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La sottile linea tra legalità e sfruttamento nel lavoro*
Leggi e istituzioni
La sottile linea tra legalità e sfruttamento nel lavoro*
di Roberto Riverso
Consigliere presso la Corte di cassazione
Non si può pensare di risolvere i problemi della legalità del lavoro soltanto cambiando le regole: la questione è più complessa, perché lo scarto tra essere e dover essere nel mondo del lavoro interpella molti attori responsabili, compresa la giurisdizione. Se si vuole un recupero della mortificata legalità, prima delle leggi ci vogliono i comportamenti. L’applicazione della legge, nel settore del diritto del lavoro, è contagiosa, innesca cioè meccanismi virtuosi con effetti benefici non solo per i diritti soggettivi ed irrinunciabili del singolo lavoratore, ma piuttosto per l’intera filiera produttiva e per l’intera società

Premessa

Quello della promozione della cultura della legalità e dei diritti di chi lavora, soprattutto in situazione di rischio e di sottotutela, è un’importante tema di attualità che si riconnette al dibattito innescato dai referendum sul lavoro in materia di voucher ed appalti (promossi dalla CGIL) di cui il Governo – adottando il recente D.l. 17 marzo 2017 n. 25 – ha voluto impedire lo svolgimento per prevalenti ragioni politiche, ma riconoscendo anche, per bocca del Presidente del Consiglio, che quelle sottoposte all’iniziativa referendaria costituissero «regole sbagliate rispetto ad esigenze giuste».

Si torna a parlare di regole nuove; di buone regole a fronte della degenerazione della strategia della deregolamentazione del mercato del lavoro, secondo la quale occorreva affrontare la sfida della globalizzazione con la riduzione dei diritti e delle tutele (più che con la migliore qualità del processo e del prodotto).

Certo non si può pensare di risolvere i problemi della legalità del lavoro soltanto cambiando le regole, come invece capita spesso nel nostro Paese. La questione è più complessa, perché lo scarto tra essere e dover essere nel mondo del lavoro interpella molti attori responsabili, compresa la giurisdizione. Se si vuole un recupero della mortificata legalità, l’ha detto bene pochi giorni fa il Presidente della Repubblica con due parole: prima delle leggi ci vogliono i comportamenti; l’applicazione e l’effettività delle regole. Ed occorre partire dalla conoscenza dei fenomeni illegali e dalle loro cause.

I diversi rischi di illegalità

L’illegalità del lavoro conosce infatti diverse modulazioni; tipologie di rischi con diverse gradazioni, intrecciate tra loro e non chiaramente definite. Ciò che stupisce nelle versioni moderne dello sfruttamento del lavoro è proprio l’intreccio tra le diverse forme di illegalità e le diverse forme di economia anche illegali.

1. C’è un livello di illegalità amministrativa, contrattuale e fiscale (quello che attiene al lavoro nero e grigio); il cui contrasto, come suggeriscono le linee guida europee (Risoluzione del parlamento 9.10.2008 e 14.1.2014) e le norme fondamentali dell’OIL (Convenzione n. 81 e n. 129, Raccomandazione n. 204 del 2015) deve essere inteso «al rafforzamento dei meccanismi di ispezione del lavoro al fine di garantire ispezioni efficaci che apportino valore aggiunto a sostegno della coesione sociale e in generale del rafforzamento della giustizia del lavoro»; avallandosi l’auspicio (previsto del considerando D) della Risoluzione sulle ispezioni) che  «i diritti diventino realtà mediante la garanzia del rispetto della legge». 

Non pare che si vada ancora verso questa direzione, nel nostro Paese. I dati della situazione di legalità del lavoro nel nostro Paese, al tempo del Jobs act, quali emergono dal primo rapporto sull’attività di vigilanza in materia di lavoro nel 2016, pubblicato il 2.3.2017 dal nuovo organismo Ispettorato Nazionale della Vigilanza, nel suo confronto con l’anno precedente 2015, sono preoccupanti.

In sintesi:

a) nel 2016 sono diminuiti il numero degli accessi ispettivi (- 2,6%; né ci conforta sapere che sono… «…comunque superiori rispetto a quelli programmati ad inizio anno»);

b) è diminuito il numero degli addetti all’attività di vigilanza (e non ci conforta sapere che si tratti di un calo “fisiologico”);  

c) sono diminuiti i contributi ed i premi «complessivamente recuperati» (che ammontano ad € 1.101.105.790 rispetto a € 1.287.110.913 rispetto al 2015);

d) il tasso di irregolarità dell’aziende è aumentato in termini percentuali ed è pari al 63%, con n. 120.738 aziende irregolari su un totale di 191.614 aziende ispezionate;

e) è decisamente aumentato il numero dei lavoratori irregolari con un + 13,5%, rispetto all’anno precedente;

f) i lavoratori trovati “in nero” sono aumentati del 3,56% e rappresentano oltre il 48% di quelli irregolari ed in assoluto il 33% di tutti i lavoratori controllati;

g) il maggior numero di lavoratori irregolari è stato riscontrato nelle seguenti regioni: Lombardia (n. 12.088), Lazio (n. 8.949), Campania (n. 8.315), Emilia Romagna (n. 7.470), Puglia (n. 7.424).

Sono dati che fanno riflettere; fa riflettere la diffusività sul territorio; mentre sembra smentita la tesi secondo cui nel globale disegno riformatore del Jobs act l’alleggerimento dei diritti del lavoro sarebbe stato bilanciato anche dal contrappeso di un nuovo più efficiente apparato ispettivo, e da una maggiore certezza del rispetto dei diritti; talché risulta ancora opaco il controbilanciamento tra parte sostanziale e parte procedurale della riforma (M. Esposito,2016). La svolta da questo punto di vista è ancora in gran parte sulla carta, anche per quanto attiene allo stanziamento di risorse finanziarie e umane adeguate.

