Magistratura democratica
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Jobs act, le modifiche all'art. 18 dello Statuto: le vere ragioni, le conseguenze concrete
di Anna Terzi
Corte Appello Trento
L’ultima modifica alla legge di delega al Governo introduce la previsione dell’intervento sull’art. 18 dello Statuto, fin qui tenuto fuori dal testo normativo: ma con quali ricadute sulla disciplina concreta?
Jobs act, le modifiche all'art. 18 dello Statuto: le vere ragioni, le conseguenze concrete

I. Con un nuovo, rapidissimo passaggio al Senato il 3 dicembre 2014 è stato definitivamente approvato il maxi emendamento alla delega al governo per il riordino e la riforma in  materia di lavoro, previdenza e sicurezza sociale (d.d.l. S.1428-B), con cui al testo originario si è aggiunta, fra l’altro, la “previsione, per le nuove assunzioni, del contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all'anzianità di servizio, escludendo per i licenziamenti economici la possibilità della reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, prevedendo un indennizzo economico certo e crescente con l'anzianità di servizio e limitando il diritto alla reintegrazione ai licenziamenti nulli e discriminatori e a specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato, nonché prevedendo termini certi per l'impugnazione del licenziamento” (art. 7 lett. c). Il criterio direttivo fa espresso riferimento alla disciplina dei licenziamenti, di cui si discute nel Paese e che ha mosso i sindacati a uno sciopero generale il 12 dicembre scorso, ma che nell’originario testo della delega non era nemmeno menzionata.

La nuova formulazione è stata presentata come frutto di una mediazione, a dimostrazione della disponibilità del Governo al dialogo sia con quella parte del Partito democratico che non condivide le linee di riforma sia con il sindacato, a cui viene attribuita una visione arcaica e superata dei rapporti di lavoro. In realtà,  vi erano due ottime ragioni di opportunità politica, fra loro connesse ma distinte, per acconsentire a una modifica che  nelle intenzioni dovrebbe introdurre limiti alla delega in materia  di licenziamenti, ma sui cui effetti non si possono che avere grosse perplessità.
 
II. La prima ragione di opportunità riguarda l’impossibilità di estendere al licenziamento disciplinare la giustificazione che è stata addotta in materia di licenziamenti per motivi economici, per giustificare la sostituzione della reintegrazione con la sola tutela indennitaria  ossia  la necessità di preservare la discrezionalità dell’impresa nella riorganizzazione e nella determinazione del proprio organico, senza sovrapposizioni di valutazioni diverse in sede giudiziaria, che possano tradursi nell’obbligo di riassunzione del lavoratore o dei lavoratori illegittimamente licenziati. E’ questa in ogni caso una opzione che sposta nettamente il punto di equilibrio nel rapporto di lavoro a favore della discrezionalità imprenditoriale, comportando la riduzione della tutela del lavoratore anche quando l’esercizio dei poteri datoriali viene accertato in violazione dei principi di correttezza e buona fede. E si tratta di una opzione che sottintende un modello di organizzazione sociale ben diverso da quello configurato nella Statuto del 1970, ma che viene presentato in modo accattivante come necessario per dare impulso al sistema economico: quasi che l’attività di produzione di beni e servizi dipendesse non dalle commesse da evadere ma  dai rapporti fra datore di lavoro e dipendenti. E’ però evidente che nel licenziamento disciplinare il posto di lavoro del licenziato non viene soppresso, né è interessato da modificazioni organizzative. Non viene in considerazione alcuna facoltà discrezionale di organizzazione della attività aziendale. Dunque tale giustificazione non trova fondamento razionale.
 
