Rivista trimestrale
Fascicolo 4/2018
Obiettivo 1. Una giustizia (im)prevedibile?

Introduzione.
Una giustizia (im)prevedibile?

di Andrea Natale

ordinamento (s.m.) «– 1. L’atto di ordinare; operazione, o complesso di operazioni, di attività, di interventi, mediante cui si dà ordine, cioè regolare disposizione, assetto, funzionamento a qualche cosa (…). 2. L’effetto dell’ordinare; il modo con cui un ente o un complesso di enti o di elementi è ordinato, cioè collocato, disposto, oppure organizzato e regolato nel suo funzionamento (…). 3. Complesso di norme che ordinano e disciplinano una determinata istituzione o attività: ordinamento giuridico (…). 4. Istituzione, in quanto ha una sua organizzazione stabile e ben definita; anche in questa accezione, soprattutto nell’espressione ordine giuridico, che comprende in sé ogni forma di organizzazione sociale (…)»[1].

 

1. Il sistema delle fonti è esploso, la qualità delle leggi pessima, le decisioni giudiziarie imprevedibili, il diritto incalcolabile. I consociati, gli attori economici sono costantemente spiazzati e non in grado di orientare i propri comportamenti. I giudici, viceversa, governano individui, società ed economia con le loro decisioni incontrollabili, senza averne la legittimazione e in violazione del principio di separazione dei poteri.

Sempre più esplicitamente, si mette in discussione la capacità ordinante del diritto e il fatto che esso possa essere uno strumento che – formalizzando regole di condotta – sia capace di indicare ai consociati il perimetro dei loro diritti e quello dei loro doveri.

In questo contesto, ci è parso necessario riflettere su uno dei temi di questi tempi: la prevedibilità del diritto. I contributi che compongono l’obiettivo che pubblichiamo in questo fascicolo si saldano idealmente con altre riflessioni da tempo già avviate da questa rivista; si allude – tra le altre – al numero monografico che Questione giustizia ha dedicato a Il giudice e la legge[2] e all’obiettivo in cui ci si è interrogati su un tema: a cosa serve la Corte di cassazione?[3].

La complessità delle questioni consente di tracciare in questa introduzione poco più che una mappa dei contenuti che il lettore troverà nei contributi qui pubblicati.

 

2. Il fascicolo è inaugurato dalla preziosa riflessione di Paolo Grossi che – in una prospettiva storica – offre una chiave di lettura al declino della prevedibilità del diritto. Senza nostalgie da parte di Grossi, peraltro: ché il diritto prevedibile è figlio dell’illuminismo francese e dell’età della codificazione; «questo interessava assai all’imperante assolutismo giuridico, perché certezza e chiarezza rendevano inammissibile l’ignoranza e ineludibile l’obbedienza. Infatti, l’esercizio delle libertà economiche, vero perno portante di una civiltà borghese (…) esigeva la protezione efficace di uno Stato tanto forte da poter garantire la impietosa disuguaglianza fra ricchi e poveri»[4]. Evidenziandone l’evoluzione attraverso alcuni passaggi storici, Paolo Grossi segue il progressivo declino dell’assolutismo giuridico (monismo giuridico) e individua – tra altri – un passaggio rivoluzionario nell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana, che imprime nel tessuto costituzionale «una svolta pluralistica che mette definitivamente in crisi statalismo e legalismo, baluardi dell’assetto politico borghese», con una «coerente traduzione del pluralismo dal piano socio-politico a quello giuridico». Quello dei Costituenti – osserva però Grossi – non è un messaggio «anarcoide», né «anti-legalistico»; il fatto è che la Carta «si guarda bene dal ridurre il diritto a un insieme di leggi, essendo – al contrario – sommamente chiaro il nesso diritto/società con un’impostazione apertamente pluralistica»[5].

La crisi della fattispecie, il diritto imprevedibile sono, dunque, lo specchio della «incapacità dello Stato a tener dietro al movimento/mutamento di straordinarie rapidità e intensità», in un quadro in cui la complessità sociale si fa complessità (e ricchezza) giuridica.

La riflessione di Grossi si chiude – aprendo però la via agli altri contributi qui pubblicati – rilevando che «a fronte di questo logorarsi della dimensione legislativa, il salvataggio si incarna nella interpretazione, ed è naturale che l’esperienza affidi ad essa un adeguamento efficace dell’ordine giuridico (…). Al di là della politica giudici, notai, avvocati e scienziati attenti alla dinamica socio-economica, precisamente perché in approccio continuo coi fatti di vita e di essi percettori, assumono anche da noi quel ruolo protagonistico che hanno sempre avuto in assetti giuridici pluralistici».

 

3. La prima parte del contributo di Enrico Scoditti si salda idealmente alla riflessione di Grossi. Anche Scoditti individua un passaggio significativo nella comparsa sulla scena giuridica di una fonte del diritto – la Costituzione – non concepita come fattispecie: «con la comparsa della Costituzione formulata per principi ed operante quale fonte del diritto, non v’è più un limite legalistico alla giustiziabilità delle pretese soggettive (…). (… ) spetta quindi al giudice del caso concreto ricostruire la regola di giudizio, attingendo direttamente ai principi costituzionali e provvedendo al loro bilanciamento»[6]; ma è analogo – osserva Scoditti – il modo di procedere del giudice che debba decidere un caso ricorrendo a norme ordinarie formulate per clausole generali. Il contributo di Scoditti si sviluppa su due versanti; un primo versante di riflessione ha ad oggetto la stessa legittimità di simili approcci interpretativi; un secondo versante di riflessione, invece, si sofferma – nello scenario di crisi della fattispecie e di giurisdizione che argomenta muovendo da principi sulle tecniche attraverso le quali garantire la prevedibilità e la certezza del diritto (perseguendo, per usare un’immagine particolarmente efficace proposta da Scoditti, una «nomofilachia del concreto»).