2. Ci sono forme di illegalità del lavoro che costituiscono non tanto una violazione amministrativa, fiscale o contrattuale all’interno dell’imprese, ma una questione sociale, che coinvolge territori ed interi settori più che singole imprese (si pensi all’edilizia, all’agricoltura, la grande distribuzione commerciale). Si tratta di una questione sistemica, e talvolta anche criminale: espressione di un mancato sviluppo, di una scarsa coesione sociale, di un disagio che può dar luogo anche a forme estreme di sfruttamento e di sottotutela; fino alle forme violente della tratta delle persone, del lavoro forzato o addirittura delle cd. forme moderne di schiavitù, ricollegabili soprattutto al traffico illegale dei migranti.

Occorre elaborare in questi casi strategie di contrasto e tecniche di intervento che non considerino la questione come un problema emergenziale di cui occuparsi quando accada il fatto eclatante (la morte di sette lavoratori di origine cinese a Prato nell’incendio di una fabbrica; la morte di fatica di una bracciante italiana sotto il sole cocente nella campagna di Andria, la rivolta nella campagne di Rosarno o di Nardò, l’evacuazione forzata del ghetto di Rignano Garganico), ma che si misurino con le vere cause dei fenomeni per ciascun settore; tenendo conto della maturità organizzativa del sistema delle imprese all’interno dei contesti territoriali di riferimento.

Si tratta di fenomeni rispetto ai quali più che regole nuove servono azioni politiche lungimiranti, condotte amministrative strutturate sui territori, percorsi condivisi da parte delle comunità, controlli effettivi, come ad es.: il potenziamento dei canali legali di intermediazione (senza dimenticare però che la lavoratrice di Andria era stata collocata da una agenzia privata di somministrazione legale); la garanzia di un prezzo del prodotto equo all’interno della filiera agricola che salvaguardi il rispetto del costo di lavoro (attraverso l’impiego delle clausole sociali); la valorizzazione della presenza sindacale nei luoghi di lavoro; la partecipazione delle parti sociali, in sinergia con le autorità pubbliche, da coinvolgere in sede locale insieme alle comunità; una politica migratoria volta a regolare i flussi in modo lungimirante e realistico, senza criminalizzazioni propagandistiche che creano emarginazione e clandestinità, il brodo di coltura dell’illegalità; una rete di salvaguardia contro il rischio di esclusione sociale con l’introduzione di un reddito per tutti come misura universale capace di sostenere l’individuo nelle fasi di transizione lavorativa e di incentivare la resistenza alle pratiche lavorative illegali.

Per debellare questi comportamenti illeciti, possono essere utili, inoltre, accanto agli interventi ispettivi e repressivi, tutti quei modelli promozionali e partecipativi in funzione preventiva che già vengono adottati in alcuni settori; come le certificazioni preventive della legalità (ad es. la “Rete del lavoro agricolo di qualità”); le white e le black lists; i rating di legalità; le commissioni paritetiche, i protocolli prefettizi, i bollini di legalità, le concertazioni, i testi unici legalità. Si tratta di modelli di interventi non omogenei, a carattere tendenzialmente volontario, ed ispirati ad una logica premiale che si dovrebbe tradurre in un beneficio competitivo adeguato (come l’esonero dalla normale attività ispettiva, l’accesso a finanziamenti pubblici o al credito bancario, l’affidamento di attività connesse ad appalti pubblici). Occorre però chiarire meglio la correlazione tra i modelli preventivi di certificazione della legalità ed il ruolo dei servizi ispettivi: tra il controllo a monte e la verifica a valle.

La normale illegalità del lavoro

3. Vi è poi un terzo aspetto della questione, la cui analisi è più consona ad un giudice del lavoro che si confronta ogni giorno sul terreno del contenzioso e dell’applicazione concreta delle regole.

Ed è quella ricollegata alla possibilità di pervenire a situazioni di “normale” compressione dei diritti e di negazione delle garanzie (in materia di trattamenti retributivi, orari, riposi, misure di scurezza, qualifiche), pur formalmente ancora riconosciute dalla legislazione lavoristica, in via di fatto; senza cadere necessariamente in situazioni di manifesta illegalità, come quelle di cui abbiamo detto; solo muovendosi ai margini della sottile linea distintiva che separa legalità ed illegalità all’interno nei nuovi scenari normativi che hanno abbassato la soglia della legalità; e comprimendo in tal modo la stessa istanza di legalità.

Non è possibile comprendere appieno l’odierno sfruttamento di cui abbiamo discorso ai livelli precedenti, se non si coglie appunto la vulnerabilità e l’indebolimento più generale dei diritti che è avvenuto nel mondo del lavoro. La crisi di quel rapporto virtuoso tra lavoro e diritti che ha segnato il ’900, il secolo del Welfare. La corrosione del significato del lavoro e del suo ruolo sociale e politico, al cui interno si collocano spesso intrecciati i più gravi livelli di illegalità di cui abbiamo detto; e che non è quindi possibile rigettare come corpo estraneo confinato nella sola dimensione penale (che serve quasi a rilegittimare il processo di “normale” erosione in corso). 