III. La seconda ragione è l’opportunità di non aprire un confronto, soprattutto all’interno del Partito democratico, sulla concezione del rapporto di lavoro sottostante alla scelta fatta nel 1970 della tutela reale per quanto riguarda i licenziamenti disciplinari. Il contenuto politico e culturale di questa stessa concezione, così come rappresentato nella Carta Costituzionale e nelle Convenzioni internazionali, esprime il modello di società di riferimento ed è frutto  di una evoluzione storica  che parte con la rivoluzione francese, si definisce nel corso del 1800 e si afferma nel 1900: il lavoro è un mezzo di emancipazione dal bisogno, di partecipazione alla organizzazione sociale del paese, di creazione di opportunità, di legittimazione democratica  e il luogo di lavoro è un luogo dove non solo i lavoratori prestano la loro opera gerarchicamente subordinati al datore di lavoro e ai suoi preposti, ma anche dove vengono vissuti rapporti sociali, si svolge la personalità dell’individuo, si hanno opportunità di scambio, di conoscenza, e così via. Un luogo dove, in definitiva, al di fuori di quella che è la necessaria subordinazione per lo svolgimento della attività lavorativa, la libertà e la dignità dell’individuo devono essere preservati.

Il rapporto di lavoro non è un rapporto paritario, sia perché uno dei contraenti mette a disposizione le sue energie lavorative per ricavare quanto gli serve per mantenere sé e la famiglia in modo libero e dignitoso, in una condizione di offerta di lavoro che consente all’altra parte di dismettere i rapporti e sostituirli a suo piacimento,  sia perché la prestazione di lavoro deve essere svolta nell’ambito di un rapporto gerarchico.  La supremazia e l’unilateralità nella decisione del contenuto della prestazione di lavoro,  che sicuramente sono necessarie e  devono essere preservate a garanzia della libertà di iniziativa economica e di buona riuscita dell’impresa, non dovrebbero però esorbitare per modalità di esercizio e conseguenze dalla loro finalità.  Il potere direttivo è esercitato dal datore di lavoro secondo scelte insindacabili e la possibilità di infliggere sanzioni, prevista dall’art. art. 2106 cod. civ., fino al licenziamento, è strumentale alla pretesa dell’esatto adempimento dell’obbligazione lavorativa. Ciò che esorbita da questa finalità va immediatamente a ledere la dignità del lavoratore nonché, secondo la gravità della sanzione, le sue aspettative legittime alla regolare esecuzione e continuità del rapporto contrattuale. 

Quello che oltrepassa  il limite di continenza rispetto al legittimo interesse del datore di lavoro costituisce, secondo la concezione del lavoro che si è affermata nel secolo scorso e che è stata mantenuta e rinnovata nelle fonti normative internazionali anche in questo secolo, prevaricazione di una parte sull’altra, nell’ambito di un rapporto che per le sue  peculiarità, in assenza di controlli e tutele forti, predispone all’accettazione di questo squilibrio fondato sullo stato di debolezza di una delle due parti.
 
IV. In realtà già con la legge Fornero questa impostazione di fondo è stata pesantemente intaccata, attraverso una disciplina che sta creando notevoli problemi e contrasti in sede applicativa e che avrebbe consigliato una approfondita riflessione prima di reintrodurre in sede di delega le stesse problematiche, che sono state solo spostate dal contratto collettivo alla previsione legislativa di ipotesi tipiche di illecito.

Con l’art. 1 comma 42 L n. 92/2012 è stato previsto che “il giudice, nelle ipotesi in cui  accerta  che  non  ricorrono  gli estremi del giustificato  motivo  soggettivo  o  della  giusta  causa addotti dal datore di lavoro, per insussistenza del fatto  contestato ovvero perché il fatto rientra tra  le  condotte  punibili  con  una sanzione conservativa  sulla  base  delle  previsioni  dei  contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili, annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione  nel posto di lavoro”, mentre nelle altre ipotesi accorda solo la tutela indennitaria.

La disposizione è suscettibile di due interpretazioni: l’una, diretta a preservare la razionalità del sistema, assume il riferimento al contratto collettivo quale riferimento elastico per valutare la gravità dell’inadempimento, con la conseguenza che gli illeciti disciplinari esplicitamente previsti funzionano da parametri di raffronto anche per quelli non previsti. Quindi, a parità di gravità se è prevista la sanzione conservativa viene disposta la reintegrazione.