L’esigenza di garantire la coerenza e la prevedibilità del diritto – anche nella sua dimensione applicativa – non può in alcun modo essere trascurata (nemmeno nella prospettiva di chi condivide il giudizio sulla crisi della fattispecie).

L’articolo di Pietro Curzio delinea le coordinate indispensabili ad affrontare in modo consapevole il tema della prevedibile applicazione del diritto (che vive nelle decisioni dei giudici e nella stratificazione dei precedenti). Qui possono essere trattati solo pochi aspetti di quella riflessione: Curzio affronta in modo particolarmente lucido le simmetriche ragioni del cambiamento e della stabilità; quanto alle prime, ricorda come il cambiamento sia talora necessitato dal mutamento di contesto normativo o culturale e sociale o anche dalla spinta che deriva dalle osservazioni critiche provenienti dalla comunità degli interpreti; quanto alle ragioni della stabilità, Curzio rimarca che, anch’esse, sono ancorate a principi di rilievo costituzionale: la tutela dell’affidamento del consociato; la possibilità per ciascuno di orientare i propri comportamenti anche in relazione alle conseguenze che potrebbero derivarne; la possibilità di prevedere l’esito di un giudizio, che costituisce componente del diritto di difesa costituzionalmente garantito; la prevedibilità e la stabilità della giurisprudenza come fattore di garanzia di un eguale trattamento dei cittadini davanti alla legge; la prevedibilità e la stabilità del diritto come precondizione di un giusto processo di durata ragionevole[7].

 

4. Quello descritto dagli autori appena citati è un delicato equilibrio; una giurisprudenza cristallizzata, stabile, indifferente all’interlocuzione con la comunità degli interpreti, impermeabile all’evoluzione della società, dell’economia, dei costumi e via seguitando non conoscerebbe la tutela aquiliana del credito, il danno biologico, la tutela aquiliana dell’interesse legittimo e molto altro ancora (basti pensare alle nuove tecnologie e ai temi di carattare bio-etico che esse sollevano in campo di diritti della persona). In altri termini: «l’ordinamento deve lasciare spazio all’evoluzione della giurisprudenza». Tuttavia, «le ragioni per il cambiamento devono essere forti, consapevoli e convincenti. Devono essere in grado di prevalere sulle ragioni della stabilità, che sono a loro volta importanti e hanno implicazioni di ordine costituzionale»[8].

 

5. Ma si pone a questo punto un interrogativo. L’affascinante riflessione di Grossi sul declino del ruolo della legge, l’attribuzione alla comunità degli interpreti e, soprattutto, al giudice di un ruolo non puramente passivo nell’interpretazione/invenzione del diritto è riscontrabile anche nell’ambito del diritto penale? e, se così è, è costituzionalmente tollerabile – e fino a che punto – l’accresciuto rilievo del momento interpretativo?

La Costituzione repubblicana – in chiave garantista – pretende che le fattispecie di reato siano previste dalla legge, determinate e irretroattive; in particolare, «la riserva di legge, nell’accezione recepita dall’articolo 25, secondo comma, Cost. (…) demanda il potere di normazione in materia penale – in quanto incidente sui diritti fondamentali dell’individuo, e segnatamente sulla libertà personale – all’istituzione che costituisce la massima espressione della rappresentanza politica: vale a dire al Parlamento, eletto a suffragio universale dall’intera collettività nazionale»[9]. Inoltre, l’articolo 27 della Costituzione pretende – al comma 1 – che la responsabilità penale sia sorretta da un coefficiente di colpevolezza ed esige – al comma 3 – che l’irrogazione di una sanzione penale sia giustificata dall’esigenza di rieducare il condannato.

Il logico corollario è che – per ritenere taluno colpevole,per ritenere necessaria la rieducazione e giustificata la pena è necessario che egli sia stato messo in grado di prevedere la conseguenza delle sue azioni. E in tal senso sono talune affermazioni della celebre sentenza della Consulta n. 364 del 1988, che evidenziano che, in un ordinamento che voglia dirsi democratico, la legittimazione del diritto penale a punire qualcuno riposa non solo sul rango primario della fonte, ma anche sulla sua prevedibile applicazione ad un certo caso: «l'ordinamento democratico (…) è tale in quanto sappia porre i privati in grado di comprenderlo, senza comprimere la loro sfera giuridica con divieti non riconoscibili ed interventi sanzionatori non prevedibili»[10].