a. Obiettivi di compressione della legalità possono essere conseguiti oggi facendo leva anzitutto sulla situazione di soggezione di un lavoratore reso muto, indebolito, isolato e interscambiabile (grazie alla totale liberalizzazione dei contratti a termine per i primi tre anni, al licenziamento per semplice fatto materiale o per fini di profitto dell’impresa); dequalificabile con atto unilaterale; sottoponibile a controllo a distanza sulla persona, anche senza accordi sindacali che lo tutelino dagli abusi; disponibile, di fronte ad una crescita occupazionale che stenta a decollare, a lavorare a qualsiasi condizione (sia retributiva, sia in termini di sicurezza) ed a rinunciare anche ai diritti (ed alla loro tutela processuale) pur di lavorare.  

b. Una compressione della depressa legalità lavoristica è possibile ottenerla facendo leva su un ordinamento processuale reso più ostico; che non assicura il risarcimento del danno neppure in caso di licenziamento illegittimo (avendo trasferito il rischio del processo sulla parte economicamente più debole); che sottopone a stretti termini di decadenza l’esercizio di quasi tutti i più importanti diritti; ed a costi economici sempre più elevati l’accesso alla giustizia, alla quale dispensa risorse insufficienti,  sollecitandone un atteggiamento di omologazione e prassi che incentivino soprattutto la velocità, la produttività, la quale spesso non va a braccetto con la verità, soprattutto quando questa deve essere attuata nella dimensione di un rapporto che è per sua natura giuridicamente sbilanciato.

Non si spiega altrimenti perché mentre l’illegalità del lavoro aumenta, mentre l’Inps certifica che nel 2016 sono aumentati anche i licenziamenti del 28%, i dati che emergono dal censimento dei procedimenti giudiziari dicono che sono invece crollati le vertenze ed i processi del lavoro.

Dopo la legge Fornero (dal 2012 al 2016) il numero complessivo delle liti nel settore privato è diminuito di un terzo. Ma ancora più drastica è la riduzione in atto, nello stesso settore, delle controversie in materia di licenziamenti e di contratti a termine: nello stesso quinquennio il numero di questi procedimenti giudiziali si è ridotto del 69 per cento.

Ovviamente c’è chi ne trae motivo di soddisfazione, ritenendo trattarsi di un calo fisiologico e di un livello di litigiosità assestatosi finalmente ad un livello di tipo europeo; se non fosse che questo si verifica comprimendo la domanda di giustizia in un Paese in cui il 63% delle imprese ispezionate risulta irregolare alle verifiche ispettive e l’Europa ci sollecita a fare in modo che “i diritti diventino realtà mediante la garanzia del rispetto della legge.”

c. Forme gravi di coercizione del lavoro si annidano nei nuovi modelli di lavoro, (spesso autonomi e parasubordinati, con partite Iva), dei lavoratori della rete, della conoscenza, del no profit, gratuiti, volontari, con simulacri di percorsi formativi o di consulenze; che producono però ugualmente relazioni gerarchiche (con l’accentramento del potere da una parte e la marginalizzazione del prestatore di lavoro dall’altra, reso sempre più distante anche fisicamente dai luoghi del primo); una galassia di attività lavorativa fluida e discontinua in cui orari, luoghi e contesti sono poco definibili all’interno delle filiere disperse ed irriconoscibili della produzione contemporanea. Milioni di lavoratori dall’incerto statuto, esclusi dai diritti sociali, costretti a lavorare a qualsiasi prezzo e senza tutele (ferie, malattie, gravidanza, assegni familiari, tfr e senza alcuna seria prospettiva pensionistica).

La forma moderna dello sfruttamento

La pratica processuale evidenzia come il principale terreno per la compressione dei diritti e la sottotutela dei lavoratori sia costituito oggi dai processi di scomposizione dell’impresa all’interno delle catene produttive, la sua frammentazione organizzativa (nella prospettiva del comprare più che del fare), resa agevole dalle nozioni soft introdotte nell’ordinamento in materia di esternalizzazioni ed internalizzazioni (come per appalti, subappalti, subforniture, consorzi, cessioni di rami di azienda, somministrazioni di manodopera, distacchi). Si determinano qui situazioni di normale riduzione delle tutele dei lavoratori, sia in termini di garanzia economica e normativa (inerente l’applicazione di contratti collettivi da parte delle imprese coinvolte nel collegamento negoziale); sia in termini di disparità di trattamento tra i lavoratori dipendenti delle diverse imprese; sia, ancora, in termini di diminuzione delle guarentigie in materia di responsabilità (anche penale, amministrativa) per violazioni delle norme fiscali o antinfortunistiche.

La rincorsa al ribasso ed il recente D.l. 17.3.2017, n.25

La questione della regolamentazione del lavoro negli appalti è emblematica in questo senso. La tutela dei diritti dei dipendenti di un appaltatore è andata scemando nel corso degli anni a partire dal 2003; man mano che è andato invece aumentando il loro impiego all’interno di processi produttivi frammentati che prevedono il ricorso sempre più massiccio a catene di appalti e subappalti. Si è partiti con l’eliminazione dell’istanza egualitaria per cui a lavoro eguale deve poter corrispondere un eguale corredo di diritti, a cominciare da quello retributivo (ciò ad opera dell’art.29 del D. lgs. 276/2003 che ha abrogato la più corposa garanzia della parità di trattamento e della solidarietà del committente in vigore fin dal 1960 per gli appalti interni); talché succede sempre più spesso che lavoratori che operano fianco a fianco, condividendo lo stesso rischio, abbiano condizioni retributive e normative molto differenti.

