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Trump ed i giudici:
gli Stati Uniti fra politica e Costituzione
Osservatorio internazionale
Trump ed i giudici: gli Stati Uniti fra politica e Costituzione
di Luigi Marini*
Legal adviser Permanent Mission of Italy to the U.N.
L’ordine esecutivo in tema di immigrazione e la decisione di appello tra Costituzione, diritti e politica

1. I giudici di appello del Ninth Circuit statunitense, collocato in California e competente anche per lo Stato di Washington, hanno assunto, il 9 febbraio 2017, una decisione importante, dichiarando non sufficientemente fondata la richiesta del Governo degli Stati Uniti (di seguito l’Amministrazione) di sospendere in via d’urgenza gli effetti della decisione sfavorevole emessa dal giudice James L. Robart di Seattle (causa n. 17/35105). Il tutto dopo poco più di dieci giorni da quando, il 27 gennaio 2017, il presidente Trump ha firmato un ordine esecutivo che modificava le regole in materia di immigrazione e poneva limiti all’ingresso negli Usa di persone provenienti da o aventi visto d’ingresso in sette Paesi specificamente individuati.

2. Sarebbe interessante comprendere come mai la decisione di introdurre misure restrittive tanto delicate sul piano dei principi e complesse su quello dell’applicazione non sia stata accompagnata dal necessario spazio di analisi e di riflessione e dalla dovuta considerazione per la retroattività delle nuove disposizioni. In Italia abbiamo imparato a caro prezzo quali sono le implicazioni delle “norme annuncio” e quali i rischi di soluzioni che mirano a soddisfare le aspettative immediate di una parte dell’elettorato più che cercare risposte “sostenibili”. Anche i commentatori americani non hanno mancato di evidenziare come l’ordine esecutivo «sia stato scritto in modo approssimativo e applicato in modo caotico», tanto che l’Amministrazione ha espresso informalmente l’intenzione di fare marcia indietro ed escludere dal divieto d’ingresso i possessori di green card e i passeggeri in transito.

Sta di fatto che i giudici di San Francisco hanno ritenuto che neppure in sede di impugnazione l’Amministrazione abbia saputo fornire argomenti sufficienti a contrastare la decisione del primo giudice, che aveva disconosciuto la legittimità e la fondatezza dell’ordine esecutivo presidenziale. A questo proposito merita anticipare che la decisione di appello ha dichiarato priva di rilevanza nella causa l’affermazione secondo cui l’Amministrazione avrebbe inteso rimodulare l’ordine presidenziale alla luce dei rilievi del giudice Robart.

3. L’importanza della decisione che stiamo esaminando deriva da molteplici fattori, quali l’autorità che ha emanato l’ordine esecutivo impugnato, la ricaduta di quell’ordine su principi di ordine costituzionale, le conseguenze dirette sui diritti individuali e, non da ultimo, le forme con cui l’ordine è stato emanato. Non è possibile affrontare in unico contesto problematiche così numerose e complesse, ma l’esame della motivazione della decisione offre da solo spunti di grande interesse.

4. È bene accennare subito che i commenti alla decisione sono stati molti e di contenuto molto diverso, ma quasi tutti contengono una considerazione preoccupata per i rischi di un conflitto fra poteri che potrebbe indebolirli entrambi. I profili più delicati della vicenda sono rappresentati dalla scelta dei giudici di ritenere non superabile la violazione del due process, cui ogni persona avrebbe costituzionalmente diritto prima di subire una limitazione delle proprie libertà fondamentali; il riconoscimento giudiziale che il presidente Trump ha agito con animus contrario ai musulmani; il rischio che l’azione del sistema giudiziario possa essere considerata impropriamente “politica”.

5. Torneremo su alcuni di questi punti, ma è necessario adesso ripercorrere i passaggi essenziali della decisione partendo dalla constatazione che l’ordine esecutivo è stato contestato dai primi ricorrenti per violazione di tre emendamenti costituzionali: il primo, il quinto e il decimo. Oltre che per violazione delle disposizioni in materia di immigrazione e di non discriminazione sulla base del credo religioso.

6. I fatti sono noti e posso qui limitarmi a ricordare che i giudici di appello erano chiamati, pendente la decisione di merito, a valutare soltanto la sospensione in via d’urgenza degli effetti della decisione assunta il 3 febbraio dal giudice James L. Robart di Seattle nella causa «State of Washington et al. contro Donald J.Trump et al.» (no. c17-0141JLR)[1]. La natura provvisoria e d’urgenza della causa ha informato l’intera decisione sia nelle forme (come ricordato nel precedente commento, l’udienza è avvenuta con la partecipazione dei difensori via telefono e con pubblicità garantita dalla diretta streaming) sia nelle motivazioni.

