Magistratura democratica
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Profili di incostituzionalità della negoziazione assistita obbligatoria
di Massimo Vaccari
Giudice Tribunale di Verona
Nel dl 132/2014 è contenuta la disciplina della procedura della negoziazione assistita da un avvocato, un istituto che per la prima volta fa la sua comparsa nel nostro ordinamento, sul modello di quello francese (introdotto dalla legge n.2010-1609 del 22 dicembre 2010)
Profili di incostituzionalità della negoziazione assistita obbligatoria

Sommario: 1.Introduzione. 2.La mancata previsione di un termine massimo di durata della procedura (contrasto con gli artt. 3 e l’art. 24 Cost.) 3. La sovrapposizione di forme di a.d.r. diverse (contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost 4. La reintroduzione del gratuito patrocinio (contrasto con gli artt. 3, 24 e 36 Cost.) 5. La scelta, difficilmente comprensibile, per le cause di opposizione a decreto ingiuntivo (contrasto con l’art. 3 Cost.). 6.Insussistenza dei presupposti della necessità ed urgenza (violazione dell’art. 77 Cost.)

 

1. Introduzione

L’ultimo prodotto del frenetico riformismo dell’attuale Governo è il decreto-legge 12 settembre 2014 n.132, recante "Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell'arretrato in materia di processo civile". Nel capo II del provvedimento è contenuta la disciplina della procedura della negoziazione assistita da un avvocato, un istituto che per la prima volta fa la sua comparsa nel nostro ordinamento, sul modello di quello francese (introdotto dalla legge n.2010-1609 del 22 dicembre 2010). 

Si tratta di una forma di a.d.r. cogestita dagli avvocati delle parti e finalizzata al raggiungimento di un accordo, avente valenza di titolo esecutivo, che eviti il giudizio. Essa si articola: nella sottoscrizione da parte delle parti in lite di un accordo (c.d. convenzione di negoziazione) mediante il quale esse convengono di cooperare per risolvere in via amichevole una controversia vertente su diritti disponibili tramite l’assistenza dei rispettivi difensori; nella successiva attività di negoziazione vera e propria e nell’eventuale sottoscrizione, da parte di difensori e parti, dell’accordo conciliativo.

Due sono le ipotesi di negoziazione assistita previste dal nuovo intervento normativo: la procedura facoltativa (o volontaria), rimessa alla libera iniziativa delle parti, e la procedura obbligatoria, strutturata come condizione di procedibilità della domanda, solo per talune materie (controversie in materia di risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e controversie in cui una parte vanti una pretesa, a qualsiasi titolo, al pagamento di somme non eccedenti cinquantamila euro, con esclusione delle controversie concernenti obbligazioni contrattuali derivanti da contratti conclusi tra professionisti e consumatori[1]).

Alla seconda delle due fattispecie è specificamente dedicata la disciplina dell’art. 3 che ricalca quella del procedimento di mediazione previsto quale condizione di procedibilità della domanda (art. 5, comma 1 bis di cui al d.lgs. n. 28 del 2010)

Altre disposizioni sono dettate per la convenzione di negoziazione assistita per le controversie di famiglia (art. 6: separazione personale dei coniugi, cessazione degli effetti civili, scioglimento del matrimonio, modifica delle condizioni di separazione o di divorzio) e per le controversie di lavoro (art. 7: diritti del prestatore di lavoro).

Le norme sulla negoziazione assistita obbligatoria entreranno in vigore, decorsi novanta giorni dalla conversione in legge del decreto (cfr. art. 3 ultimo comma), mentre tutte le altre disposizioni sono entrate in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione in Gazzetta.

Secondo la stima del Ministero il nuovo modello di procedura “consentirà di ridurre il flusso delle cause in entrata dei tribunali e dei giudici di pace di circa 60.000 cause per anno” (così la relazione tecnica leggibile sul sito del Ministero, www.ministerodellagiustizia.it).

A ben vedere questo ottimismo, e l’enfasi propagandistica con la quale è stata presentata l’introduzione dell’istituto nel nostro ordinamento, non sembrano del tutto giustificati, dal momento che, sotto il profilo tecnico-giuridico, la disciplina sulla negoziazione assistita obbligatoria presenta diverse criticità, alcune delle quali si illustreranno subito, che, se non modificate in sede di conversione, rischiano seriamente di impedirne l‘applicazione. 