Sennonché, sebbene con un livello di fluidità forse inferiore a quello riscontrabile in ambito civile, anche nel settore penale si registrano vari elementi di crisi del principio di legalità: il contributo di Donato Castronuovo si sofferma su questi temi, ragionando sulla «crisi della fattispecie», indagando sulle cause esogene, ma soprattutto sulle cause «endogene» di tale fenomeno; Castronuovo individua nella penetrazione di clausole generali (tanto di matrice legislativa quanto di matrice giurisprudenziale) nel perimetro della fattispecie penale un decisivo fattore di crisi della legalità penale (e, conseguentemente, un fattore di crisi per la certezza/prevedibilità del diritto). Castronuovo ripercorre alcuni esempi paradigmatici e registra – come un dato di fatto – un atteggiamento tollerante della Corte costituzionale, allorché si trova a giudicare della legittimità costituzionale di precetti in cui si ricorre a formule elastiche; il che – rileva Castronuovo – suscita perplessità, ove si consideri «la quasi assenza (…) di declaratorie di illegittimità riguardanti le condizioni di qualità della norma e la sua capacità di parlare ai destinatari»[11]. Anche il successivo contributo di Ombretta Di Giovine ripercorre svariati esempi in cui l’interprete sembra aver travalicato il testo della legge o artatamente ricostruito i fatti storici in funzione di un certo risultato interpretativo, talora giungendo a vere e proprie distorsioni interpretative (con conseguente deficit di prevedibilità/certezza del diritto); Ombretta Di Giovine rileva che si tratta di un fenomeno pressoché connaturale all’attività interpretativa (per la “natura” dell’attività interpretativa, per la “natura” del suo oggetto, per i meccanismi di funzionamento della mente umana e per l’ineliminabile presenza di fattori culturali che influenzano l’interprete). Sennonché – osserva Di Giovine, con una conclusione che spiazza il “lettore classico” del diritto penale, il quale istintivamente fatica a condividerla – «non è raro che un approccio (moderatamente) antiformalistico conduca a conclusioni più garantiste di chi argomenta a favore del cieco rispetto della littera legis, posto che la garanzia è negli occhi di chi legge il testo, piuttosto che nel testo in sé»[12].

Sempre sul terreno della prevedibilità del diritto penale – e sempre sul terreno di un rafforzamento delle garanzie per i consociati – occorre richiamare il contributo di Carlo Sotis che, dopo aver ripercorso alcuni arresti giurisprudenziali della Corte Edu in materia penale e alcuni tratti della cd. saga Taricco, si sofferma sull’innalzamento del livello di garanzie che può derivare dall’interazione tra diritto Ue, garanzie convenzionali (che hanno come fuoco di interesse la prevedibilità di conseguenze penali a fronte di un certo comportamento) e garanzie costituzionali (che impongono che il comportamento vietato sia tipizzato dal legislatore in modo determinato)[13].

La serie dei contributi “penalistici” si chiude con il saggio di Massimo Donini. Si tratta di una riflessione importante, che non può essere qui riassunta. In questa introduzione ci si può solo limitare ad evidenziare che l’autore offre al lettore una serie di strumenti metodologici utili a disvelare i casi in cui il ruolo dell’interprete rischia di farsi – o si è concretamente fatto – preponderante rispetto alla lettera della legge, con esiti che pongono in discussione la stessa tenuta del principio di legalità. Non ogni lettore concorderà con tutti gli esempi e con tutte le riflessioni proposte da Donini, ma, certo, con esse dovrà confrontarsi.

Ma – al di là dei singoli esempi proposti nel contributo – ciò che è qui opportuno rimarcare è un altro aspetto sul quale si sofferma Donini: l’ermeneutica penale può essere considerata un’operazione legittima se l’interprete si muove nel rispetto di un preciso quadro di garanzie dovute ai consociati (garanzie di conoscenza/conoscibilità della legge, del diritto e della qualificazione giuridica) che derivano dall’interazione tra la Carta costituzionale (articoli 25 e 27 Cost.) e alcune fonti sovranazionali (in particolare l’articolo 7 Conv. Edu)[14] e se l’interprete agisce nel rispetto di alcune regole deontologiche che necessariamente debbono guidare l’attività interpretativa[15].

 

6. Il rilievo che assumono nell’ordinamento le garanzie convenzionali (di cui i contributi di Sotis e Donini sono testimonianza) ha poi imposto una riflessione sulla “prevedibilità” delle decisioni della Corte Edu.

Il sistema di garanzie convenzionali si fonda – oltre che sul testo della Convenzione e dei suoi protocolli addizionali – sulla stratificazione di decisioni giurisprudenziali della Corte di Strasburgo. La giurisprudenza della Corte Edu – già a partire dal Caso Irlanda-Regno Unito (causa n. 5310/71), sentenza del 18 gennaio 1971, in un caso in cui il governo del Regno Unito lamentava il fatto che dalla decisione della Corte non sarebbero comunque discesi effetti concreti – aveva osservato che «le decisioni della Corte non servono solo a risolvere il caso per cui essa è interpellata, ma, più in generale, a chiarire, salvaguardare e sviluppare le norme della Convenzione e a contribuire alla sorte del rispetto –da parte degli Stati – degli obblighi che essi hanno assunto nella loro qualità di Alte Parti contraenti»[16].

Il che pone la questione della stabilità della giurisprudenza e della prevedibilità delle decisioni della Corte Edu. Quest’ultima si preoccupa di assicurare che, nel “costruire” la sua giurisprudenza, essa garantirà una certa stabilità giurisprudenziale; in altre parole: «la Corte non è vincolata dalle sue precedenti decisioni (…) Tuttavia, la Corte, di regola, osserva ed applica i propri precedenti, essendo ciò nell’interesse della certezza del diritto e dell’ordinato sviluppo della sua giurisprudenza (in the interests of legal certainty and the orderly development of the Convention case-law). Nondimeno, ciò non impedisce alla Corte di discostarsi da proprie precedenti decisioni se la Corte ritiene che vi siano “cogenti ragioni” per determinarsi a ciò. (…) ciò per garantire che l’interpretazione della Convenzione rifletta i cambiamenti sociali e resti in linea con le condizioni attuali»[17].