In modo del tutto simile al nostro sistema, la Corte di appello ha ricordato che la procedura d’urgenza si articola attorno a poche domande fondamentali: se il ricorrente possa dimostrare che la domanda ha ragionevoli probabilità di successo in sede di merito; quale sia il grado di incidenza (negativa) sui beni giuridici coinvolti in caso di decisione di rigetto; quale, infine, l’interesse pubblico che sottostà la decisione di conservare o rimuovere gli effetti della prima decisione (pag.3)[2]. Parimenti, nel rigettare la tesi della mancanza di legittimazione ad agire degli Stati di Washington e Minnesota, la Corte ha ribadito (pag.9)[3] che la parte attrice davanti al primo giudice deve dimostrare: l’esistenza di un danno concreto e specifico che sia attuale o imminente; la ragionevole riconducibilità del danno alla parte convenuta; la probabilità che una decisione favorevole possa porre rimedio alla situazione di ingiustizia.

7. A parere della Corte, le parti ricorrenti contro l’ordine esecutivo presidenziale hanno soddisfatto l’onere probatorio posto a loro carico. In particolare hanno fornito adeguati argomenti circa i danni subiti dal sistema universatorio a causa del blocco degli ingressi. Inoltre, secondo la dottrina della third party standing, non solo lo Stato è legittimato a far valere tale pregiudizio, ma le università possono rappresentare in giudizio i diritti dei loro studenti. Di conseguenza, gli Stati che hanno agito contro l’ordine esecutivo erano pienamente legittimati a farlo e l’eccezione proposta dall’Amministrazione deve essere respinta.

Come si vede, la Corte di appello non ha preso in esame l’intero arco dei danni rivendicata dagli Stati attori, che includevano anche conseguenze negative per le attività produttive e, di conseguenza, per gli introiti fiscali. Ha pragmaticamente deciso di affrontare un solo profilo ritenuto assorbente e fondato.

8. Di grande rilievo sul piano concettuale e tecnico si presenta il paragrafo dedicato alla impugnabilità dell’ordine esecutivo. Sosteneva l’Amministrazione che il presidente degli Stati Uniti ha «una autorità di sospendere l’ingresso di stranieri che non è sindacabile». Tale affermazione non è stata motivata in ricorso sul solo presupposto che il potere giudiziario debba rispettare le politiche adottate in materia di immigrazione e sicurezza dalle autorità preposte, ma si è spinta a sostenere che le decisioni presidenziali in materia di immigrazione, soprattutto se motivate da ragioni di sicurezza, siano non assoggettabili a revisione neppure nel caso che risultino potenzialmente in contrasto con i diritti e le garanzie costituzionali. In altri termini, la separazione tra i poteri impedirebbe al giudiziario di «muovere una sfida costituzionale» agli atti dell’esecutivo, quale quella in oggetto.

I giudici hanno decisamente censurato tale lettura, che non trova base in alcun precedente e che, al contrario, si pone in contrasto con le prerogative riconosciute alle Corti. La giurisprudenza, infatti, ha statuito che il dovere delle Corti di interpretare la legge non può essere negato o rinunciato qualora ciò comporti un controllo che mette in discussione «l’autorità costituzionalmente riconosciuta ad uno dei tre poteri dello Stato». E questo vale anche nel caso che il controllo verta sulla disciplina fissata per i «nemici combattenti», in quanto gli organismi politici non hanno «il potere di accendere o spengere la Costituzione a loro piacimento». Tale conclusione trova fondamento in ripetute pronunce della Corte Suprema, che hanno affermato che le politiche in materia di immigrazione «sono soggette a importanti limiti costituzionali». In altri termini, spetta alle Corti verificare che il Congresso (e non solo il Presidente) abbia adottato «soluzioni costituzionalmente corrette» e spetta loro «operare un controllo sugli argomenti utilizzati a supporto dei provvedimenti legislativi o amministrativi in tutti i casi in cui i diritti costituzionali sono chiamati in causa».

Dopo avere duramente criticato l’Amministrazione ricorrente per la citazione parziale e capziosa di un precedente giurisprudenziale (pag.15)[4], i giudici chiariscono che i principi sopra ricordati non vengono meno neppure quando i provvedimenti sono motivati da ragioni di sicurezza nazionale. La Corte Suprema, infatti, ha stabilito che perfino in tempo di guerra le Corti non possono «venire meno all’obbligo di garantire la protezione che la Costituzione riconosce agli individui» e che l’esecutivo non può vantare «una libertà di scelta totalmente priva di limiti». Tali principi fondano da sempre l’azione delle Corti statunitensi, che neppure in tempo di conflitto e neppure nei casi riguardanti casi di terrorismo hanno omesso di sindacare la costituzionalità degli ordini impartiti dal potere politico in materia di immigrazione.

