Nel processo civile ci confrontiamo sempre più spesso con questioni bioetiche e con il necessario apporto del sapere scientifico: dalle cause per risarcimento del danno da fatto illecito che abbia provocato lesioni alla salute sia fisica che psichica (responsabilità del medico, malattie professionali, infortuni sul lavoro, incidenti stradali, ma anche violazione dei doveri genitoriali che abbiano comportato un disagio ai figli minori, violazione dei doveri matrimoniali che abbiano provocato un danno anche solo psichico al coniuge, ecc.), alle cause per accertamento della paternità o maternità a quelle intentate per ottenere la somministrazione di cure da parte del servizio sanitario nazionale (v. cura Di Bella o metodo stamina).
Se l’attenzione dei giuristi si concentra sempre più sull’impiego delle prove scientifiche, è anche sempre più in crisi il convincimento – abbastanza ingenuo – che la conoscenza scientifica sia sempre e comunque sinonimo di verità, e che quindi sia sufficiente far ricorso a essa per risolvere ogni questione che, nel processo, renda necessario andare oltre le semplici nozioni di senso comune (v. M. Taruffo, Scienza e processo).
L’esigenza principale, infatti, è pur sempre quella di assicurare la fondatezza scientifica delle conoscenze di cui il giudice dovrà servirsi per decidere sui fatti (v. Taruffo cit. che distingue tra scienza buona e scienza cattiva).
Spesso si tratta di questioni scientifiche complesse dove è molto difficile, se non impossibile, applicare il principio del giudice peritus peritorum (anche se il giudice deve essere in grado di valutare ciò che l’esperto sostiene nella sua relazione), che per di più si pongono in casi dove vengono in considerazione diritti fondamentali delle persone e la stessa dignità umana, dove si rischia di provocare danni più gravi di quelli ai quali si vorrebbe porre rimedio.
Diventa, quindi, fondamentale il metodo: la scelta del consulente, il pieno rispetto del principio del contraddittorio, anche attraverso la messa a confronto del CTU con i consulenti tecnici di parte, gli elementi di conoscenza da acquisire da parte di diversi soggetti. Le garanzie del processo civile e la partecipazione attiva di tutte le parti costituiscono l’unico margine per limitare i rischi di abuso e poter giungere a decisioni il più possibile “giuste”.
La sentenza della 1 sezione civile della Corte di Cassazione n. 7041 del 2013, sul famoso caso di Cittadella ove vennero riportate in Tv le immagini terribili del bambino sottratto alla madre con la forza, offre utili indicazioni. Nel provvedimento impugnato, sulla base di una diagnosi di PAS (sindorme da alienazione parentale), “l'interesse del minore viene perseguito, al di là dei principi della bigenitorialità e della necessità dell'ascolto del minore (inteso non solo come mero recepimento delle sue istanze, anche affettive, ma come necessità di motivare adeguatamente provvedimenti adottati in difformità alle sue esternazioni), attraverso una serie di misure intese a prevenire, in funzione terapeutica, l'aggravamento di una patologia in atto”.
La Corte censura il provvedimento ritendo disattesi i principi “costantemente affermati da questa Corte in presenza di elaborati peritali che, interamente recepiti dal giudice del merito, siano stati sottoposti a specifiche censure, soprattutto quando, come nel caso in esame, venga in considerazione una teoria non ancora consolidata sul piano scientifico, ed anzi, come si vedrà, molto controversa.”
La Corte ha, infatti evidenziato che la teoria della PAS era tutt’altro che prevalente nel mondo scientifico ed aveva suscitato perplessità del mondo accademico internazionale, al punto che il Manuale diagnostico e statistico dei disturbi mentali (DSM) non la riconosceva come sindrome o malattia. Vari autori, accreditati a livello scientifico internazionale ne avevano messo in discussione il rigore scientifico.
Sicchè la corte riafferma il principio secondo il quale “il giudice del merito non è tenuto ad esporre in modo puntuale le ragioni della propria adesione alle conclusioni del consulente tecnico d'ufficio, potendo limitarsi ad un mero richiamo di esse, soltanto nel caso in cui non siano mosse alla consulenza precise censure, alle quali, pertanto, è tenuto a rispondere per non incorrere nel vizio di motivazione”, nonché “la necessità che il giudice del merito, ricorrendo alle proprie cognizioni scientifiche (Cass., 14759 del 2007; Cass., 18 novembre 1997, n. 11440), ovvero avvalendosi di idonei esperti, verifichi il fondamento, sul piano scientifico, di una consulenza che presenti devianze dalla scienza medica ufficiale (Cass., 3 febbraio 2012, n. 1652; Cass., 25 agosto 2005, n. 17324.