Il contributo di Maria Giuliana Civinini ragiona proprio sul “valore” che la Corte Edu attribuisce ai propri precedenti e sulle tecniche utilizzate per assicurare la certezza del diritto e per riconoscere la propria giurisprudenza consolidata (in chiave di prevedibilità delle proprie decisioni); al tempo stesso, il contributo di Civinini permette però di individuare quali siano – nel concreto formarsi della giurisprudenza di Strasburgo – i fattori di dinamismo e di evoluzione e le ricadute che quella giurisprudenza può avere negli ordinamenti statuali[18].

 

7. Una volta delineato il quadro di fondo, occorre a questo punto ragionare di come in concreto la legge positiva e l’interpretazione che ne danno gli interpreti assicurino il contemperamento – per parafrasare Curzio – delle «ragioni del cambiamento» con le «ragioni della stabilità». Il tutto in un contesto che – oramai è chiaro – attribuisce un rilievo sempre più decisivo al cd. formante giurisprudenziale: osserva Scoditti che «bisogna liberarsi dalla mistica della scoperta giurisdizionale del diritto. Quando il giudice bilancia i principi costituzionali in relazione alle circostanze del caso non rinviene un diritto preesistente, che si rispecchi nella sua decisione, ma costruisce la disciplina relativa alla singola controversia»[19]; e ciò vale non solo per il civilista: rileva provocatoriamente Donini che anche «il penalista sa bene oggi che solo i commentari dicono la verità»[20].

Ecco allora il rilievo degli altri contributi pubblicati in questo fascicolo. Martina Condorelli e Luca Pressacco definiscono il concetto di overruling, indagano sulle ricadute che esso può avere sulla posizione dei consociati, “sorpresi” da un repentino e imprevedibile mutamento di giurisprudenza e riflettono sui possibili rimedi che possono darsi nel settore civile, amministrativo e penale (tanto nella prospettiva sostanziale quanto in quella processuale) – per tutelare l’affidamento delle parti processuali (non escludendo dalla loro riflessione lo stimolante tema del prospective overruling).

Alberto Giusti e Giorgio Fidelbo indagano invece sui meccanismi che – in concreto – la Corte di cassazione ha a propria disposizione per assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge»[21]. Ambedue gli autori si soffermano sulle modifiche normative che hanno ad oggetto i rapporti tra sezioni semplici e sezioni unite della Corte di cassazione[22]; dai rispettivi punti di vista, Giusti e Fidelbo si interrogano sulle implicazioni che l’introduzione di un vincolo di coerenza tra sezioni semplici e sezioni unite riversa sul piano costituzionale (rispetto al dettato dell’articolo 101 Cost.) e sul piano del concreto funzionamento istituzionale (la percezione che ciascun giudice di legittimità ha del proprio ruolo)[23]; ambedue gli autori tendono ad escludere che i meccanismi previsti dall’articolo 374, comma 3, cpc e 618, comma 1 bis, cpp determinino una sovra-ordinazione gerarchica delle sezioni unite rispetto alle sezioni semplici, ridotte ad organi giudiziari di “bassa-cucina”; al contrario – ambedue gli autori – rilevano che l’attuale articolazione del rapporto tra sezioni unite e sezioni semplici razionalizza il sistema, riduce il disordine casistico, previene fenomeni di patologia giudiziaria; in altri termini: «l’obbligatorietà della rimessione [alle sezioni unite] non deve essere intesa come una limitazione all’interpretazione ovvero come un meccanismo burocratico, bensì come un momento di dialogo paritario tra sezioni della Corte di cassazione nella costruzione, condivisa, del precedente»[24]; si tratta di «una regola di metodo che conferisce ordine discorsivo al dinamismo nomofilattico»[25].

Ma la concreta prevedibilità del diritto – l’effettività della funzione nomofilattica – non può risultare circoscritta all’interno delle mura della Corte di cassazione: «la nomofilachia moderna non può essere che “orizzontale”, “circolare” e “cetuale”. Essa trova il naturale punto di sintesi nella Corte di cassazione, ma è promossa dai giudici di merito, i primi a confrontarsi con la fluidità sociale; e torna ai giudici di merito, che misurano gli effetti pratici della giurisprudenza di legittimità. Non le magistrature soltanto, bensì tutto il “ceto dei giuristi” fa nomofilachia. Fondamentale è il ruolo critico della dottrina, alla quale compete l’analisi delle soluzioni e l’elaborazione delle alternative»[26].

Ecco allora che si apprezza la preziosa funzione che rivestono l’attività dell’Ufficio del massimario della Corte di cassazione e del Centro di elaborazione dati della Corte di cassazione, sulla cui storia e sui cui meccanismi di funzionamento si sofferma il contributo di Enzo Vincenti[27]. Quest’ultimo – nel quadro di una riflessione ben più ampia di quella che è qui possibile restituire – evidenzia come la condivisione dei dati giurisprudenziali (anche di quelli che verranno riversati nel costituendo archivio della giurisprudenza di merito) consente (e sempre più consentirà) di rendere maggiormente prevedibile l’esito dell’attività ermeneutica (soprattutto considerando la crescente potenza degli strumenti informatici che, grazie alle raffinate architetture dei motori di ricerca, consentiranno di rendere il diritto – se non computabile – quantomeno un po’ meno incalcolabile, sino a non potersi escludere la realizzazione di una sorta di «sistema predittivo»).