L’assenza di un principio di parità di trattamento spinge ovviamente l’impresa appaltatrice a ricercare una riduzione dei costi attraverso un contenimento salariale; sicché tutto il sistema è sospinto della ricerca del prezzo più basso, in cui si annida la vera convenienza dell’operazione economica di esternalizzazione (oltre che la rottura della unità organizzativa dei lavoratori, in termini di indebolimento della controparte sindacale). La rincorsa al ribasso, quando non attuata mediante appalti inevitabilmente fraudolenti, produce effetti di scadimento complessivo del sistema e di deresponsabilizzazione nella selezione di controparti contrattuali serie ed affidabili, che offrano cioè garanzie di un’attenta e responsabile gestione dei rapporti di lavoro, sotto il profilo retributivo, ma anche della sicurezza del lavoro (essendo l’affidabilità anche economica del datore di lavoro la prima vera tutela preventiva per la salute di un lavoratore impiegato in un appalto).

La tutela retributiva del lavoratore impiegato in un appalto, delineata nell’art. 29 D. lgs. 276/2003, appare defatigante ed irta di ostacoli, ai limiti dell’irrazionalità (ex art. 3, 1 e 2 commi Cost.) e del paradosso. Essa costituiva (insieme a quella sui voucher) l’oggetto dei quesiti referendari, ai quali il Governo ha risposto con il recente D. l. 17.3.2017, n. 25, ora convertito in legge.

La norma prevedeva una blanda garanzia di solidarietà (ristretta ai soli crediti di natura retributiva) attraverso una normativa assoggettata a plurime modifiche (sono sette fino ad oggi). L’assetto di risulta delineava un regime processuale speciale, spiccatamente derogatorio in senso peggiorativo rispetto ai principi generali (vedremo oltre cosa rimarrà a seguito dell’intervento del Governo per scongiurare il referendum che si doveva tenere sulla materia).

Per agevolare il committente di un appalto, l’azione del lavoratore (ma anche quella degli enti previdenziali) risultava e risulta ancora scandita non già dai termini di prescrizione soggetti ad interruzione (come quelli previsti in generale nel codice civile), ma da un più breve termine di decadenza (prima di un anno ed ora biennale) decorrente dalla fine dell’appalto. Termine che diviene di soli 60 giorni se l’azione del lavoratore fosse intesa a far emergere l’illiceità dell’appalto.  

Sul piano processuale, inoltre, sempre in funzione di alleggerimento della posizione del committente, era stato imposto al lavoratore dalla l. Fornero n. 92/2012 l’obbligo di agire in giudizio contemporaneamente nei confronti del datore di lavoro e del committente (cd. litisconsorzio necessario). Un obbligo che devia marcatamente dai secolari principi in materia di obbligazioni solidali, negando – in tutto l’ordinamento solo per il lavoratore – la ragione d’essere stessa della stessa solidarietà, l’ubi consistam della quale risiede sul piano giuridico nella facoltà accordata al creditore di agire in via autonoma nei confronti del creditore di sua preferenza.

Succede di frequente in tale genere di cause che in corso di giudizio intervenga il fallimento del datore (convenuto proprio perché non paga i propri dipendenti) con il rischio che il giudice adito debba interrompere il giudizio per poi riprendere l’excursus processuale in seguito alla sua riassunzione. (Qui si suggerisce però la più corretta e funzionale interpretazione della separazione della domanda svolta nei confronti del committente rispetto a quella svolta nei confronti del datore da devolvere al tribunale fallimentare; come avverrebbe in una normale vicenda di solidarietà tra condebitori, in cui le domande rimangono sempre scindibili).

Se mai il lavoratore fosse riuscito ad ottenere una condanna di pagamento del committente di un appalto, egli non poteva però escuterlo, agendo esecutivamente nei suoi confronti. Perché il committente poteva sempre paralizzare questo diritto eccependo, già in sede di cognizione, il cd. beneficium excussionis ovvero l’obbligo di agire preventivamente in via esecutiva nei confronti del datore insolvente, ed il più delle volte fallito. L’azione esecutiva nei confronti del committente poteva essere iniziata solo dopo e nei limiti dell’infruttuosa esecuzione dell’appaltatore.  

Se poi si pensa che la tutela prevista dalla legge era stata pure resa derogabile ed ulteriormente limitabile dalla contrattazione collettiva nazionale ed aziendale, si doveva convenire che la tutela retributiva del lavoratore impiegato in un appalto fosse appunto defatigante ed ai limiti dell’irrazionalità (ex art. 3, 1 e 2 commi Cost.) e del paradosso (perché per il lavoratore era più conveniente lavorare nell’illegalità che nella legalità).

Il recente decreto legge 17 marzo 2017 n. 25, sulla spinta della proposta referendaria ha eliminato la derogabilità in peius ad opera della contrattazione; l’obbligo del litisconsorzio necessario; il beneficium excussionis; l’obbligo di agire nei confronti del committente solo dopo l’infruttuosa esecuzione del datore appaltatore.

Cambio appalto

Sempre negli appalti una clamorosa situazione di sottotutela riguardava (fino a qualche mese fa) i dipendenti che pur lavorando per anni, nello stesso posto, senza soluzione di continuità, venivano considerati come nuovi lavoratori ad ogni cambio appalto passando alle dipendenze della nuova impresa succeduta nella gestione del lavoro. L’art. 29 del D. lgs. 276/2003 stabiliva infatti  con una disposizione che contrastava con le direttive europee in materia, 2001/23 CE  che il cambio appalto (ex lege o ex Ccnl) non costituisse cessione di azienda. Con il poco desiderabile risultato  per i dipendenti licenziati e riassunti in virtù di ripetuti contratti dalle diverse società appaltatrici – di dover rinegoziare ogni volta la propria assunzione, spesso al ribasso, vedersi azzerate le garanzie maturate lavorando per anni nello stesso posto, peggiorato il trattamento ogni qualvolta l’impresa subentrante non applicasse lo stesso contratto collettivo di quella uscente; ma anche di essere considerati  dal 7 marzo 2015 in avanti  come nuovi assunti ai fini del cd. contratto a tutele crescenti di cui al d. lgs. 23/2015 e di vedersi applicare pertanto il regime di sottotutela previsto, ad onta del proprio nome, dalla medesima tipologia contrattuale (che invece le tutele le ha diminuite fortemente, tant’è che si stipulano accordi di secondo livello locali per non applicarlo in caso di cambio appalto con passaggio di manodopera).