Sotto il profilo concreto poi quella prognosi dà per scontato che le future negoziazioni sortiranno necessariamente un esito conciliativo ma se ciò non dovesse accadere sarà evidente come esse saranno servite solo a ritardare l’inizio dei processi che mirano ad prevenire.

Perlomeno quest’ultima considerazione avrebbe allora dovuto indurre gli artefici di questa prima fase di quella che, stando agli annunci, dovrebbe essere, una più estesa riforma della giustizia civile ad una particolare cautela, per non rischiare di essere drasticamente smentiti nell’arco di un tempo non eccessivamente lungo. 

 

2. La mancata previsione di un termine massimo di durata della procedura (contrasto con gli artt. 3 e l’art. 24 Cost.)

Già con riguardo alla disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione si era posto il problema se l’esistenza di una condizione di procedibilità fosse compatibile con la Costituzione e l’eventualità era stata esclusa da autorevoli commentatori[2] in base alla condivisibile considerazione che essa non precludesse di per sé l’accesso alla giustizia perché dopo il tentativo di conciliazione si può adire il giudice.

Sul punto è opportuno rammentare che la Corte Costituzionale ha ripetutamente affermato che la garanzia del diritto di azione tollera dilazioni temporali al suo esercizio, in vista della salvaguardia di interessi generali, come l’alleggerimento del carico di lavoro degli uffici giudiziari, ma ha anche precisato che tale dilazione deve avvenire secondo modalità che “rendono intrinsecamente ragionevole il limite all’immediatezza della tutela giurisdizionale”[3].

Su queste premesse la Corte ha ritenuto obiettivamente limitato e non irragionevole il termine di sessanta giorni entro il quale doveva essere espletato il tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all’art.410-bis, primo e secondo comma, in relazione all’art. 412-bis, primo comma nel testo introdotto dal D. lgs. 80/1998, atteso che, secondo quella norma, una volta trascorso il predetto periodo, il tentativo di conciliazione si doveva considerare comunque esperito e cessava l’impedimento all’esercizio dell’azione.

Ancor prima era stata esclusa la illegittimità costituzionale dell’art. 5 della legge 11 maggio 1990, n. 108 (Norme sui licenziamenti individuali), che non prevedeva un termine per l’espletamento del tentativo di conciliazione avanti alla commissione provinciale del lavoro ma che la Corte aveva interpretato nel senso che la mera richiesta del tentativo bastasse per il soddisfacimento dell’onere[4].

Solo in apparenza la disciplina della negoziazione assistita obbligatoria tiene conto delle indicazioni del giudice delle leggi. Innanzitutto essa non fissa un termine massimo per l’espletamento del procedimento, e ciò a differenza dell’art. 6 D. Lgs. 28/2010 che individua in tre mesi il periodo massimo entro il quale va esperita la mediazione obbligatoria.

L’art. 3, comma 2, infatti, stabilisce che “Quando l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda, la condizione si considera avverata se l’invito (sott. a concludere la convenzione di negoziazione assistita) non è seguito da adesione o è seguito da rifiuto entro trenta giorni dalla sua ricezione ovvero quando è decorso il periodo di tempo di cui all’art. 2, comma 2 lett.a)”[5]

Qualora la convenzione venga conclusa saranno le parti a definire il termine entro il quale deve svolgersi la negoziazione atteso che la fissazione di esso, insieme alla individuazione dell’oggetto, sono i soli due requisiti di contenuto del predetto accordo che prescrive l’art. 2, comma 2 del decreto[6].

Le norme in esame non tengono però conto di una serie di variabili che ben possono verificarsi già nella fase preliminare, a seconda della complessità oggettiva o soggettiva della controversia, o in quella successiva all’accettazione dell’invito da parte della parte intimata e che possono influire sulla durata complessiva della procedura. 

Con riguardo al primo profilo si pensi al caso in cui la parte invitante intenda proporre la negoziazione su una pluralità di proprie pretese (si tratta di quelli che la norma definisce come oggetti dell’invito e della convenzione) e su solo alcuni di esse la parte intimata accetti l’invito. A sua volta l’intimato potrebbe invitare in via riconvenzionale la controparte a concludere la convenzione sull’oggetto di una propria pretesa, subordinando la propria accettazione a quella altrui, o svolgere una pretesa nei confronti di un terzo, chiedendo che la convenzione si estenda a questi.

