Adunanza plenaria, di quanto possa accadere presso le Sezioni Unite della Corte di Cassazione.

Io capisco naturalmente che vi sia un'esigenza di certezza che è meritevole di tutela, ma nello stesso tempo debbo anche ravvisare un sintomo di gerarchizzazione del sistema. E, d’altro canto, esistono tecniche più raffinate che permettono l’evoluzione del diritto, e la tutela delle parti che potrebbero subire danni da repentine inversioni di giurisprudenza (penso, ad esempio, all’istituto chiamato prospective overruling).

Il rischio qual è? Che l'attività interpretativa diventi un'attività estremamente legata al conformismo. Se io penso a ciò che era il diritto quindici anni fa sono convinto che certe decisioni che noi assumiamo oggi, a quei tempi avrebbero costituito, a parità di quadro normativo, manifeste violazioni della legge, ed avrebbero potuto persino comportare, vigente la nuova disciplina, responsabilità personale del giudice a titolo di negligenza inescusabile.

A chi mai quindici anni fa sarebbe venuto in mente di permettere la trascrizione di un matrimonio tra persone dello stesso sesso, contratto all’estero, ma contrario alla clausola dell’ordine pubblico generale? Quale giudice avrebbe mai osato intervenire in questa materia?

Eppure, l’evoluzione della società ci ha oggi portato, anche grazie all’iniziativa di alcuni giudici intellettualmente meno pigri di altri, su un terreno che trova per certi verso avallo persino presso la Corte di Cassazione.

Allora osserviamo che il recesso della cd. clausola di salvaguardia nella legge sulla responsabilità civile dei giudici (la sindacabilità a titolo risarcitorio della interpretazione della legge) è sotto questo profilo preoccupante, perché, erodendo gli spazi aperti al confronto interpretativo tra le Corti e tra i giudici, rischia di costituire un freno allo sviluppo della nostra società. E io vorrei dire agli avvocati che questo è un freno che debbono temere, perché l’evoluzione dell’ordinamento si compie attraverso le sentenze dei giudici, ma spesso grazie alle sollecitazioni che provengono dai componenti del Foro, se capaci di  illuminare il giudice lungo nuovi percorsi. Quindi io credo che la parte migliore dell'avvocatura trarrà nocumento da questa legge, perché rischierà di trovarsi dinnanzi tribunali più pavidi, o perlomeno più esitanti.

E' vero, un conto è la responsabilità dello Stato e un conto è la responsabilità personale del giudice, per il quale agisce lo schermo della negligenza inescusabile, ma è pur sempre vero che i magistrati sono uomini la cui capacità di essere autonomi e indipendenti non può essere radicata esclusivamente nella coscienza di ciascuno di costoro, ma piuttosto in un quadro normativo che ne preservi la serenità e l’imparzialità.

Ho l’impressione che la consapevolezza che la propria attività interpretativa possa divenire oggetto di un giudizio risarcitorio, all’esito del quale potrebbe conseguire azione obbligatoria di rivalsa, non agisca in questa direzione.

E non vi è dubbio che la rinuncia al filtro, sotto questo profilo, è fortemente sospetta. Il magistrato che celebra un processo diviene, infatti, in deroga al principio costituzionale dell’imparzialità, una parte potenziale di un secondo giudizio, ove i criteri con cui la legge è stata applicata, e le prove valutate, si tramuteranno in elementi costitutivi della responsabilità civile, e nel quale egli ha facoltà di intervenire. Ciò accade non per una preventiva valutazione di un Tribunale, che abbia filtrato le azioni temerarie, ma per mera volontà della parte che si reputi lesa dall’attività giurisdizionale. Certo, di regola il grado del procedimento che il giudice ha officiato si è concluso, ma ciò non toglie che fin da subito egli svolga un’attività giurisdizionale, nella consapevolezza di poter assumere la qualità di parte di un processo che la ripercorra in senso critico, pur a fronte di azioni del tutto temerarie. Senza il filtro, in altri termini, il magistrato è per definizione allo stesso tempo giudice in concreto e parte in astratto della medesima fattispecie.