La Cassazione richiama Popper ed il processo di validazione delle teorie: “in materia psicologica, anche a causa della variabilità dei casi e della natura induttiva delle ipotesi diagnostiche, il processo di validazione delle teorie, in senso popperiano, può non risultare agevole, non deve indurre a una rassegnata rinuncia, potendosi ben ricorrere alla comparazione statistica dei casi clinici.”
Di certo non può ritenersi che, soprattutto in ambito giudiziario, possano adottarsi delle soluzioni prive del necessario conforto scientifico, come tali potenzialmente produttive di danni ancor più gravi di quelli che le teorie ad esse sottese, non prudentemente e rigorosamente verificate, pretendono di scongiurare
Ciò significa che quando disponiamo una CTU su questioni scientifiche complesse il giudice deve documentarsi sulla possibilità che in ordine alla analisi del fatto ed alla soluzione proposta vi siano tesi scientifiche diverse e quali siano quelle maggiormente accreditate, imponendo al CTU di pronunciarsi sul punto.
La formulazione del quesito potrebbe essere quindi del seguente tenore: Il C.T.U. dovrà esplicitare le tesi scientifiche seguite per rispondere ai quesiti, in che modo siano accreditate nell’ambiente scientifico internazionale, se siano o meno controverse e se vi siano tesi scientifiche contrapposte che abbiano un significativo seguito nel mondo scientifico internazionale. La formulazione di un simile quesito avrà anche l’effetto di stimolare il contraddittorio con i consulenti di parte in ordine a tale aspetto.
Dobbiamo cioè cercare di acquisire al processo quanto ci serve per capire se la tesi scientifica seguita dal CTU sia accreditata ed in che misura e se ed in che modo tesi scientifiche diverse siano in grado di confutarne i risultati.
Il giudice deve verificare se le conclusioni dell’esperto siano giustificate, e quindi se sono attendibili sul piano del metodo. In altri termini, il giudice deve controllare la validità dei procedimenti che l’esperto ha seguito nell’analizzare i fatti, nel compiere esperimenti e nel formulare le sue valutazioni, e deve verificare l’attendibilità degli argomenti con cui l’esperto ha giustificato le sue conclusioni. Il giudice deve cioè stabilire se l’esperto ha prodotto ‘buona scienza’ o ‘cattiva scienza’, senza che ciò implichi la trasformazione – evidentemente impossibile – del giudice stesso in una sorta di super scienziato (v. Taruffo, cit.). E qui è fondamentale il contributo dei consulenti di parte.
Nella CTU le tesi scientifiche sostenute devono essere sempre messe in relazione con il caso concreto sottoposto all’esame. Nel senso che la tesi sostenuta deve essere confermata dalle specifiche risultanze del caso concreto. (non può ad esempio sostenersi che il disturbo di personalità riscontrato sul genitore provoca grave nocumento allo sviluppo psicofisico del figlio, sulla base di copiosa letteratura scientifica, se poi quel danno non viene riscontrato sul minore non in tenera età, a fronte di un disturbo manifestatosi anni prima)
La sentenza delle Sezioni unite penali, relatore Canzio, n. 30328 del 2002, è una pietra miliare non solo in relazione al nesso causale, affermando principi senz’altro validi anche nel civile, ma altresì in relazione al metodo scientifico (nella fattispecie si discuteva di responsabilità del medico e della ascrivibilità della morte del paziente alla sua condotta omissiva. Partendo dal presupposto che il “giudizio di responsabilità (è) caratterizzato da 'alto grado di credibilità razionale' o 'conferma' dell'ipotesi formulata sullo specifico fatto da provare: giudizio enunciato dalla giurisprudenza anche in termini di 'elevata probabilità logica' o 'probabilità prossima alla - confinante con la certezza'.”, si afferma : “E' indubbio che coefficienti medio-bassi di probabilità cal. frequentista per tipi di evento, rivelati dalla legge statistica (e ancor più da generalizzazioni empiriche del senso comune o da rilevazioni epidemiologiche), impongano verifiche attente e puntuali sia della fondatezza scientifica che della specifica applicabilità nella fattispecie concreta. Ma nulla esclude che anch'essi, se corroborati dal positivo riscontro probatorio, condotto secondo le cadenze tipiche della più aggiornata criteriologia medico-legale, circa la sicura non incidenza nel caso di specie di altri fattori interagenti in via alternativa, possano essere utilizzati per il riconoscimento giudiziale del necessario nesso di condizionamento. Viceversa, livelli elevati di probabilità statistica o schemi interpretativi dedotti da leggi di carattere universale (invero assai rare nel settore in esame), pur configurando un rapporto di successione tra eventi rilevato con regolarità o in numero percentualmente alto di casi, pretendono sempre che il giudice ne accerti il valore eziologico effettivo, insieme con l' irrilevanza nel caso concreto di spiegazioni diverse, controllandone quindi 1' `attendibilità' in riferimento al singolo evento e all'evidenza disponibile.”