Parimenti potrebbe accadere che l’attore vanti una pretesa nei confronti di più soggetti (tale eventualità ben può verificarsi in caso di sinistri stradali particolarmente complessi) e in tale ipotesi dovrà inviare a tutti l’invito e poi valutare l’atteggiamento che esse assumano a seguito della ricezione di esso.[7]

Orbene, tutti questi casi possono da dar luogo, in un arco di tempo più o meno ampio, a successivi contatti tra le parti diretti a stabilire se vi possa essere un interesse a concludere la convenzione di negoziazione su un oggetto più limitato o più ampio di quello indicato nell’invito o, nei casi di controversie plurisoggettive, con tutti o con solo alcuni dei convenuti.

Anche dopo l’accettazione dell’invito da parte della parte intimata possono però verificarsi una pluralità di ipotesi che il legislatore non ha considerato e che possono influire sulla durata della procedura.

Ci si riferisce al caso in cui la parte invitata accetti l’invito ma poi temporeggi a concludere la convenzione, atteggiamento questo che certamente non integra rifiuto né mancata accettazione.

Ancora, potrebbe accadere che, dopo il momento sopra indicato, si apra una fase di trattativa diretta a definire alcuni aspetti della procedura, quali la possibilità per le parti di avvalersi, nel corso di essa, di un c.t. di parte[8], l’individuazione degli atti o delle informazioni che, in deroga all’obbligo di riservatezza (art. 9, comma 2), potrebbero essere utilizzate nel successivo giudizio, la possibilità di rivolgersi ad un mediatore dando luogo ad una procedura ibrida. 

Ora, a fronte delle evenienze sopra elencate, la condizione di procedibilità non può considerarsi avverata ma non è nemmeno dato sapere se e quando si realizzerà poichè ciò dipenderà dall’eventuale conclusione della convenzione.

Per evitare tale incertezza sarebbe stato sufficiente ricollegare il soddisfacimento della condizione di procedibilità al decorso di un dato termine o al solo inoltro (recte ricezione) dell’invito, sull’esempio della già citata disciplina del processo del lavoro.

Tale lacuna determina un’estrema incertezza sui tempi e sui costi di svolgimento della procedura e una disparità di situazioni tra gli attori che dipendono dalle diverse variabili che si possono verificare prima della conclusione della convenzione ma anche dalla possibilità che la convenzione venga conclusa o meno, e tutte queste evenienze non sono prevedibili dalla parte che invia l’invito a concludere la convenzione.

Quel che è più grave però è che l’attuale disciplina non consente di stabilire quale sia il dies a quo del termine decadenziale per proporre l’azione nel caso in cui vi sia una fase di trattativa, successiva all’accettazione dell’invito da parte dell’intimato, che non si concluda con la stipula della convezione di negoziazione.

Infatti l’art.8 fa decorrere tale termine dal rifiuto, o dalla mancata accettazione nel termine, dell’invito a concludere la convenzione ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo (ipotesi che si ha nel caso la convenzione di negoziazione sia stata conclusa ma non abbia prodotto una conciliazione) e non da elementi che pur potrebbero far constare il fallimento delle trattative sopra citate.

Alla luce delle superiori considerazioni l’attuale previsione non pare sottrarsi ad un rilievo di contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.

 

3. La sovrapposizione di forme di a.d.r. diverse (contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost.)

La sottoposizione a negoziazione assistita obbligatoria delle controversie relative a sinistri stradali ripropone la questione che si era presentata allorquando, a far data dal 22 marzo 2012[9], e sia pure per un limitato periodo di tempo[10], anche questa categoria di giudizi era stata assoggettata al tentativo obbligatorio di mediazione.

In particolare, soprattutto in dottrina, era risultato quanto mai controverso il rapporto tra quel presupposto e la condizione di proponibilità prevista dall’art. 145, primo comma, Cod. Assicurazioni[11]. Infatti la questione da risolvere era stata se il danneggiato potesse attivare la procedura di mediazione prima o durante il decorso degli spatiadeliberandi previsto dall’art. 145, 1° e 2° comma  Cod.Ass[12].

Analogamente, ora, si tratta di stabilire quale sia la relazione tra la norma speciale sopra citata e l’art.3, comma 2, d.l.132/2014.