 

8. Il contributo di Vincenti introduce l’ultimo tema al quale la Rivista ha inteso dedicare la propria attenzione. Si allude al tema dell’uso delle “macchine” per migliorare l’efficienza del sistema giudiziario e – ciò che qui interessa – la prevedibilità del diritto.

La rivoluzione digitale è in atto e sempre più settori della nostra esperienza quotidiana sono “controllati” – quando non dominati – da strumenti di intelligenza artificiale: algoritmi sempre più raffinati risolvono problemi, ci aiutano nelle incombenze quotidiane, ci suggerisconocosa desideriamo e, soprattutto, comunicano agli operatori economici quali potrebbero essere i nostri comportamenti futuri (prevedendo cosa desidereremo comprare, visitare, mangiare, e via seguitando).

L’efficienza di questi algoritmi predittivi si fonda sulla potenza di calcolo delle macchine, sulla loro capacità di far interagire tra loro una quantità smisurata di dati (i big data), ricavandone significati, sulla capacità di “scoprire” relazioni tra essi, individuando i dati che “caratterizzano” una persona e i successivi comportamenti che questa persona terrà. Si badi: l’algoritmo predittivo è uno strumento che ha – tra le altre – una funzione di semplificazione della realtà, sì da renderla “utilizzabile” in chiave predittiva; spesso l’algoritmo funziona anche su schemi di tipo probabilistico, sicché esso non sempre è in grado di offrire “la risposta” certa alla domanda “quale sarà il futuro comportamento di Tizio” e lo sviluppo di un certo scenario; né sarà in grado di individuare e descrivere meccanismi di condizionamento causale tra certi antecedenti e la conseguenza che l’algoritmo prevede possa verificarsi (essendo solo possibile stabilire che vi è una certa ricorrenza probabilistica della relazione tra un certo antecedente e una certa conseguenza, sì da poterne ricavare comunque una previsione)[28]. Inoltre, molti algoritmi funzionano sulla base di programmi che consentono all’elaboratore di “migliorare” progressivamente la propria efficienza (“apprendendo” dalle precedenti applicazioni l’esistenza di certe relazioni, sì da perfezionare l’efficacia delle successive elaborazioni; si tratta del cd. machine learning)[29].

È di tutta evidenza che una simile potenza di calcolo può trovare applicazione anche in campo giudiziario.

Per essere più espliciti: gli algoritmi possono avere una funzione di supporto nella valutazione del compendio probatorio (cd. algoritmi decisori) che, dunque, “guardano al passato”, applicando funzioni di calcolo (anche probabilistico) agli elementi di prova raccolti nel corso di un giudizio, sì da stabilire se una determinata ipotesi sia corroborata da elementi di prova che ne attestano la conferma «al di là di ogni ragionevole dubbio» (cd. regola B.A.R.D); gli algoritmi possono poi avere una funzione che “guarda al futuro” che, cioè, formula valutazioni prognostiche (cd. algoritmi predittivi).

Nel loro contributo, Claudio Castelli e Daniela Piana[30] ragionano sul potenziale aiuto che la rivoluzione digitale e gli strumenti di giustizia predittiva potranno garantire al sistema della giustizia. Castelli e Piana descrivono la giustizia predittiva come un insieme di«algoritmi che hanno come campo di applicazione contenuti decisionali, testi di sentenze, decreti, atti del giudice in genere, banche dati giurisprudenziali, appartenenti a sistemi anche molto diversi e distanti fra loro per sensibilità culturale. Tali algoritmi sono strutturati come funzioni i cui argomenti sono appunto tali ambiti e i cui risultati sono “probabilità” di costo, orientamento decisionale, range di penalità, range di indennizzi, ecc.»[31].

I sistemi di giustizia predittiva possono avere una pluralità di concrete applicazioni: può indirizzare gli operatori, rendendo loro noto quale potrebbe essere l’esito di una controversia (sì da indurli a rinunciare ad un contenzioso che li vedrebbe probabilmente soccombenti, con conseguente effetto deflattivo); può essere valorizzata nei sistemi di risoluzione alternativa delle controversie; può essere messa a disposizione degli operatori giudiziari, sì da consentire loro una autentica consapevolezza dei trend giurisprudenziali e favorendo la possibilità di ridurre l’errore in sede di decisione. L’applicazione di algoritmi alla pratica giudiziaria può – in definitiva – rendere più veloce la giustizia, ridurre il numero di bias in cui fatalmente rischiano di incappare i “giudici umani” e al quale sarebbero sottratti i «robogiudici»[32].

Non è uno scenario futuribile. Castelli e Piana danno conto di alcune esperienze già in atto, con aziende cd. legaltech che già mettono a disposizione dei loro clienti strumenti di giustizia predittiva, uno dei quali (il sistema Predictice)è stato anche messo a disposizione, in via sperimentale, dai giudici di due corti di appello francesi (le Corti di appello di Rennes e di Douai)[33].

La capacità di tali sistemi di offrire risultati efficaci – in termini di capacità predittiva – può, in prospettiva, condurci a spazzare via, in modo più o meno brutale e con una serie più o meno limitata di operazioni logico-matematiche, tutte le raffinate considerazioni che caratterizzano i contributi pubblicati in questo obiettivo, per poi portarci direttamente nel futuro.