Non si possono mai, quindi, effettuare generalizzazioni astratte che prescindano dalle risultanze del caso concreto, ove è fondamentale che siano acquisiti quanto più possibile elementi conoscenza utili:
“In definitiva, con il termine 'alta o elevata credibilità razionale' dell'accertamento giudiziale, non s'intende fare riferimento al parametro nomologico utilizzato per la copertura della spiegazione, indicante una mera relazione quantitativa entro generi di eventi ripetibili e inerente come tale alla struttura interna del rapporto di causalità, bensì ai profili inferenziali della verifica probatoria di quel nesso rispetto all'evidenza disponibile e alle circostanze del caso concreto: non essendo consentito dedurre automaticamente - e proporzionalmente - dal coefficiente di probabilità statistica espresso dalla legge la conferma dell'ipotesi sull'esistenza del rapporto di causalità.” (sempre da Cass SU cit).
Ciò dimostra quanto sia importante effettuare una compiuta istruttoria anche nelle cause dove la CTU ci pare possa avere da sola un’efficacia decisiva (quali ad esempio quelle di accertamento della paternità attraverso l’esame del DNA):
“mentre la 'probabilità statistica' attiene alla verifica empirica circa la misura della frequenza relativa nella successione degli eventi (strumento utile e talora decisivo ai fini dell'indagine causale), la 'probabilità logica', seguendo l'incedere induttivo del ragionamento probatorio per stabilire il grado di conferma dell'ipotesi formulata in ordine allo specifico fatto da provare, contiene la verifica aggiuntiva, sulla base dell'intera evidenza disponibile, dell'attendibilità dell'impiego della legge statistica per il singolo evento e della persuasiva e razionale credibilità dell'accertamento giudiziale … Si osserva in proposito che, se nelle scienze naturali la spiegazione statistica presenta spesso un carattere quantitativo, per le scienze sociali come il diritto - ove il relatum è costituito da un comportamento umano - appare, per contro, inadeguato esprimere il grado di corroborazione dell'explanandum e il risultato della stima probabilistica mediante cristallizzati coefficienti numerici, piuttosto che enunciare gli stessi in termini qualitativi … rimane compito ineludibile del diritto e della conoscenza giudiziale stabilire se la postulata connessione nomologica, che forma la base per il libero convincimento del giudice, ma non esaurisce di per se stessa la verifica esplicativa del fenomeno, sia effettivamente pertinente e debba considerarsi razionalmente credibile, sì da attingere quel risultato di 'certezza processuale' che, all'esito del ragionamento probatorio, sia in grado di giustificare la logica conclusione che, tenendosi l'azione doverosa omessa, il singolo evento lesivo non si sarebbe verificato, ovvero si sarebbe inevitabilmente verificato, ma (nel quando) in epoca significativamente posteriore o (per come) con minore intensità lesiva.”