Su questo punto però, sotto la spinta di una procedura d’infrazione (caso Eu Pilot), è stata approvata la legge 7 luglio 2016, n. 122, recante Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione Europea - Legge europea 2015-2016, la quale ha stabilito, sostituendo l'art. 29, co. 3, D. Lgs. n. 276/ 2003, che la mancata applicazione della disciplina del trasferimento di azienda possa avvenire solo ove esistano elementi di discontinuità, altrimenti il cambio appalto costituisce trasferimento di azienda. («L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda»).

Cooperative pure e spurie

In questa che “terra di mezzo” della compressione legale dei diritti del lavoro (dove talvolta si incontrano mafia, appalti e politica) è frequente trovare (o quasi sempre si trova) una cooperativa di produzione e lavoro. Se cercate una impresa che offra lavoro col 40% di sconto troverete una cooperativa multi-servizi; e se volete una impresa che ad ogni cambio appalto assuma sempre gli stessi lavoratori troverete una cooperativa.

Quello delle cooperative è un settore border line, che taglia trasversalmente tutte e tre le forme di illegalità a cui ho accennato (amministrativa, criminale, di fatto).

Anche qui la realtà dei fatti si presenta rovesciata rispetto a quella normativa, perché la legge n. 142/2001 sui soci lavoratori di cooperativa (l’ultima del primo governo Prodi) aveva rappresentato uno storico tentativo di dare una risposta all’esigenza, da lungo tempo avvertita, di valorizzare il rapporto di lavoro facente capo al socio e di superare quell’idea di subalternità del lavoro in cooperativa come ultima risorsa per coloro che non hanno di meglio da fare, insieme alle critiche di autosfruttamento e di concorrenza sleale che venivano mosse al mondo del lavoro in cooperativa.

Il fine era garantire lo scopo autentico della mutualità: che, nel caso delle cooperative di produzione e lavoro, dovrebbe essere quello di reperire e distribuire il lavoro a condizioni migliori e non peggiori rispetto a quelle di mercato e delle imprese lucrative.

A sedici anni di distanza sembra, che quello in cooperativa sia divenuto, di nuovo, sinonimo di lavoro sottotutelato, se non illegale o di sfruttamento. Quasi che la saldatura (garantita dalla stessa legge n. 142 attraverso una pallida clausola di compatibilità) con la legislazione della flessibilità di questi ultimi 20 anni, abbia trovato terreno fertile l’humus ideale nel settore del lavoro cooperativo.

Oggi questo importante settore del lavoro italiano, che riguarda 1.300.000 persone, deve essere posto sotto osservazione per molti motivi dal punto di vista della legalità.

Qui sono necessarie regole nuove, per modificare un assetto normativo che tante contraddizioni crea nella sua concreta applicazione.

a. Ad es. laddove consente, grazie a norme introdotte dopo la legge n. 142, di bypassare tutta la normazione di tutela (formale, procedurale e sostanziale) in materia di licenziamenti con una semplice esclusione dalla cooperativa, che produce in base all’art. 5 della stessa legge effetti estintivi automatici del recessivo contratto di lavoro subordinato, pur presente all’interno della fattispecie giuridica complessa.

b. Laddove autorizza all’art. 2527, 3° comma c.c. di mantenere un lavoratore, nella condizione di minorata tutela di socio in prova, addirittura per cinque anni consecutivi di rapporto.

c. Laddove consente di incidere sulle condizioni normative e di lavoro, grazie ad una potestà normativa derogatoria delegata al regolamento interno (anche qui per effetto della modifiche introdotte dalla legge n. 30/2003); posto che la normativa contrattuale inderogabile  (rispetto al contratto individuale ed al regolamento interno) è stata limitata dalla legge n. 30/2003 solo al trattamento retributivo minimo inderogabile; rendendo quindi tutto il resto “una terra di nessuno”, liberamente colonizzabile dal regolamento, arbitro di dettare le generali condizioni di lavoro del socio (nei limiti di previsione di legge inderogabili) e di incidere pertanto  al di fuori del trattamento minimo  sul costo del lavoro, soprattutto per le cooperative che non hanno un contratto collettivo applicabile ai soci lavoratori.

d. È vero che, come affermato dalla sentenza n. 51/2015 della Corte Costituzionale, in presenza di una pluralità di contratti collettivi della medesima categoria, le società cooperative che svolgono attività ricomprese nell’ambito di applicazione di quei contratti di categoria, devono applicare ai propri soci lavoratori (ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge 3 aprile 2001, n. 142), i trattamenti economici complessivi non inferiori a quelli dettati dai contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale nella categoria». Ma ciò vale appunto limitatamente alle voci retributive fondamentali costituente il cd. minimale retributivo (minimo tabellare, indennità di contingenza, tredicesima mensilità); talchè ampi margini di manovra vengono garantiti ancora soprattutto per lo sfarinamento della contrattazione collettiva che si è prodotto nel nostro Paese (che ha visto raddoppiarsi il numero dei contratti collettivi da 398 nel 2008 a 757 a marzo 2016) e che favorisce comunque la diffusione della contrattazione pirata; la quale non si arresta soltanto con la previsione dell’obbligo per il giudice di adeguare ex post (nei casi divenuti sempre più rari in cui viene adito) la retribuzione ex art. 36 Cost. (prendendo a parametro per l’adeguatezza delle retribuzioni applicate nelle società cooperative i Ccnl stipulati dalla Cisl, Cgil e Uil, insieme a Confcooperative, Legacoop ed Agci).