Poiché quest’ultima norma prevede per l’invito a concludere la convenzione di negoziazione assistita requisiti di forma[13] e di contenuto minori di quelli contemplati dall’art. 148 Cod. Ass., è ipotizzabile che esso sia inserito nella raccomandata indirizzata alla compagnia di assicurazione. Inoltre, al fine di raccordare tra loro i due diversi termini previsti per la risposta alla sollecitazione del danneggiato, può ammettersi che venga assegnato il maggior termine di cui all’art. 145 cod. ass. Ancora la raccomandata dovrà essere inviata anche al danneggiante. 

Questa soluzione presenta l’indubbio vantaggio di scongiurare, a fronte dell’acclarato esito negativo della fase stragiudiziale prevista dal codice delle assicurazioni, un ulteriore tentativo di conciliazione nelle forme della negoziazione assistita che sarebbe inutilmente gravatorio, in termini di tempi e di costi, per la parte danneggiata.

Ad essa pare però di ostacolo il dato normativo del comma 5 dell’art.3  (Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di mediazione e conciliazione, comunque denominati) che invece giustifica la sovrapposizione di forme di a.d.r. diverse.

La collocazione della norma, dopo l’elenco dei giudizi per i quali la negoziazione assistita non costituisce condizione di procedibilità (comma 1), ne rende piuttosto chiaro il significato: la procedura va espletata anche se sia stata preceduta da una diversa forma di a.d.r. prevista obbligatoriamente.

Essa quindi allude, oltre che alla procedura ex art. 145 Cod. Ass., anche ai casi di mediazione ex contractu (art. 5, comma 5, D. Lgs. 28/2010) e alle controversie agrarie in cui una delle parti possa svolgere una domanda di condanna di importo fino a cinquantamila euro, e che sono soggette, a pena di improcedibilità, al tentativo di conciliazione davanti all’ispettorato agrario ai sensi dell’art. 11, comma 3 D.Lgs. 150/2011.

Rispetto a tutte queste ipotesi la soluzione adottata con il d.l., prescindendo completamente anche dalla considerazione della durata che abbia avuto la precedente fase conciliativa, può comportare una dilatazione eccessiva dei tempi di accesso alla giustizia, oltre che un aggravio di costi difficilmente giustificabile, e pertanto non pare conforme non solo al parametro dell’art. 24 ma anche a quello dell’art. 3 Cost. 

Le medesime considerazioni valgono rispetto ai casi in cui si intenda avanzare domande oggettivamente o soggettivamente complesse, alcune delle quali soggette a negoziazione assistita e altre a mediazione obbligatoria[14]. A fronte di simili eventualità infatti si dovranno seguire iter stragiudiziali differenti, aventi tempi di svolgimento diversi, e già questa prospettiva costituirà un serissimo ostacolo al raggiungimento di una soluzione conciliativa tra le parti, essendo evidente che questa difficilmente può prescindere da un confronto su tutte le questioni oggetto di lite.

Non pare quindi aver tenuto conto di tutti questi aspetti l’affermazione contenuta nella relazione illustrativa al d.l. secondo cui a negoziazione assistita obbligatoria ha una funzione complementare[15] rispetto alla mediazione obbligatoria[16].

Si noti che a scongiurare lo scenario quanto mai fosco che si è appena descritto non potrebbe valere nemmeno l’iniziativa preventiva delle parti di sottoporre a negoziazione assistita l’intera controversia, anche per la parte soggetta a mediazione obbligatoria, dato che i due istituti non si equivalgono e comunque l’art.3, comma 5, impone il loro cumulo.

Probabilmente l’unica possibilità che le parti hanno di evitare il travagliato iter sopra descritto è quella che esse in sede di convenzione prevedano che la procedura si svolga davanti ad un mediatore scelto dalle parti, secondo una delle modalità che esse possono concordare, come già riferito sopra.

4. La reintroduzione del gratuito patrocinio (contrasto con gli artt. 2, 3, 24 e 36 Cost.)

Particolare perplessità suscita la disposizione di cui al comma 6 dell’art. 3, secondo la quale: “quando il procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda all’avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ai sensi dell'articolo 76 (L) del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 e successive modificazioni…(la norma prosegue definendo le modalità con cui far constare la condizione di non abbiente).

Con questa norma è stato di fatto reintrodotto, limitatamente alla procedura di negoziazione assistita, l’istituto del gratuito patrocinio una volta disciplinato, in via generale, dal r.d. 30 dicembre 1923, n. 3282, abrogato dall’art. 23 della legge 30 luglio 1990, n. 217.