“La scienza – e perciò la prova scientifica – rimane statutariamente fallibile e col paradosso della sua fallibilità vanno fatti costantemente i conti pur nell’anelito di verità, nella consapevolezza che qualsiasi inferenza riveste comunque un carattere probabilistico e che anche il processo tecnologico e il metodo scientifico più avanzato o connotato da scarsi margini di errore è in grado di offrire risposte, nel processo, solo in termini di probabilità (talora bassa o medio-bassa, altre volte alta o medio-alta)” (Canzio - La valutazione della prova scientifica fra verità processuale e ragionevole dubbio, in Archivio penale 2011, n. 3).
Questa decisione si segnala dunque, perché può essere letta come una trasposizione sul piano giudiziario della teoria falsificazionista di Popper. Insomma, se la nostra conoscenza non può mai darci conferma della validità delle nostre teorie, che sono necessariamente provvisorie ed approssimative, destinate ad essere superate, essa può invece dimostrarci la « falsità » di alcuni assunti, che risultano in contrasto con i dati del mondo sensibile (Teresa Massa - Le sezioni unite davanti a « nuvole ed orologi »: osservazioni sparse sul principio di causalità – in Cassazione Penale, fasc.12, 2002, pag. 3661). La soluzione di Popper è che, se non possiamo mai credere con certezza a delle regolarità, le usiamo però costantemente come congetture, come ipotesi. La « spiegazione causale » diventa così un legame congetturale tra una causa (congetturata) ed un effetto (congetturato). Il falsificazionismo di Popper porta, poi, a ritenere che la scelta tra più teorie contrapposte e non (ancora) falsificate si attui attraverso il grado di corroborazione, che è l'indicatore della verosimiglianza ad un certo momento (v. tersa massa cit.).
In sostanza la probabilità indica il grado di conferma oggettiva dello specifico fatto da provare, a fronte di una pluralità di schemi esplicativi, sulla base degli ulteriori elementi raccolti nel processo e la credibilità dell’accertamento deve reggere alla prospettiva di falsificazione ed agli elementi a sostegno delle ipotesi contrarie (v. Canzio in Arch Pen. Cit). Da qui l’importanza della piena attuazione del contraddittorio, l’esigenza di non fermarsi alla prova scientifica, ma di acquisire tutti i possibili elementi di conoscenza in grado di confermarla o confutarla.
La probabilità è quindi sempre relativa all’evidenza disponibile, tanto che diversi autori descrivono il ragionamento probatorio del giudice soprattutto nell’ambito del processo penale, ma senz’altro esportabile in sede civile in quanto uguali sono gli schemi logici del principio del libero convincimento, attraverso l’equazione logico-formale di C.G. Hempel – matematico e fisico coetaneo di Popper - (pHK=R). La probabilità (p) di un’ipotesi (H) è proporzionata alla quantità e qualità delle informazioni o evidenze disponibili e coerenti con la stessa ipotesi (K) ed è direttamente proporzionale alla capacità di resistenza che presenta rispetto alle contro ipotesi (=R): sicché la massima estensione del fattore K e la robustezza del fattore R costituiscono l’asse portante della nevralgica operazione, diretta alla scelta decisionale più coerente e razionale.
“Il giudice deve dunque argomentare che le evidenze non hanno messo in luce dubbi ragionevoli: non ogni e qualsiasi dubbio, non il dubbio razionalmente plausibile e sempre configurabile in astratto, bensì quello che, siccome non marginale e ancorato alla specifica evidenza disponibile che lo avvalori nel caso concreto, si palesi idoneo a porre in crisi la coerenza dell’enunciato di accusa racchiuso nell’imputazione, a falsificarne l’ipotesi ricostruttiva, a non confermarne la corrispondenza al vero.” (Canzio – la valutazione della prova scientifica cit.).
Noi nel processo civile facciamo largo uso della teoria della causalità, sulla quale basiamo i sillogismi decisionali. Per tornare al caso deciso dalla cassazione in ordine alla PAS, la decisione cassata si basava su questi sillogismi: esiste una sindrome detta PAS che ha determinati indicatori che sussistono nel caso di specie. E’ chiaro che quanto più è debole l’ipotesi di partenza (in questo caso messa in discussione dalla letteratura scientifica), tanto più viene messa in discussione la soluzione prospettata e tanto minore sarà la capacità di resistenza rispetto alle contro ipotesi. Dall’altro lato, se al di là della teoria scientifica sostenuta, le evenienze processuali avessero confermato, nel caso concreto l’insorgenza dei gravi sintomi di disagio, od addirittura l’insorgenza di un disturbo della personalità nel minore, determinato da comportamenti concreti della madre che impedivano di fatto l’accesso al padre (accertati nel giudizio), probabilmente la soluzione avrebbe dovuto essere quella sostenuta dai giudici di merito.