Occorre invece garantire nel concreto il rispetto dei contratti, perché vi è un elevato numero di cooperative che i contratti non li rispetta (in tutto o in parte) ogni giorno. Sono cooperative che vengono chiamate spurie e che si attaccano alla facciata del rispetto del Ccnl, che di fatto violano anche nella parte in cui sarebbe vincolante, o si attaccano a regolamenti artatamente elaborati allo scopo. 

Tutti lo sanno che si tratta di finte cooperative; che utilizzano la forma cooperativa in modo strumentale, senza rispettarne le finalità mutualistiche, senza riconoscere la cogestione dell’impresa e la partecipazione (lo svolgimento di assemblee per l’elezione degli organismi dirigenti, per l’approvazione dei bilanci), in capo ai lavoratori; i quali il più delle volte neppure sanno di essere soci, perché non hanno scelto questo ruolo, e semmai lo subiscono, insieme al versamento della quota sociale che viene trattenuta loro con quote mensili dai primi stipendi. Sono tanti i settori interessati da questi fenomeni come quelli delle costruzioni edili ed infrastrutture, dell’autotrasporto, della logistica e del facchinaggio, dei noleggi, dell’attività di assistenza sociale, della lavorazione delle carni, dell’agroalimentare (ed anche dell’accoglienza dei migranti); solo per dirne alcuni.

Si tratta di imprese che creano problemi di distorsione della concorrenza e sfruttano i lavoratori, ma che sono ampiamente utilizzate nelle catene produttive di appalti e subappalti anche da imprese tra le più titolate. L’estendersi del loro impiego è direttamente proporzionale all’abbassamento del costo del lavoro all’intera filiera. Non è raro, anche in grosse realtà, che sia la stessa impresa committente che decida, arruolando un proprio dipendente, di creare una cooperativa cui appaltare fasi di lavorazione, con dei prestanome nei fatti.

Serve perciò un intervento urgente del Parlamento italiano e di quello europeo per restituire legalità e regolarità al lavoro in questi settori.

Per risolvere l’incongruenza di due sistemi di controllo, per le cooperative iscritte alle centrali (da parte delle stesse) e per le non iscritte (da parte del Ministero dello sviluppo economico). In Emilia il 43% delle cooperative (il 30% per numero di addetti) non sono associate alle centrali cooperative e quindi dovrebbero essere controllate dal Ministero del lavoro e dall’Economia. Ma chi le controlla veramente?   

Per riformare un sistema normativo che consente di creare e mantenere in vita una cooperativa giusto per la durata di un subappalto, o di una somministrazione abusiva di personale, mascherata da appalto di servizi o distacco di personale.

Cooperative e somministrazione fraudolenta

Molte di queste cooperative funzionano come pseudo agenzie per il lavoro; la loro attività è orientata all’intermediazione illegale di manodopera anche al di fuori del contesto territoriale o regionale di riferimento: perché si tratta di organizzazioni che hanno anche una dislocazione nazionale.

Ma se da una parte ci sono gli sfruttati e chi li fornisce, dall’altra ci stanno le imprese e chi li utilizza, e quindi si tratta di fenomeni ben visibili sul territorio e, come tali, anche ben sanzionabili: ed allo scopo basterebbe entrare nei campi ed andare nelle aziende. Nei fatti, la somministrazione abusiva viene dissimulata sotto contratti di appalto nell’ambito dei quali lo pseudo-appaltatore  soggetto non autorizzato alla somministrazione  si limita alla fornitura di mere prestazioni di lavoro a favore di uno pseudo-committente che le impiega, dirige e coordina all’interno della impresa secondo le proprie esigenze. 

In proposito va ricordato  perché non sempre è stato colto, anche da parte di giudici penali  che quando nell’appalto prevalga la fornitura dell’apporto personale (del lavoro in quanto tale) rispetto agli altri mezzi aziendali, la qualificazione della fattispecie in termini di appalto lecito o di mera fornitura di manodopera(somministrazione illecita) dovrà risultare dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’esecuzione del singolo contratto commerciale di cui si tratta. Non è invece sufficiente che l’organizzazione dell’appaltatore si svolga nella mera assunzione, retribuzione e gestione amministrativa dei lavoratori ovvero che l’appaltatore di manodopera (o fornitore non autorizzato) abbia provveduto al pagamento dell’alloggio, al pagamento della retribuzione, al versamento dei contributi, all’esercizio eventuale del potere disciplinare, al rilascio del buono pasto, alla formazione del lavoratore, eccetera.

Non è nemmeno sufficiente che quella dell’appaltatore sia una vera impresa operante sul mercato assumendosi il cd. rischio d’impresa. Si tratta di elementi necessari ma non sufficienti ai fini della valutazione imposta dall’art. 29 del D. lgs. n.276: infatti anche un’impresa vera e non fittizia può fornire prestazioni illecite di mera manodopera se manca dei requisiti necessari per svolgere la stessa attività di fornitura. Occorre dunque guardare principalmente al momento esecutivo del lavoro e capire chi lo organizza e lo dirige nei fatti.