Per non dire dell’ipotesi, tutt’altro che inverosimile, in cui il procedimento duri più di tre anni, per la quale la legge ammette l’azione verso lo Stato a giudizio in corso, creando un contatto diretto tra la parte ed il magistrato che ha facoltà di intervenirvi (e, naturalmente, obbligo di astenersi). Né maggior serenità avrà il giudice dell’impugnazione, quando procede nella consapevolezza che pende un giudizio risarcitorio a carico dell’organo giurisdizionale del grado anteriore, avente ad oggetto proprio i criteri di applicazione della legge rilevante nel suo processo.

Osserverei anche che la legge prevede che l'Avvocatura dello Stato possa transare la causa. Si tratta di una norma che in linea di principio è coerente con i principi, poiché la giurisprudenza amministrativa ha precisato che la pubblica amministrazione ha capacità di transigere le controversie, salvo che esse non attengano a diritti indisponibili. 

Ma l'Avvocatura dello Stato rappresenta il Presidente del  Consiglio  dei  Ministri.  Dunque, l’azione di rivalsa si presta a divenire l’effetto di un'opzione politica del potere esecutivo, il quale può decidere di chiudere  immediatamente una  causa, per quanto temeraria, affinché il magistrato sia obbligato a difendersi personalmente davanti ad un Tribunale, e benché, in ipotesi, la domanda risarcitoria, oggetto di transazione, fosse infondata.

Senza il filtro, in altri termini, istituto che fa pur sempre capo alla valutazione di un organo giurisdizionale, l’azione indirizzata verso lo Stato si presta a generare un immediato contatto diretto tra la parte ed il giudice, senza neppure che sia stata valutata dal Tribunale la sua fondatezza quanto alla responsabilità statale.

Oggi si è parlato poco dei profili di legittimità costituzionale della legge, a mio parere perché la parte migliore della dottrina, dell'avvocatura, della magistratura, si rende conto che il modo più efficace per gestire la nuova disciplina sulla responsabilità civile sia di interpretarla secondo Costituzione e quindi attestarsi fortemente sul baluardo costituito dalla clausola della negligenza inescusabile al fine di contenere le azioni che possono essere indirizzate personalmente nei confronti del magistrato. Io,purcondividendo questo approccio, che è rimesso interamente nelle mani del Tribunali ordinari, debbo anche dire che un ulteriore elemento di riflessione dovrebbe quindi cadere sulla carenza della fase del filtro, cui, invece, solo la Corte costituzionale potrebbe porre rimedio.

La giurisprudenza costituzionale è partita, imponendo al legislatore di porre “condizioni e limiti” alla responsabilità civile dei magistrati (sentenza n. 26 del 1987). Ha poi proseguito, evidenziando che la clausola di salvaguardia preservava dal rischio di “scelte interpretative accomodanti”, anche perché il filtro garantiva la “serenità” del giudice (sentenza n. 18 del 1989). E, alla fine, ha chiarito che il meccanismo di filtro appartiene proprio al fascio delle “condizioni e limiti” posto a tutela “dei valori di indipendenza e di autonomia della funzione giurisdizionale” (sentenza n. 468 del 1990).

Il precedente è chiaro, perché cade su di una fattispecie di diritto intertemporale. Era successo che, dopo l’entrata in vigore della legge 117 del 1988, ai fatti commessi precedentemente non fosse applicabile né il filtro previsto da quest’ultima, né la norma previgente, in base a cui l'azione diretta nei confronti del magistrato doveva essere autorizzata dal Ministro della Giustizia. La Corte diede una risposta molto netta: dichiarò l'incostituzionalità della legge 117 del 1988 nella parte in cui non prevedeva che l'udienza filtro trovasse applicazione anche per i fatti verificatisi antecedentemente all'entrata in vigore della legge, in quanto si trattava di un requisito necessario per tutelare l'indipendenza e l'imparzialità del giudice.

Se è condivisibile quanto ho osservato prima, ovvero che la limitazione di responsabilità personale ai casi di negligenza inescusabile di per sé non esclude che il sistema possa comunque porre in fibrillazione la serenità del giudice nell'ambito del processo e la sua stessa imparzialità, allorquando possa essere esperita azione verso lo Stato, allora queste argomentazioni un certo peso indubbiamente continuano ad averlo. E' certamente cambiato il quadro normativo di riferimento, ma ciò è accaduto in larghissima parte in una direzione di deciso allargamento delle ipotesi di responsabilità, delle quali, dopo l’infiacchimento della clausola di salvaguardia, non si può più certo dire, ancora una volta con le parole della Corte costituzionale, che esse siano connotate da “limitatezza e tassatività”. (sentenza n. 243 del 1989).