Ma l’uso degli algoritmi – siano essi decisori o predittivi – da parte degli operatori giudiziari è uno scenario che, forse irreversibile (data la marcia apparentemente inarrestabile dell’evoluzione tecnologica), deve comunque essere maneggiato con grande consapevolezza e cautela.

Nella prima parte del suo contributo, Claudio Costanzi ragiona sui modelli matematici applicati alla valutazione delle prove (che, sulla base di determinate funzioni di calcolo, ben potrebbero essere governati da algoritmi) e sicuramente riconosce loro una capacità di razionalizzazione del momento del giudizio; tuttavia – avverte Costanzi – la affidabilità di tali modelli (che propongono un approccio quantitativo alla valutazione probatoria) è fortemente condizionata dalla difficoltà di tradurre in dati misurabili matematicamente gli input che dovrebbero costituire la base di calcolo dell’algoritmo decisorio: come quantificare l’evidenza probatoria P1? come misurare il valore “statistico” – e dunque il valore euristico – di una certa massima di esperienza? E – anche ammettendo di riuscire ad ottenere un risultato probabilistico di conferma di un’ipotesi d’accusa – a quale soglia statistica collocare il “ragionevole dubbio”?[34].

Tali difficoltà – in uno con l’esigenza garantista di scongiurare il rischio di costringere l’imputato «a doversi difendere da un dato statistico apparentemente invincibile e sottratto, in relazione all’accertamento del nesso causale, al rigore del ragionamento controfattuale» – inducono Costanzi a constatare il «fallimento degli approcci (esclusivamente) quantitativi» e ad auspicare la valorizzazione di quei modelli matematici unicamente come modelli euristici ai quali attribuire – al più – la valenza di dati di conferma rispetto al risultato probatorio ottenuto dal decisore tramite un metodo valutativo condotto sulla scorta della concezione qualitativa[35].

La seconda parte della riflessione di Costanzi ruota attorno agli algoritmi predittivi applicati alle decisioni giudiziarie, dando conto di alcune esperienze straniere in cui essi sono stati già concretamente sperimentati[36]: Costanzi ritorna sull’algoritmo già sviluppato in Francia (Predictice, oggetto di considerazione anche da parte di Castelli e Piana e sul quale poi si soffermano anche Barbaro e Gaboriau), l’algoritmo elaborato dall’University College of London per prevedere l’esito di decisioni che la Corte Edu avrebbe adottato in caso di lamentate violazioni degli articoli 3, 6 e 8 della Convenzione (algoritmo che ha avuto una capacità predittiva esatta nel 79% dei casi poi esaminati dalla Corte) e, soprattutto, l’algoritmo già concretamente usato da alcune corti statunitensi denominato Compas (Correctional offender management profiling for alternative sanctions)[37].

Quest’ultimo caso merita una riflessione lievemente più approfondita già in questa introduzione[38]: si tratta di un algoritmo elaborato per la previsione su base statistica della probabilità di recidiva relativa ad una persona (principalmente nella prospettiva di adottare decisioni che lo riguardano nella fase del trattamento penitenziario e dell’accesso a misure alternative alla detenzione). L’applicazione dell’algoritmo Compas ha comportato il diniego ad un cittadino (Loomis) della misura della libertà vigilata; nel contenzioso che ne è scaturito, la Corte suprema del Wisconsin ha escluso che fosse possibile per la difesa di Loomis prendere in visione la struttura dell’algoritmo (trattandosi di prodotto protetto da diritti di proprietà intellettuale) e ne ha ammesso anche l’uso in via giudiziaria, avvertendo però che l’esito dell’algoritmo predittivo – avendo un rilievo statistico – non può costituire l’unico criterio decisorio, essendo diritto dell’imputato quello di avere una decisione individualizzata[39].

Il caso Loomis è un caso che, in modo paradigmatico, squaderna molti dei problemi che l’applicazione di algoritmi predittivi in sede giudiziaria può sollevare. Ci limitiamo ad enumerare alcuni dei problemi che la loro applicazione può sollevare (e che sono oggetto di attenta considerazione nei contributi di Clementina Barbaro[40], Antoine Garapon[41] e Simone Gaboriau[42] che pubblichiamo in questo fascicolo):

(a)    il risultato fornito dagli algoritmi predittivi è necessariamente influenzato dalla qualità dei dati che vengono posti come input; ne discende che è indispensabile prevedere meccanismi che assicurino: (a.1) la qualità del dato; (a.2) l’indipendenza della fonte da cui provengono i dati; (a.3) l’indipendenza dell’autorità che raccoglie i dati; (a.4) l’accessibilità a tutti dei dati posti come input dell’algoritmo[43];

(b)    è necessario scongiurare il rischio che l’algoritmo possa avere un esito discriminatorio fondato su dati personali sensibili, tra cui la razza e l’estrazione sociale (come è stato evidenziato in alcuni studi americani proprio con riferimento a Compas e a strumenti simili)[44]; si è osservato che «i sistemi automatizzati affermano di valutare tutti gli individui allo stesso modo, evitando così le discriminazioni. Possono garantire che alcuni datori di lavoro non basino più le assunzioni e i licenziamenti sui sospetti o pregiudizi. Ma sono gli ingegneri del software a costruire insiemi di dati estratti dai sistemi di punteggio; a definire i parametri delle analisi di data mining; a creare i cluster, i collegamenti, gli alberi decisionali applicati; a generare i modelli predittivi applicati. I pregiudizi e i valori umani sono incorporati in ogni singola fase dello sviluppo. L’informatizzazione può semplicemente trasferire la discriminazione più a monte»[45]; analoghi rischi di discriminazione si potrebbero ovviamente determinare anche per gli algoritmi di giustizia predittiva[46];