Ove non si colga questa esigenza di verificare la liceità della somministrazione sul terreno concreto di ogni specifico rapporto di lavoro, si rischia di legittimare la costituzione di vere e proprie imprese organizzate al solo fine della somministrazione parallela di lavoro, la cui unica attività cioè sia intesa all’organizzazione sì, ma della fornitura di lavoro: ciò in cui consiste l’illegalità.

L’abrogazione del reato di somministrazione fraudolenta

Preoccupa molto in proposito che – nel quadro di generalizzata depenalizzazione delle numerose ipotesi di reato in materia di lavoro e previdenza obbligatoria (salvo alcune eccezioni in materia di salute e sicurezza e immigrazione, violazione norme sui controlli) – sia stata abrogata con il Jobs act la fattispecie del reato di somministrazione fraudolenta (contenuta nell’art. 28 del D. lgs. n. 276/2003).

Ovvero della forma di somministrazione posta in essere dolosamente al fine di eludere norme di legge o di contratto collettivo (per esempio per retribuire i lavoratori con retribuzioni inferiori a quelle del Ccnl applicato dall'utilizzatore, o per eludere il pagamento dei contributi ponendoli a carico di cooperative di comodo o s.r.l. insolventi).

L’abrogazione del reato di somministrazione fraudolenta (intervenuta con il decreto legislativo 15 giugno 2015 n. 81, in attuazione della legge delega n. 183/2014, c.d. Jobs act) potrebbe comportare effetti paradossali, soprattutto ove non vengano chiariti – aldilà degli effetti penali e di quelli che si esplicano sul piano del singolo rapporto – gli effetti sull’attività di contrasto da parte degli organi di vigilanza.

In questi casi, prima del Jobs act (configurandosi una ipotesi di nullità del contratto per l'illiceità della causa), gli ispettori del lavoro applicavano all’utilizzatore fraudolento quella previsione che stabilisce espressamente che, in caso di nullità del contratto per mancanza di forma scritta, i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore, (prima con l'art. 21, comma 4, del D. lgs. n. 276/2003, ed ora con l'art. 38 c. 1 del D. lgs. n.81/2015).

L'utilizzatore fraudolento doveva essere quindi considerato il vero datore di lavoro, e ne discendeva già sul piano amministrativo la corretta imputazione del rapporto in capo all’utilizzatore: il quale era tenuto al pagamento delle retribuzioni e dei contributi previdenziali, nonché agli altri adempimenti amministrativi legati al rapporto di lavoro. In tal senso agivano gli ispettori del lavoro, invitati, oltre che a procedere penalmente contro gli autori, anche ad effettuare il recupero delle contribuzioni evase in capo all'effettivo datore di lavoro-utilizzatore. La somministrazione fraudolenta, in sostanza rappresentava l’unico strumento a disposizione degli organismi di vigilanza per poter ricostituire un rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore finale.

Tale effetto non potrebbe derivare però dall'accertamento della semplice «somministrazione abusiva» (non abrogata) in quanto, trattandosi di reato contravvenzionale, non è richiesto l'accertamento del dolo specifico e dunque della causa dell'accordo «in frode alla legge»; si tratta di un reato sanzionabile con una contravvenzione, soggetta peraltro ad oblazione e dalla quale non deriva automaticamente per l’ispettore il dovere di accertare il dolo specifico e la l’illiceità della causa del contratto. Pertanto, oggi, come messo in luce da diversi commentatori, si teme che – mancando una norma che imponga di accertare il dolo specifico – gli ispettori arrestino la propria azione accertativa alla mera irregolarità della fornitura. Senza un accertamento più complesso ed in profondità, che miri al coinvolgimento dell’utilizzatore (il quale è magari lo stesso creatore dell’impresa di fornitura), si verificherà la paradossale situazione per cui sarà più conveniente ricorrere alla somministrazione fraudolenta che alla somministrazione legale.

Perché l'utilizzatore che ricorre lecitamente alla somministrazione di lavoro da parte di aziende autorizzate, deve applicare la parità di trattamento ed è obbligato in solido al pagamento delle retribuzioni (che nel caso delle agenzie autorizzate non debbono essere inferiori a quelle della impresa utilizzatrice) e dei relativi contributi previdenziali dei lavoratori dell'agenzia di somministrazione. Se invece si rivolge ad un somministratore abusivo, nel peggiore dei casi, una volta scoperto, potrebbe cavarsela con una oblazione senza rispondere in alcun modo per le eventuali omissioni contributive o retributive (se appunto non si accerta il dolo specifico).

Né ovviamente può bastare che la legge (art. 38 c. 2 del D. lgs. n. 81/20015 per la somministrazione irregolare, art. 29 c. 3-bis per l'appalto illecito, art. 30 c. 4-bis per il distacco illecito) riconosca al lavoratore il diritto di rivolgersi al giudice per chiedere la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore, in quanto è evidente che il lavoratore non potrà esercitare in concreto questa possibilità sino a che rimarrà sotto il “ricatto” occupazionale. Oltre alle difficoltà di esercizio, in moltissime catene di relazioni “non virtuose” – ed anche senza ipotizzare fenomeni di violenza e minacce – qualcuno sarà pronto a “suggerire” ai lavoratori di non rompere il “giocattolo” (cioè la catena frodatoria di interposizione) se vogliono continuare a “giocare” (ergo, a lavorare).

Inoltre l'azione individuale di un singolo lavoratore non potrà certo costituire un valido deterrente per un sistema economicamente tanto più vantaggioso quanto più applicato su vasta scala (si pensi, ad esempio, ad una catena di supermercati su scala nazionale che utilizzi nei suoi punti vendita prevalentemente personale fornito da cooperative di facchinaggio). 