Insomma, all’aggravamento della disciplina sostanziale si è accompagnato l’indebolimento delle cautele processuali, e ciò è accaduto, nonostante la facoltà di transazione della causa da parte dell’Avvocatura dello Stato, cui prima ho accennato, esponga il giudice ad un’azione personale di responsabilità che può non essere accompagnata da una ponderazione preliminare sulla fondatezza della domanda risarcitoria, da parte di un organo giurisdizionale.

Sui problemi costituzionali posti dalla rinuncia al filtro, come è chiaro, potrà pronunciarsi solo il giudice delle leggi.

Sulla limitazione della responsabilità personale del magistrato ai casi di negligenza inescusabile, dovrebbero viceversa essere i Tribunali a dire la loro, senza necessità di sollecitare con troppa urgenza un intervento della Corte. È una prerogativa, propria della interpretazione delle norme, di cui i giudici ordinari dovrebbero essere, a mio parere, custodi gelosi.

Se l'udienza di filtro dovesse essere reintrodotta in qualche modo, e se, soprattutto, ad essa si accompagnasse una giurisprudenza capace di applicare la clausola della negligenza inescusabile nella direzione cui già ha già accennato autorevole dottrina, le giuste preoccupazioni cagionate dalla legge 18 del 2015 sarebbero  fortemente  attenuate.  

Restano però quei profili di opportunità su cui è un po' triste tornare, ma che indubbiamente sono il segno di un approccio che ancora una volta si confronta, a mio parere, con il ruolo che ha assunto il giudice negli ultimi decenni. Perché se è vero che il contatto con il diritto europeo da un lato ne ha schiacciato i poteri interpretativi nei confronti delle Corti, dall'altro canto resta il fatto che esso ha condotto il giudice, insieme a tali Corti, lungo territori inesplorati; e che sono tali, specificamente perché il legislatore non ha la forza politica di regolarli.

Insomma, i diritti si stanno costituendo nelle aule giudiziarie in assenza di un legislatore capace di porli in reciproco equilibrio. Questo è un evento a mio parere grave, ma allo stesso tempo inevitabile, perché il giudice non si può sottrarre al compito di ius dicere.  

Allora, in queste condizioni, il giudice compie incursioni in spazi che la politica ritiene propri, ma che allo stesso tempo non è in grado di occupare. Paradossalmente si cerca quindi un rimedio, che non viene trovato nella disciplina della posizione ordinamentale del magistrato, perché ad impedirlo vi sono la Costituzione, la giurisprudenza costituzionale, il Consiglio Superiore della Magistratura, e persino quel poco che resta dell’opinione pubblica democratica.

E allora il correttivo viene trovato nella responsabilità civile, cioè si cerca di contenere l’inevitabile e benefica crescita evolutiva dell'interpretazione giudiziale delle norme grazie ad uno strumento civilistico che con questi problemi non ha nulla a che vedere.

Semmai vi sarebbe il sistema di responsabilità disciplinare, soprattutto oggi, dopo che la migliore dottrina ci ha spiegato che non si tratta di una responsabilità di carattere corporativo, che si costruisce all'interno dell'ordine giudiziario. E' invece una responsabilità del magistrato, anzitutto nei confronti dello Stato comunità, piuttosto che dello Stato apparato. Si è seguita invece una strada diversa.

In definitiva, e per chiudere il cerchio, incidere sulla responsabilità civile del magistrato e credere con ciò che un problema eminentemente di diritto pubblico, ossia di teoria generale dello Stato, possa essere risolto attraverso lo strumento civilistico dell’azione risarcitoria, denuncia tutto il deficit culturale di questa legge ed induce, l’ho già detto, ad una certa tristezza. Grazie.*

 

*(testo dell’intervento svolto alla tavola rotonda del 17 aprile 2015 presso il palazzo di giustizia di Milano, organizzata dalla formazione decentrata della scuola superiore della magistratura).

 

 

21 maggio 2015
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