Come noto quel testo normativo prevedeva l’assistenza tecnica gratuita del povero ammesso al beneficio, sul presupposto che fosse un dovere ed un onere per la classe forense assistere i meno abbienti, in modo ad assicurare loro una adeguata tutela giurisdizionale. Questa impostazione, allorquando entrò in vigore la Carta costituzionale, fu oggetto di rilievi di incostituzionalità sia, nella prospettiva dei non abbienti, per contrasto con gli artt. 3, comma 2, e 24 commi 1 e 3 Cost; sia, nella prospettiva degli avvocati, per contrasto con l’art. 36, comma 1 Cost. 

Non può sfuggire peraltro che la possibilità di riconoscere un compenso all’avvocato per l’assistenza tecnica al non abbiente è volta a tutelare al massimo lo stesso diritto di difesa. Proprio queste considerazioni hanno indotto quindi nel tempo ad optare per una diversa tecnica di assistenza giudiziaria per i non abbienti che ha trovato espressione nella introduzione dapprima, per il solo processo penale, con la legge 30 luglio 1990, n. 217, e poi anche per il processo civile, con la  legge 29 marzo 2001, n.134, del diverso istituto delpatrocinio a spese dello Stato  e In base ad essa ai non abbienti è assicurata la possibilità di avvalersi di un difensore generalmente retribuito dallo Stato, sia pure con compenso ridotto rispetto a quello usuale. Le leggi predette sono state poi interamene sostituite dal D.p.R. 30 maggio 2002 n.115 (artt. da 74 a 145).

Fino ad epoca recente tra commentatori ed operatori del diritto era pressoché unanime l’opinione che non fosse possibile ottenere il patrocinio a spese dello Stato per l’attività stragiudiziale, pur nella ricorrenza delle condizioni di reddito previste per l’ammissione a tale beneficio.

La ragione fondamentale che fondava quel postulato era che le norme del T.U.S.G (in particolare art. 74, comma 2) che individuano l’ambito di applicazione di tale istituto lo ammettevano nell’ambito di un processo civile o in un procedimento di volontaria giurisdizione.

A porre in crisi questa conclusione hanno però contribuito a livello normativo già la disciplina speciale contenuta nel D.Lgs.27 maggio 2005, n. 116, che ha recepito in Italia la direttiva Ue 2003/8, intesa a migliorare l’accesso alla giustizia nelle controversie transfrontaliere, invero solo civili, attraverso la definizione di norme minime comuni relative al patrocinio a spese dello Stato[17].

Un ulteriore spunto alla revisione della impostazione tradizionale è poi derivato dalle recenti modifiche alla disciplina del mediazione finalizzata alla conciliazione che hanno previsto l’obbligo della assistenza tecnica allorquando la mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda[18]

Il nuovo contesto normativo consente di affermare che la mediazione obbligatoria, anche nella modalità demandata dal giudice ai sensi dell’art. 5 comma 2 del d. Lgs. 28/2010), costituisce una fase prodromica o incidentale del giudizio, cosicchè, qualora non si concluda con una conciliazione, il difensore della parte non abbiente può ottenere il compenso a carico dello Stato per l’assistenza prestata nel corso di essa.

Il decreto legge 132/2014 ha invece escluso tale possibilità rispetto alle ipotesi in cui la negoziazione assistita sia condizione di procedibilità della domanda, con una soluzione che risulta ancor più iniqua per la sua estensione perché esclude il diritto al compenso del difensore anche qualora le parti, all’esito dei quella procedura, raggiugessero un accordo conciliativo.

E’ opportuno infatti chiarire che, qualora la fase stragiudiziale abbia un simile esito, difettano non solo i presupposti normativi ma anche quelli sostanziali per porre a carico dello Stato il compenso del difensore della parte non abbiente poiché, avuto riguardo ai secondi, si può verificare o che parti convengano di addebitare i costi della difesa del non abbiente alla controparte o che il non abbiente, per effetto della transazione, acquisti le risorse che gli consentono di retribuire il suo difensore (è inteso che anche l’attività svolta dal difensore nella fase stragiudiziale che non abbia un successivo sviluppo, giudiziale o conciliativo, resta esclusa dal patrocinio a spese dello Stato). 

La legittimità della previsione in esame poi non può certo discendere dall’art. 13, comma 1 della L.247/2012 che stabilisce che l’attività dell’avvocato può essere gratuita poiché tale norma allude appunto ad una possibilità e quindi comporta che sia lo stesso professionista a scegliere tale modalità di svolgimento del proprio incarico.