9. Dopo avere stabilito che lo Stato di Washington e gli altri attori (Stato del Minnesota) avevano titolo per impugnare l’ordine esecutivo e hanno soddisfatto l’onere di fornire prova delle proprie ragioni quanto ai danni subiti; e dopo avere rigettato la tesi dell’Amministrazione della mancanza in capo ai giudici di un potere di sindacare l’ordine esecutivo, la Corte passa a valutare se l’Amministrazione abbia soddisfatto l’onere di introdurre sufficienti elementi a sostegno della domanda di sospensione degli effetti della decisione del primo giudice.

È interessante notare che la motivazione si concentra sui primi due requisiti della domanda e, una volta ritenuto che l’Amministrazione abbia fallito nel supportarli con elementi adeguati, omette di proseguire l’esame dei requisiti restanti e conclude per il rigetto della domanda stessa.

10. Il primo elemento su cui l’Amministrazione non ha fornito elementi sufficienti a sostenere la propria posizione riguarda il rispetto del due process. La garanzia offerta dall’esistenza di una sede ove far valere le proprie difese, garanzia basata sul Quinto Emendamento, non si applica ai soli cittadini americani ma anche agli stranieri, inclusi quelli che non si trovano sul territorio in modo legittimo. Ma neppure per i legittimi residenti negli Usa l’Amministrazione ha saputo dimostrare che esiste la possibilità di un controllo tempestivo della posizione giuridica individuale in sede di rientro dall’estero.

In tale contesto, la Corte in sostanza rigetta entrambe le critiche sollevate all’Amministrazione alla decisione del giudice di Seattle: l’errata estensione del diritto al due process anche agli stranieri che non vantano una presenza legittima sul territorio; l’errata estensione degli effetti della decisione Robart a tutto il territorio nazionale. Sul primo punto si è detto poco sopra. Quanto al secondo, la Corte afferma che il sistema costituzionale non consente una politica in tema di immigrazione «frammentata» e che, in ogni caso, l’Amministrazione non è stata in grado di proporre una soluzione alternativa che possa funzionare per la molteplicità dei punti di accesso agli Stati Uniti.

11. Il secondo profilo riguarda la discriminazione religiosa. Affermano i giudici che il Primo Emendamento proibisce ogni legge che abbia un fondamento nella religione e non in una finalità laica. Parimenti è vietata ogni norma che contenga una qualsiasi forma di graduazione tra le religioni e invii alle persone aderenti alla religione recessiva un messaggio di estraneità rispetto alla comunità politica. Avuto riguardo a questi principi, i giudici ritengono che la formulazione dell’ordine esecutivo dia ragione agli Stati che sostengono si tratti in realtà di un divieto per i Musulmani (Muslim ban).

Viene qui introdotto in motivazione (pag.25)[5] un tema molto delicato: quello della facial neutrality di un provvedimento esecutivo e del suo rapporto con i contenuti dello stesso che si collocano “oltre” tale apparenza. Si tratta di un passaggio che ha conosciuto molte critiche da parte di coloro che non condividono l’interpetazione secondo cui i giudici possono superare la forma neutrale di un ordine presidenziale e passare a sindacarne il contenuto al fine di verificare se esso includa forme di discriminazione o di trattamento diseguale su base religiosa. Va detto che i giudici, ritenuto soddisfatto l’onere di una prima prova di discrimianzione da parte degli Stati che hanno agito davanti al primo giudice, non si sono spinti a dare una risposta definitiva alla questione e si sono limitati ad affermare che la questione è sicuramente rilevante sul piano costituzionale e sarà affrontata in sede di decisione di merito.

12. L’ultima parte della motivazione affronta il tema del bilanciamento fra gli interessi in gioco, in particolare fra i danni potenziali per i destinatari dell’ordine e l’interesse pubblico alla sicurezza. Affermano i giudici che, nonostante la decisione sfavorevole del primo giudice, l’Amministrazione non ha portato alcun elemento nuovo che dimostri la necessità di procedere con l’ordine esecutivo. Piuttosto, l’Amministrazione ha puntato tutte le carte sulla non sindacabilità dell’ordine esecutivo, così omettendo di sostenere le ragioni del provvedimento presidenziale. Al contrario, gli Stati ricorrenti hanno fornito prova di danni a diritti fondamentali delle persone, danni che per loro natura costituzionale sono “irreparabili”. È interessante come i giudici concludano che di «pubblico interesse» può parlarsi sia con riferimento alla sicurezza della nazione e dei suoi cittadini, sia, e con altrettanto rilievo, con riferimento al rispetto dei diritti costituzionali della persona (quali la libertà di spostamento, di ricongiunzione familiare, di non discriminazione). Si tratta di interessi concorrenti (la motivazione parla di interessi «in competizione») e non esiste una prevalenza assoluta che giustifichi la sospensione degli effetti della decisione del primo giudice.