In sostanza l’equazione logico-formale di C.G. Hempel rappresenta anche la valenza fondamentale della peculiarità della fattispecie concreta, per come è stata accertata nel giudizio (fattore K).
La molteplicità degli elementi di conoscenza è quindi fondamentale, tanto più K è ampio, tanto più sarà difficile la confutazione di H, anche se H fosse debole.
Nell’ambito ad esempio della consulenza psicologica in materia di affidamento del minore e di valutazione dell’idoneità genitoriale, per tornare all’esempio della PAS, il consulente non dovrà limitarsi a sentire i genitori ed il minore, ma sentire tutti i soggetti di riferimento (ad esempio i nonni), gli insegnanti, il pediatra e via dicendo, onde acquisire un quadro più completo delle relazioni familiari e psicologico del minore.
La confutazione di una tesi scientifica (R) non ha valore di per sé, ma ha valore nel momento in cui è in grado di offrire una soluzione diversa per il singolo caso in esame.
Mi pare utile fare un esempio rispetto ad un caso che mi sono trovata a decidere.
Si trattava di un’azione per la dichiarazione giudiziale di paternità di XXX di cui avrete forse letto sui giornali, ed alla quale i parenti del cantante si sono strenuamente opposti.
Era stata acquisita nel giudizio la prova testimoniale della relazione tra la madre dell’attore ed il XXX, all’epoca del presunto concepimento, ma certo non era sufficiente ad affermare la paternità
La causa ha avuto uno sviluppo piuttosto travagliato in quanto in un primo momento, onde cercare di evitare la riesumazione del cadavere, è stata (dal GI che mi ha preceduto) disposta CTU al fine di effettuare il confronto tra i profili genetici dell’attore e quello di un altro figlio di XXX che, però, non ha dato risultati appaganti. La C.T.U. non ha fornito risultati sicuri (salvo il fatto che i periziandi provenivano da una stessa linea germinale maschile) ed ha consigliato di procedere alla riesumazione della salma di XXXX.
E’ stata, così, effettuata una seconda C.T.U. con la quale si è proceduto al confronto del DNA dell’attore con quello del defunto XXXX.
Era stata nominata CTU la prof.ssa. YYYY, primario dell’istituto di medicina legale presso il ****, medico accreditato e stimato nell’ambiente scientifico.
I consulenti di parte non erano da meno. La famiglia di XXXX aveva nominato come consulente di parte il prof. ZZZZ, primario dell’istituto di medicina legale del ++++, e forse uno dei maggiori esperti mondiali nel campo dell’analisi del DNA.
La C.T.U. d.ssa YYYY all’esito del confronto dei campioni biologici e dei calcoli probabilistici effettuati attraverso il metodo attualmente in uso nella comunità scientifica internazionale ha potuto accertare una probabilità pari al 99,9999% che XXXX fosse il padre biologico dell’attore. In considerazione della percentuale elevatissima di probabilità, la d.ssa YYYY ha concluso per la paternità biologica indicata.
La C.T.U. aveva poi replicato alle note critiche del consulente di parte convenuta, dott. ZZZ, precisando che allo stato attuale era possibile giungere ad un attendibile calcolo probabilistico di paternità anche in assenza dell’assetto genetico della madre basandosi sul metodo (PES) accreditato nella comunità scientifica internazionale (compreso il dott. ZZZZ) utilizzato nel caso di specie.
In ordine poi all’ulteriore osservazione del CTP relativamente a due loci tipizzati che presentavano caratteri in eccedenza rispetto a quelli che la regola dell’assetto diploide prevede, la CTU ha osservato che i caratteri erano comunque presenti nell’assetto del figlio per cui nulla poteva essere eccepito sul piano della compatibilità formale (come anche di fatto riconosciuto dal CTP). Infatti, nel caso in questione i due individui condividevano l’allele di altezza nettamente superiore rispetto agli altri picchi, le cui dimensioni ridotte inducevano a ritenere si trattasse di dropin.