È augurabile dunque che venga chiarito dal legislatore, non più per via della incerta prassi ministeriale e prima che per via giurisprudenziale, che, in caso di somministrazione di lavoro abusiva (o mascherata con pseudo appalti o finti distacchi) i lavoratori devono considerarsi a tutti gli effetti alle dipendenze dell'imprenditore che effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni; e che in questo senso debba svolgersi anche l’azione ispettiva. 

Cooperative, orari ed indennità di trasferta

In molte di queste cooperative, non soltanto spesso non viene applicato il contratto collettivo nazionale di lavoro del settore, ma sono messe in atto prassi volte a danneggiare il lavoratore, per esempio conteggiando in busta paga un numero di ore inferiori a quelle da retribuire. Il tempo effettivo di lavoro viene sempre più spesso commisurato non già a partire dal momento della messa a disposizione del datore o dal compimento delle operazioni necessarie per lavorare (indossare guanti, tuta, cuffia, scarpe), e nemmeno da quello successivo di timbratura del cartellino o badge; bensì dal momento ancora successivo in cui si dà il via alle operazioni lavorative. È divenuto perciò raro trovare una rispondenza dell’orario di lavoro effettivo svolto dai lavoratori alle risultanze delle registrazioni effettuate con cartellini marcatempo e badges: il lavoro viene retribuito attraverso sistemi di arrotondamento alla mezzora precedente e successiva rispetto alle stesse registrazioni orarie in danno dei lavoratori (e degli istituti previdenziali). Le 8,05 diventano 8,30; e le 13,59 diventano le 13,30.

In alcuni call center la paga nei servizi in modalità out bound non è più ad ore ma ad “ore produttive”, in cui deve essere garantita una precisa percentuale di parlato, di compilazione moduli dopo le chiamate e di attesa; a chi eccede con i silenzi vieni decurtato lo stipendio.

Un espediente frequente, praticato da molte cooperative e non solo – che serve per tenere basso il costo del lavoro e che consente di evadere tasse e di pagare un ridotto di contributi previdenziali con danno per i lavoratori – è quello di inserire in busta paga delle indennità di trasferta non dovute; le quali appunto non si computano nell’imponibile previdenziale e fiscale.

In termini di evasione ed elusione, si parla di percentuali medie del 25 per cento, fatto che ovviamente danneggia anche le imprese concorrenti.

Anche a questo proposito, preoccupa un recentissimo intervento normativo, l'art. 7-quinquies, d.l. n. 193/2016 (conv. con L. n. 225/2016), che amplia di molto la possibilità di esentare dall’assoggettamento contributivo e fiscale – addirittura con norma retroattiva, autodefinita di interpretazione autentica dell'art. 51, comma 6, T.U. n. 917/1986 dell’imposte dirette – le somme erogate non già in occasione di vere e proprie trasferte, ma ai lavoratori che lavorano sempre in luoghi variabili; ai cd. trasfertisti; che pertanto non sono assimilabili ai lavoratori in trasferta, i quali si recano invece eccezionalmente fuori dalla propria sede ordinaria di lavoro.

Un intervento che si colloca contro una giurisprudenza consolidata anche di legittimità, la quale ha sempre affermato che ai fini della trasferta è necessario che vi sia un effettivo spostamento dalla propria sede ordinaria di lavoro. Da oggi in sostanza gli operai della logistica o quelli edili, comandati in cantieri sempre diversi (e quindi non in trasferta), si vedranno più facilmente decurtata una parte del loro imponibile previdenziale, essendo sufficiente allo scopo erogare una indennità di valore variabile o non dire nulla nel contratto circa l’obbligo di spostamento continuativo: come ammette appunto questa norma interpretativa. In tal caso quella che prima era una indennità di valore retributivo al 50% diventerà un’indennità totalmente esente dall’imposizione fiscale e contributiva.

Conclusione

Nel settore del lavoro, l’applicazione della legge, è contagiosa, innesca cioè meccanismi virtuosi con effetti benefici non solo per i diritti soggettivi ed irrinunciabili del singolo lavoratore, ma piuttosto per l’intera filiera produttiva e per l’intera società. Le imprese che stanno dentro il sistema legale sono infatti le prime ad essere penalizzate dal sistema dell’illegalità del lavoro. Danneggiate due volte: dalla concorrenza dell’imprese illegali e dall’eccesso di normazione e di burocratizzazione creata per combattere il sistema illegale. D’altra parte, occorre essere consci che la competizione economica non può essere giocata soltanto sulla riduzione dei diritti e del costo del lavoro, perché si tratta di un modello che non soltanto mortifica le persone, ma alla lunga crea anche un danno al sistema economico, perché indebolisce il modello produttivo. È necessario trovare quindi un nuovo equilibrio tra queste esigenze; tenere insieme le tariffe ed i posti di lavoro; i diritti e la competitività; è questa la sfida a cui siamo chiamati.

Occorre però mantenere la capacità di leggere i fenomeni dello sfruttamento del lavoro nella loro dimensione concreta: anche ove non si tratti di conseguenze di maltrattamenti estremi o di gravi fatti, rispetto ai quali il clamore sensazionalistico e la condanna sembrano tanto scontati quanto rivolti ad occultare il normale processo di erosione dei diritti del lavoro, relegandolo su un piano criminale (anche con la costruzione di fattispecie penali ad hoc, come il nuovo art. 603 bis c.p.), che è però non adeguato a descrivere la complessa realtà che abbiamo dinanzi.

*Intervento tenuto al corso di formazione “Sfruttamento lavorativo e nuove forme di schiavitù”, Roma, Corte di Cassazione (23 marzo 2017)

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di Rocco Gustavo Maruotti
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