13. Prima di abbandonare la motivazione non posso non soffermarmi su un dettaglio, che dettaglio non è per il lettore italiano. Nell’argomentare in ordine alla facoltà dei giudici di sindacare un ordine esecutivo in materia di sicurezza nazionale, la Corte nella nota n. 8 rigetta l’affermazione secondo cui solo il potere esecutivo ha accesso a informazioni “classificate” che possono risultare decisive per le valutazioni sul se e sul come intervenire mediante un ordine esecutivo. Afferma la Corte che negli Stati Uniti «le Corti (la Corte Suprema, le Corti di appello statali e le District Courts) ricevono regolarmente informazioni classificate come riservate e ne mantengono la riservatezza». Si tratta di un meccanismo del tutto estraneo al nostro sistema giudiziario, ma pienamente utilizzato all’interno del sistema sanzionatorio delle Nazioni Unite, dove gli Stati possono (se ritengono) trasmettere ai Comitati sanzione e all’Ombudsperson informazioni classificate; queste entrano a far parte del processo decisionale, ma non della motivazione e non sono estensibili all’esterno, neppure alla persona interessata.

14. Accennavo in apertura alla molteplicità dei commenti su una decisione così complessa tecnicamente e così delicata. Vorrei soffermarmi qui su due soli aspetti.

Ho già ricordato il tema della “neutralità esteriore” dell’ordine emesso dal potere esecutivo. Pochi giorni fa una Federal District Court della Virginia ha ripetuto il giudizio sull’esistenza di un animus anti-islamico che fonderebbe l’ordine esecutivo al di là della sua motivazione formale. Alcuni commentatori, in disaccordo con la motivazione della Corte, sostengono che è la prima volta che gli organi giudiziari entrano così espressamente in questa distinzione e si spingono a sindacare le ragioni non espresse del provvedimento esecutivo. In questo vedono il segnale di una mancanza di fiducia nel Presidente e nelle sue parole che non può che essere pericolosa per l’intero sistema, dove la fiducia reciproca fra i poteri rappresenta un elemento essenziale.

Questo profilo si lega alla questione posta dal presidente Trump allorché ha contestato ai giudici di agire in modo “politico”. A prima vista appare strano che i giudici americani siano accusati di agire politicamente. Anche senza soffermarsi sulla Corte Suprema, dove le logiche di selezione sono dichiaratamente legate alla vicinanza politica dei giudici col Presidente che li nomina a vita, sappiamo bene che le posizioni più rilevanti del sistema giudiziario sono coperte o mediante elezioni o mediante nomina da parte di una Commissione di natura politica.

Da dove nasce, dunque, l’accusa alla Corte di San Francisco di avere agito “politicamente”? Si fa notare che la motivazione della decisione giudiziale assume un connotato politico allorché decide di andare oltre la motivazione ufficiale dell’ordine esecutivo e di sindacare quello che abbiamo definito il suo animus: un animus desunto in larga misura dalle dichiarazioni politiche del Presidente e del suo staff durante e dopo la campagna elettorale.

Ma un altro aspetto viene fatto notare: la non occasionale aggressione verbale del presidente Trump verso i giudici rischia di non restare senza risposte. Dopo avere in campagna elettorale accusato un giudice di avere deciso in senso a lui sfavorevole perché di origine messicana (circostanza, tra l’altro, non vera) e dopo avere definito il giudice Robart «a so-called judge», il presidente Trump ha ripetutamente affermato che la Corte di appello con la sua decisione «improbabile» si era assunta la responsabilità di mettere in pericolo la sicurezza nazionale e che in caso di attentati era a quei giudici che i cittadini avrebbero dovuto guardare. È evidente che una così palese sfiducia e aggressione verso gli organi di controllo genera, a sua volta, un senso di sfiducia e un atteggiamento difensivo.

In Italia abbiamo sperimentato per decenni una situazione simile, pur in un contesto diverso sul piano costituzionale, politico e culturale. Credo che ciò ci renda capaci di cogliere aspetti della vicenda americana ben più di quanto siamo ostacolati in questo dalla non approfondita conoscenza del loro sistema.

Sarà interessante vedere come il rapporto fra questo potere esecutivo e il controllo giudiziario evolverà nel prossimo futuro.

* Le opinioni qui espresse sono strettamente personali e non impegnano l’Amministrazione di appartenenza



[1] Per un primo commento di questo provvedimento si veda:  Questione Giustizia, http://www.questionegiustizia.it/articolo/stato-di-washington-versus-donald-j_trump_09-02-2017.php

[3] Cfr. Nota 2

[4] Cfr. nota 2

[5] Cfr. nota 2

24 febbraio 2017
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