La norma pare quindi non conforme ai principii di cui agli artt. 2, 3, 24 e 36 Cost., ma nemmeno alla direttiva ue 2003/8 con riguardo alle controversie transfrontaliere che debbano essere precedute dalla procedura di negoziazione assistita, perché finisce per privare di assistenza tecnica la parte non abbiente che intenda partecipare alla negoziazione assistita obbligatoria, essendo quasi scontato che nessun difensore accetterà di prestare la sua opera gratuitamente in suo favore.

Vi è poi un ulteriore profilo di incostituzionalità della disposizione.   

Essa tace sulla sussistenza di un diritto al compenso per coloro che intervengano nella procedura di negoziazione assistita obbligatoria come consulenti tecnici di parte (si è già detto che le parti in sede di convenzione possono pattuire di avvalersi di tale figura).

Orbene, in difetto di una specifica esclusione, deve ritenersi, per le ragioni sopra esposte, che tali professionisti possano godere del patrocinio a spese dello Stato, a differenza degli avvocati. Palese è quindi la violazione dell’art. 3 Cost.

5. La scelta, difficilmente comprensibile, per le cause di opposizione a decreto ingiuntivo (contrasto con l’art. 3 Cost.)

L’art. 3, comma 3, del d.l. ripropone solo la prima parte del testo dell’art. 5 comma 4 lett. A) del D.Lgs. 28/2010, da ciò dovendosi desumere che la negoziazione assistita non costituisce condizione di procedibilità della domanda né del procedimento monitorio né di quello di opposizione e ciò nemmeno dopo la pronuncia dei provvedimenti interinali.

E’ difficile comprendere le ragione di una simile scelta. Si può forse ipotizzare che il legislatore ministeriale abbia voluto evitare il dubbio interpretativo al quale ha dato luogo la norma sopra citata in tema di mediazione.

Infatti il problema che, nel silenzio della relazione illustrativa al D. Lgs. 28/2010, si è posto rispetto all’ipotesi di una controversia, soggetta a mediazione obbligatoria e proposta nelle forme del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, che non sia stata preceduta dal tentativo di conciliazione, è quello di stabilire quale parte, tra opponente ed opposto, abbia l’onere di promuovere il giudizio di cognizione, una volta che vi sia stata la decisione sulla provvisoria esecuzione o, più correttamente, se la mediazione costituisca condizione di procedibilità della domanda monitoria o della azione di cognizione[19].

Se anche la ratio della norma in esame fosse quella sopra indicata, essa non è sufficiente a giustificare la evidente diversità di disciplina che si determina a seconda che per la controversia, proponibile nelle forme del rito monitorio, sia prevista, in base alla materia su cui verte, la mediazione piuttosto che la negoziazione assistita come condizione di procedibilità.

La medesima considerazione vale rispetto alla eventualità che la controversia, pur soggetta a negoziazione assistita, venga proposta nelle forme del giudizio monitorio o in quelle del giudizio ordinario, atteso che in questo caso la necessità di osservare la condizione di procedibilità dipende dalla scelta dell’attore sul rito. Non va trascurato poi che, proprio per questa ragione, l’attore potrebbe essere indotto a preferire il procedimento monitorio per evitare la fase conciliativa precontenziosa cosicchè la norma può vanificare, sotto questo specifico profilo, la finalità che la disciplina dell’art. 3 del decreto, nel suo complesso, mira a realizzare. 

La soluzione pare quindi irragionevole, e come tale in contrasto con il parametro dell’art. 3 Cost., sotto entrambi i profili sopra evidenziati.

6. Insussistenza dei presupposti della necessità ed urgenza (violazione dell’art. 77 Cost.)

La giurisprudenza costituzionale[20], mutando il proprio orientamento, da qualche anno è arrivata ad ammettere il sindacato sull'esistenza dei presupposti straordinari di necessità ed urgenza del decreto-legge, salvo ritenere, a tutela della discrezionalità politica, che la mancanza di tali requisiti deve risultare evidente. La Corte ha anche precisato che il sindacato non è precluso dalla conversione in legge, atteso che l'eventuale vizio del decreto-legge si risolve in un vizio della legge di conversione, per aver erroneamente valutato l'esistenza dei requisiti di validità in effetti non sussistenti e quindi convertito in legge un atto inconvertibile.