Il C.T.P. di parte convenuta aveva fatto, inoltre, presente che era stata recentemente elaborata in ambito scientifico un’altra tipologia di calcolo biostatistico che teneva conto della probabilità di dropin (di false sovrapponibilità di alleli), invitando la C.T.U. ad effettuarlo e rappresentando la necessità di farlo alla luce della tesi dei convenuti che sostenevano che il padre dell’attore poteva essere il fratello di XXXX. La necessità di escludere che un parente così stretto fosse il padre imponeva, quindi di utilizzare il metodo che lasciasse il minor margine di dubbio possibile rispetto ai risultati.
Questa osservazione mi mise effettivamente in crisi. Per cui ho fissato un’udienza straordinaria, di pomeriggio, convocando le parti, la CTU ed i consulenti di parte.
Questa udienza è stata fondamentale per permettermi di capire di cosa stavamo parlando, ma anche di quanto possano essere fallaci i risultati di tali tipologie di consulenze e dell’importanza del metodo scientifico utilizzato per la credibilità del risultato.
Sapevo, per mia conoscenza personale, chi erano i consulenti che avevo davanti ed ero a conoscenza della loro autorevolezza in ambito scientifico.
Ho chiesto, quindi alla CTU se era a conoscenza di tale nuovo metodo indicato dal prof ZZZZ e se aveva fondamento scientifico. La d.ssa YYYY ha rappresentato che ciò che sosteneva il consulente di parte era vero, che effettivamente era stato recentemente elaborato un metodo di calcolo che inseriva la probabilità di dropin per ciascun sistema genetico tipizzato. I due consulenti hanno discusso su quanto questo metodo fosse in grado di confutare i risultati ottenuti col metodo tradizionale (durante la discussione ho capito, ma ora non sarei in grado di ripetere le due opposte tesi), ma in ogni caso, per sicurezza ho chiesto alla CTU di eseguire il calcolo anche con tale metodo.
Ho dato, quindi, apposito incarico in tal senso alla d.ssa YYYY la quale ha dichiarato di non poterlo svolgere perché attualmente non erano stati elaborati programmi idonei e non vi era nessuno in Italia o in Europa in grado di elaborarlo, se non il Prof. ZZZZ.
Ho deciso ugualmente la causa (non potevo fare altrimenti del resto …) accogliendo la domanda sulla base delle conclusioni della CTU perché, nonostante il CTP avesse gli strumenti per effettuare il calcolo biostatistico indicato, potendolo depositare unitamente alle note critiche alla C.T.U., egli non lo aveva fatto, impedendo ogni valutazione in merito da parte del Tribunale.
Da tale circostanza ho tratto argomenti di prova ex art 116 c.p.c. per ritenere che il risultato non avrebbe consentito conclusioni diverse da quelle tratte, e confermate, dalla C.T.U. d.ssa YYYY.
In sostanza la rappresentazione dell’esistenza di un altro nuovo metodo scientifico di calcolo, in grado di tenere conto delle probabilità di errore, non era idonea in astratto a confutare il risultato cui era pervenuta la CTU, occorrendo la dimostrazione che con tale metodo si sarebbe giunti ad un diverso risultato. Non è stata offerta quindi una confutazione in grado di indebolire la prova resistenza (R).
Tanto più che i convenuti non avevano dato prova dell’esistenza di una relazione tra la madre dell’attore ed il fratello di XXXX, sicchè anche tale ipotesi era rimasta del tutto astratta (fattore K debole).
Certamente se l’ipotesi offerta (H) fosse stata corroborata dalla prova dell’esistenza della relazione con il fratello di XXXX (K), la necessità di procedere all’ulteriore esame sarebbe stata forse più forte. Anche la tesi contrapposta deve, quindi, soggiacere alla logica di Hempel.
L’appello non è ancora stato deciso per cui non so se tale regola di giudizio sarà condivisa, ma la teoria della confutazione non credo possa essere considerata in astratto, quanto in relazione alla possibilità per il caso concreto di formulare ipotesi diverse.
Tale vicenda dimostra anche quanto è importante la scelta del consulente e la sua autorevolezza in ambito scientifico, sulla quale il giudice ha il dovere di informarsi e che deve essere tanto più grande quanto più complessa e delicata la vicenda con la quale il giudice deve misurarsi.