L’altra invece intende il riferimento al contratto collettivo come riferimento rigido: se non è specificamente previsto l’illecito contestato al lavoratore come illecito disciplinare, punito con una sanzione conservativa, la reintegrazione è esclusa e se il giudice ritiene il licenziamento non proporzionato, e quindi illegittimo, viene accordata solo l’indennità risarcitoria. La prima interpretazione, che valorizza la razionalità interna del sistema e quindi ruota sul mantenimento della valutazione di proporzionalità da parte del giudice ex art. 2106 cod. civ., indubbiamente finisce per vanificare la previsione della tutela solo indennitaria che varrebbe per ipotesi davvero residuali.

La seconda interpretazione, però, introduce un elemento di irrazionalità, che offende e lede la stessa concezione della attività giurisdizionale come attività di composizione dei conflitti e non potrà che determinare una remissione alla Corte Costituzionale. Infatti, come si legge ormai nelle sentenze che seguono questa seconda interpretazione, viene esclusa la reintegrazione in ipotesi di illeciti sicuramente meno gravi rispetto a quelli per i quali i contratti collettivi prevedono la sanzione conservativa, ma che non sono espressamente contemplati.

La conseguenza è che il giudice, a cui viene sottratto (o meglio si autosottrae) il potere di procedere alla valutazione di proporzionalità in modo pieno, diviene strumento di irrazionali disparità di trattamento e di sostanziali ingiustizie. Lo stesso illecito determina non solo conseguenze diverse secondo la più o meno casuale previsione dell’uno o dell’altro contratto collettivo (quando sino ad ora tutti i contratti sono stati concepiti dalle parti per essere interpretati e applicati ex art. 2106 cod. civ.), ma anche conseguenze diverse per lavoratori della stessa azienda, con possibilità che venga punito meno gravemente, con reintegrazione, l’illecito più grave, e viceversa.
 
V. Ma questa conseguenza verrà necessariamente a riproporsi anche attraverso la disciplina, questa volta interamente legislativa, del licenziamento disciplinare previsto dalla legge delega.  

Non è certamente sostituendo la fonte, la legge piuttosto che il contratto collettivo, che può diventare realizzabile l’aspirazione a trasformare il giudice in “bocca della legge”, attraverso fattispecie legali così complete ed esaurienti di ogni possibile diversa modalità della condotta umana da eliminare la necessità di ambiti valutativi sulla gravità dei comportamenti. Gli stessi ordinamenti penali statuali, per consentire la maggiore aderenza fra il disvalore della condotta e la norma, debbono necessariamente rimettere al giudice la valutazione di una serie di circostanze oggettive e soggettive in base alle quali la pena deve essere graduata. E non si vede come potrebbe essere invece diversamente per l’illecito disciplinare.

L’introduzione di “specifiche fattispecie di licenziamento disciplinare ingiustificato”, per le quali sole sarà contemplata la reintegrazione in caso di insussistenza dell’addebito, mentre per ogni altra ipotesi sarà possibile solo la tutela indennitaria, porterà quale conseguenza l’incongruenza di una minore tutela per illeciti disciplinari meno gravi di quelli astrattamente previsti come tipici, ma non rientranti in nessuna ipotesi tipica (ad es. l’assenza da casa per attività ludica durante un giorno coperto da certificazione malattia, non riconducibile alla assenza ingiustificata dal lavoro che però fino a tre giorni è punita con la sospensione; la critica poco educata del gruppo dirigente aziendale con e.mail fra colleghi, non riconducibile, in assenza di comunicazione diretta, alla insubordinazione per la quale secondo la gravità sono previste in progressione multa, sospensione e licenziamento con preavviso; le lesioni colpose per avere urtato e fatto cadere involontariamente un ospite della casa di cura, con un movimento improvvido ma compiuto per eccesso di zelo, ancorché il ccnl punisca con sanzione conservativa il presentarsi al lavoro e prestare servizio in stato di ubriachezza o di alterazione derivante dall’uso di sostanze stupefacenti e gli atti o molestie anche di carattere sessuale che siano lesivi della dignità della persona).