Secondo il giudice delle legge la evidente mancanza dei requisiti della necessità ed urgenza può essere desunta da elementi intrinseci ed estrinseci alla decretazione e tra i secondi ha elencato: in primo luogo il preambolo del decreto legge, dove è contenuta la giustificazione dei presupposti giuridici e dunque soprattutto dei requisiti di necessità ed urgenza del decreto legge stesso; in secondo luogo l’analisi tecnico normativa che l’accompagna; in terzo luogo il contesto normativo nel quale il provvedimento va inserirsi.

Nel caso di specie nel preambolo dell’intervento normativo in esame, a giustificazione dello stesso, si adduce “la straordinaria necessità ed urgenza di emanare disposizioni in materia di degiurisdizionalizzazione e adottare altri interventi per la definizione dell’arretrato civile”, senza evidenziare gradi di urgenza differenti per le diverse norme che lo compongono. Ed allora il differimento dell’efficacia delle disposizioni sulla negoziazione assistita obbligatoria di ben centocinquanta giorni rispetto al momento della pubblicazione del decreto in Gazzetta, confligge in modo palese con quella finalità ed è sufficientemente indicativa della insussistenza in esso dei presupposti previsti dall’art. 77 Cost.

 


[1] La precisazione citata nel testo non era presente nella bozza di d.l. approvata dal Consiglio dei ministri del 29 agosto 2014, la quale, anzi, prevedeva che fossero soggette a negoziazione assistita obbligatoria anche le controversie relative al codice del consumo. Tale previsione però era in contrasto con la direttiva Ue 2013/11, sull’a.d.r. dei consumatori, che dovrà essere attuata in Italia entro il luglio del 2015. In essa si stabilisce, infatti, che le parti hanno accesso alla procedura di adr senza essere obbligate a ricorrere ad un avvocato o consulente legale.    

[2] R. Caponi, La mediazione obbligatoria a pagamento, in www.judicium.it.

[3] Corte Cost. 13 luglio 2000, in Foro It, 2000, I, p.2752.

[4] Sentenza 4 marzo 1992 n.82, in www.cortecostituzionale.it.

[5] Si tratta del termine concordato dalle parti per l’espletamento della procedura che in ogni caso non deve essere inferiore ad un mese.

[6]La norma non prevede nessuna conseguenza per la mancata indicazione del termine di durata della procedura. La legge francese sulla negoziazione assistita (n.2010-1609) invece stabilisce che la convenzione sia conclusa per una durata determinata (Art. 2062, comma 2 del codice civile come modificato dalla legge) ma anche che debba indicare il termine di durata a pena di nullità (Art. 2063).

[7] Il d.l. non chiarisce da quale momento decorra il termine di cui all’art. 3, comma 2, nel caso in cui gli intimati siano più di uno ed essi ricevano l’invito in momenti diversi ma è ragionevole individuarlo nell’ultimo in ordine di tempo tra loro. 

[8]La possibilità che alla procedura possano partecipare soggetti diversi dagli avvocati delle parti è  implicitamente ammessa dal legislatore, laddove all’art. 9, comma 3 menziona “coloro che partecipano al procedimento” come categoria distinta da quella dei difensori delle parti.

[9] All’atto della conversione del D.L. 29/12/2010 n 225 (cd. Decreto mille proroghe), ad opera della legge 26 febbraio 2011 n. 10, fu inserita la norma che differiva di dodici mesi dal momento della entrata in vigore della legge di conversione la mediazione civile obbligatoria per le materie relative a circolazione stradale e liti di condominio.

[10] L’’art. 84, comma 1, lett. b), D.L. 21 giugno 2013, n. 69 (c.d. d.l. del fare), convertito, con modificazioni, dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, nell’inserire nell’art. 5 del D.lgs, un comma 1 bis, sostitutivo del comma 1 dichiarato incostituzionale, ha eliminato da esso il riferimento alle controversie in esame.

[11] La norma citata nel testo prevede che la domanda possa “essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all’impresa di assicurazione il risarcimento del danno, a mezzo lettera raccomandata con avviso di ricevimento, anche se inviata per conoscenza, avendo osservato le modalità ed i contenuti previsti all’articolo 148”.