(c)    la verificabilità o meno della struttura dell’algoritmo; un algoritmo ha una sua struttura che non è neutra; come appena detto, nel concepire l’architettura di un algoritmo, il programmatore fa delle scelte che, necessariamente, influenzano il risultato dell’operazione computazionale; il programmatore può fare degli errori di progettazione; un algoritmo la cui struttura sia protetta da diritti di proprietà intellettuale e non open source è sottratto alla possibilità di controllo, verifica e confutazione da parte della parte processuale e, più in generale, della comunità degli utenti[47]; ciò comporta non pochi problemi, tanto sotto il profilo della validazione dell’affidabilità scientifica del risultato che l’algoritmo restituisce, quanto sotto il profilo del diritto di difesa; si ritiene, pertanto, indispensabile che – laddove si voglia davvero fare un uso processuale di algoritmi predittivi da parte del sistema giudiziario (che è un sistema per sua natura pubblico) – nessun segreto possa essere posto sull’architettura degli algoritmi e dei dati che lo alimentano; si deve poi elaborare un meccanismo che assicuri anche l’indipendenza di chi ha elaborato l’algoritmo (che senso ha costituzionalizzare l’indipendenza del giudice e la sua soggezione solo alla legge se non si coltiva analoga pretesa a chi elabora uno strumento decisorio di simile portata?);

(d)   l’algoritmo – anche ove usato non come strumento decisorio esclusivo, ma come mero supporto alla decisione del giudice – richiede formazione; è dunque indispensabile formare il personale giudiziario che potrebbe doversene avvalere;

(e)    l’algoritmo predittivo – muovendo da una elaborazione della giurisprudenza e dei casi precedenti – può indicare non “il risultato” esatto di una certa controversia, ma il suo possibile esito, evidenziando quali siano le linee giurisprudenziali prevalenti e quali gli esiti concreti che si sono dati in casi simili; ciò, però, comporta più di un rischio: (e.1) l’algoritmo non è in grado di “riconoscere” che quello a lui sottoposto non è un caso simile; vi sono delle singolarità che un decisore umano, forse rileverebbe e che lo porterebbero ad operare un distinguishing; l’algoritmo non è progettato per prevedere questa evoluzione; (e.2) per la stessa ragione, l’algoritmo può favorire quello che Garapon – nell’intervista qui pubblicata – chiama come effetto moutonnier (effetto pecora nel gregge): è concreto, in altri termini, il rischio di indurre il giudice pigro ad adagiarsi sulla proposta dell’algoritmo senza assumere su di sé l’autentica responsabilità del giudizio che egli emette[48]; (e.3) per la stessa ragione, l’uso di algoritmi può favorire una cristallizzazione della giurisprudenza, rendendola meno sensibile ai cambiamenti sociali (e, di fatto, rendendoli meno probabili).

Le criticità ora segnalate non sono estranee alla riflessione pubblica, come del resto testimoniato dai contributi qui pubblicati e dalla recente adozione da parte del Cepej della prima Carta etica europea sull'uso dell'intelligenza artificiale (AI) nei sistemi giudiziari[49].

Ma, nonostante tutte le “resistenze” culturali che si possono coltivare al riguardo, «la questione non è di essere a favore o contro la giustizia predittiva: “lei” è lì, e non sparirà tanto presto dal nostro orizzonte, perché è integrata al mercato, attesa dai nostri contemporanei e, soprattutto, è il risultato di una convergenza tra scienza, tecnica e giustizia. (…) è per questo che è preferibile, non negare in blocco la sua rilevanza, ma recensire le molteplici difficoltà che essa pone e che possono essere di natura epistemologica, politica o giuridica»[50].

 

9. Il “fattore umano”, il giudizio di un uomo non è però totalmente surrogabile da una macchina, come confermato dal fatto che perfino sistemi di lavoro concepiti su base quasi esclusivamente algoritmica demandano il compimento di singole specifiche attività ad operatori umani (che risultano più efficienti delle macchine nel compimento di alcune operazioni intellettuali che richiedono una sensibilità valutativa tipicamente umana e che sono necessarie per il funzionamento dell’algoritmo); qui, il sistema, paradossalmente è capovolto: non è l’algoritmo al servizio dell’uomo, ma l’uomo al servizio dell’algoritmo[51]; ma – pur nella paradossalità dell’esempio – resta il fatto che le stesse macchine riconoscono che, dell’uomo, non si può fare a meno. E si prescinde volutamente da ogni considerazione etica (aspetto che, però, è imprescindibile, sebbene non possa essere qui trattato).

L’ineliminabilità della componente umana nel momento del giudizio rende ovviamente quest’ultimo fallibile e, talora, imprevedibile. Ecco allora che, in conclusione, è forse possibile seguire l’ideale parabola che sarà percorsa in questo obiettivo: pubblichiamo qui contributi che attraversano il tema della prevedibilità con riferimento al diritto civile, al diritto penale, alla Convenzione Edu, oltre che con riferimento ai meccanismi di funzionamento di chi – la Corte di cassazione – dovrebbe garantire la prevedibilità del diritto; e – come visto – si tenterà di ragionare su un’ulteriore fascinazione contemporanea: l’intelligenza artificiale applicata alla giustizia, gli algoritmi e la giustizia predittiva.