E poiché l’art. 7 lett. c) della delega, vale, nella sua formulazione letterale, solo per i nuovi contratti a tutele progressive, si avrà la contemporanea vigenza delle due diverse discipline e, dunque, una molteplice varietà di illeciti disciplinari per i quali è consentita o non è consentita la reintegrazione secondo che siano previsti dall’uno o dall’altro contratto o dalla legge, senza che alcuna razionalità sostenga e giustifichi la disparità di trattamento.
 
VI. Queste considerazioni, o per lo meno una buona parte, potrebbero in realtà essere per i nuovi contratti del tutto astratte e prive di conseguenze pratiche, perché il primo nodo da sciogliere sarà quello della qualificazione del licenziamento e dei relativi oneri probatori.  Infatti, se il giudice, accertata l’illegittimità del licenziamento intimato per motivi c.d economici  per insussistenza della ragione addotta, deve comunque fermarsi e applicare solo la tutela indennitaria,  ci si deve chiedere che spazio rimarrà nella vita reale al licenziamento disciplinare.

Solo i datori di lavoro più sprovveduti intimeranno licenziamenti per giusta causa o per giustificato motivo soggettivo, e per di più per quelle fattispecie che consentono al reintegrazione (o addirittura per motivi di discriminazione). La qualificazione del licenziamento come economico “a prescindere” sarà una comoda via per il datore per avere sempre la certezza di una monetizzazione del posto di lavoro (e, attraverso tale monetizzazione,  per rendere inesistente o molto più debole la possibilità di esercitare diritti nel luogo di lavoro).

Per uscire da questa strettoia il lavoratore dovrebbe dedurre che in realtà si è trattato di un licenziamento disciplinare, con la conseguenza assurda, per dare concretezza alla allegazione e renderla quindi conoscibile al giudice nel rispetto del principio del contraddittorio, di doversi addirittura autoaccusare di un inadempimento e, per avervi interesse, di un inadempimento di quelli per i quali non è consentito il licenziamento ed è prevista la reintegrazione.

E se così fosse, poiché gli oneri di prova seguirebbero il disposto dell’art. 2697 cod. civ. e non più quello dell’art. 5 L n. 604/66, data la diversa qualificazione del licenziamento, il lavoratore dovrebbe anche provare tutte queste circostanze. Indubbiamente la completa assenza della ragione organizzativa tecnica o produttiva addotta per il licenziamento potrà dare ingresso a un ragionamento presuntivo circa l’esistenza di un intento ritorsivo per un illecito disciplinare (che renderebbe il licenziamento nullo ex art. 1344 e 1345 cod. civ.).  E’ però evidente come questa strada sia in ogni caso piuttosto impervia per il lavoratore e come lo sbandierato intento di mantenere alcune tutele per il licenziamento disciplinare ben difficilmente potrà essere raggiunto attraverso la via indicata con l’emendamento.

Si giunge così alla sostanziale vanificazione del diritto alla reintegrazione, eccetto che per il licenziamento discriminatorio (la cui storia nella giurisprudenza del lavoro del nostro paese è però ancora tutta da scrivere): resta solo da auspicarsi che almeno la tutela indennitaria, che va a risarcire un licenziamento ingiustificato, sia disciplinata in modo da svolgere una funzione dissuasiva, tenendo  conto che quello che è deterrente per una piccola impresa non lo è per una media o grande  impresa e che l’assenza di una efficacia deterrente della sanzione da applicare al licenziamento illegittimo comporta l’ineffettività di tutti gli altri diritti di cui un lavoratore dovrebbe godere, che rimarrebbero solo mere enunciazioni normative, prive di incidenza sulla realtà quotidiana di chi lavora “sotto padrone”.

Ed è sconcertante che scelte così importanti rispetto al modello di società che si vuole avere  come riferimento vengano imposte al Parlamento (diversamente da quanto era stato per lo Statuto dei Lavoratori), senza alcuna discussione che dia almeno consapevolezza all’intero Paese dei valori che vengono messi in gioco

19 dicembre 2014
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