[12] Per la soluzione negativa si veda, tra gli altri, F. Maniori, La mediazione con uno sguardo all’assicurazione, in Assicurazioni, 2010, 3, p.431 ; per quella affermativa invece: L. Dittrich, Il procedimento di mediazione nel D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, p. 12, in www.judicium.it. In giurisprudenza si è espresso per il cumulo tra le due procedure il Trib. Palermo sez. dist. di Bagheria, 20 luglio 2012, in www.ilcaso.it. Il giudice palermitano ha infatti osservato che “La raccomandata con la quale si chiede il risarcimento del danno alla compagnia di assicurazioni non è affatto diversa da tutte quelle raccomandate contenenti le più svariate richieste che normalmente precedono l’instaurazione .Come queste ultime (se relative a materie rientranti tra quelle assoggettate a mediazione obbligatoria), anche quella in tema di sinistri stradali dovrà essere seguita, in caso di silenzio o di risposta negativa del destinatario della richiesta extragiudiziale, dal procedimento di mediazione prima di potere (eventualmente) pervenirsi alla lite giudiziale.

[13] Si noti che l’art. 3, comma 2, d.l. 132/201 non richiede che l’invito sia inviato mediante raccomandata a.r., anche se postula che si tratti di missiva della cui ricezione sia possibile aver prova.

[14] Si pensi alle seguenti ipotesi: domanda, che si fondi su un contratto bancario, come tale soggetta a mediazione obbligatoria, e che sia connessa ad una domanda di condanna al pagamento di una somma fino ad euro 50.000,00 che si fondi su un contratto, non qualificabile  come bancario, con lo stesso o con altro soggetto. Ancora si pensi al caso di una domanda avente ad oggetto la costituzione o l’accertamento di un diritto reale, anch’essa assoggettata a mediazione, alla quale si accompagni una domanda di condanna al risarcimento danni per un importo fino ad euro 50.000,00, e che deve essere preceduta dalla negoziazione assistita a pena di improcedibilità.

[15]In tal modo è stata disattesa l’aspettativa di quantiavevano proposto che, al pari della versione francese, la negoziazione assistita potesse essere alternativa alla mediazione obbligatoria (si veda l’art. 13 della proposta di legge n.4376 del 25 maggio 2011 secondo il quale la parte che ha rivolto l’invito e questo non è stato accettato è dispensata dall’obbligo di conciliazione se previsto dalla legge). A ben vedere la scelta compiuta dal legislatore ministeriale era imposta dalla necessità di osservare la direttiva ue 52/2008 sulla mediazione civile e commerciale nelle controversie transfrontaliere, che, ai sensi del considerando n. 8, è stata assunta a riferimento per la definizione della disciplina di cui al D. Lgs. 28/2010. Negoziazione assistita e mediazione non sono infatti tra loro assimilabili, dal momento che solo nella seconda vi è l’intervento di un organo terzo e imparziale con la funzione di facilitare la conciliazione. 

[16] La possibilità di cumulo delle due forme di a.d.r è destinata a venir meno qualora la disposizione che prevede la mediazione obbligatoria non dovesse essere reiterata al termine del periodo di quattro anni successivi alla data di entrata in vigore della L.9 agosto 2013, n.98.

[17] L’art. 10 di tale testo normativo stabilisce infatti che «Il patrocinio è, altresì, esteso ai procedimenti stragiudiziali, alle condizioni previste dal presente decreto, qualora l’uso di tali mezzi sia previsto come obbligatorio dalla legge ovvero qualora il giudice vi abbia rinviato le parti in causa».

[18] Per un esame dettagliato della problematica sia consentito rinviare a M.Vaccari, Mediazione finalizzata alla conciliazione e patrocinio a spese dello Stato, in www.ilcaso.it.

[19]La tesi secondo cui il mancato esperimento della mediazione determinerebbe l’improcedibilità del ricorso monitorio è stata sostenuta in giurisprudenza da: Trib. Varese, ord. 18 maggio 2012 (pronunciata all’atto della assegnazione alle parti del termine per proporre la mediazione), in Giur. It. 2012, p.2620 con nota adesiva di A. Tedoldi, Mediazione obbligatoria e opposizione a decreto ingiuntivo.  Per la tesi secondo cui tale conseguenza si produrrebbe invece sulla domanda di opposizione si veda: M. Gasperini, Rapporti tra mediazione e giudizio contenzioso nel d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, in www.judicium.it.

[20]Sent. 23 maggio 2007 n.171 e sent. 30 aprile 2008, n,128, entrambe in www.cortecostituzionale.it

7 ottobre 2014
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