Il filo rosso che crediamo si debba scorgere tra i vari contributi che compongono questo fascicolo è il seguente: non si possono ignorare le «ragioni della stabilità»; lo esigono elementari esigenze di garanzia (che – pur in modo diverso – si danno sia nel settore civile, sia nel settore penale), la necessità di assicurare l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, la necessità di consentire a ciascuno di orientare i propri comportamenti anche in relazione alle conseguenze che ne possono derivare. E in questa prospettiva è doveroso che la giurisdizione si interroghi sul come assicurare la prevedibilità del diritto (di qui il rilievo dei ragionamenti sui concreti meccanismi di funzionamento della nomofilachia e sugli strumenti – anche tecnici – che possono aiutare la giurisdizione ad essere più prevedibile).

Ma, per contro, non si possono ignorare nemmeno le «ragioni del cambiamento»: è necessario evitare – come avverte Grossi (con riferimento alla codificazione francese post-rivoluzionaria, ma con riflessioni che valgono anche per l’oggi) – che la prevedibilità del diritto sia solo lo strumento che viene utilizzato per «poter garantire la impietosa disuguaglianza fra ricchi e poveri», in una visione fortemente riduttiva di una realtà sociale e giuridica di straordinaria ricchezza e complessità.

E, dunque, quando è la complessità della realtà ad imporlo, i giudici – che, come ricorda Grossi, sono (con avvocati e notai) «in approccio continuo coi fatti di vita e di essi percettori» – hanno il dovere di garantire il rispetto delle promesse costituzionali; ricordando che la Costituzione è una polemica non solo contro il tragico passato pre-repubblicano, ma – come insegna l’articolo 3 – anche una «polemica contro il presente, contro la società presente. (…) Dà un giudizio, la Costituzione – un giudizio polemico – contro l’ordinamento sociale attuale, che bisogna modificare attraverso questo strumento di legalità, di trasformazione graduale, che la Costituzione ha messo in mano ai cittadini italiani. Ma non è una Costituzione immobile, che abbia fissato un punto fermo, è una Costituzione che apre le vie verso l’avvenire. (…) è una Costituzione rinnovatrice, progressiva, che mira alla trasformazione di questa società»[52].

E per portare avanti una simile sfida – quella di contemperare le ragioni del cambiamento con quelle della stabilità – servono sguardo attento sulla realtà, rigore tecnico, intelligenza interpretativa, indipendenza, onestà intellettuale e, talora, anche coraggio civile. Una macchina, forse, non basta; anche se intelligente, prevedibile e veloce.

[1] Ordinamento, Treccani, Vocabolario on line.

[2] Questione giustizia trimestrale, n. 4/2016, www.questionegiustizia.it/rivista/2016-4.php.

[3] A cosa serve la Corte di cassazione? Questione giustizia trimestrale, n. 3/2017, www.questionegiustizia.it/rivista/2017-3.php.

[4] In questo fascicolo, cfr. P. Grossi, Storicità versus prevedibilità: sui caratteri di un diritto pos-moderno, § 3.

[5] Id., Storicità versus prevedibilità, cit., § 7.

[6] In questo fascicolo, cfr. E. Scoditti, Giurisdizione per principi e certezza del diritto, § 1.

[7] In questo fascicolo, cfr. P. Curzio, Il giudice e il precedente, §§ 6-8.

[8] Id., Il giudice e il precedente, cit. § 6.

[9] Cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 230 del 2012, considerato in diritto, punto n. 7. Per una particolare attenzione alla qualità della fonte delle norme penali, v. G. Leo, Le trasformazioni della legalità penale nel sistema multilivello delle fonti, Questione giustizia trimestrale, 4/2016, pp. 161 ss., www.questionegiustizia.it/rivista/pdf/QG_2016-4_13.pdf.

[10] Corte costituzionale, sentenza n. 364 del 1988, considerato in diritto, punto n. 21.

[11] In questo fascicolo, cfr. D. Castronuovo, Clausole generali e prevedibilità delle norme penali §§ 2-4.

[12] In questo fascicolo, cfr. O. Di Giovine, Salti mentali. Analogia e interpretazione nel diritto penale, § 10. Al riguardo ci si permette di evidenziare che una simile affermazione – che implica un allentamento del principio di legalità – possa essere condivisa sul piano dei principi costituzionali solo ove l’approccio (moderatamente antiformalistico) si rivolga in favor rei.

[13] In questo fascicolo, cfr. C. Sotis, Ragionevoli prevedibilità e giurisprudenza della Corte Edu, § 4.2.

[14] In questo fascicolo , cfr. M. Donini, Fattispecie o case law? La “prevedibilità del diritto” e i limiti alla dissoluzione della legge penale nella giurisprudenza, § 17.

[15] Cfr. M. Donini, Fattispecie o case law?, cit., § 18.

[16] Cfr. Corte Edu, Caso Irlanda-Regno Unito (causa n. 5310/71), sentenza del 18 gennaio 1971, punto 154 della decisione; traduzione di chi scrive.

[17] In tal senso, Corte Edu, caso Cossey c. Regno Unito, ric. 10843/84, sentenza del 27 settembre 1990, paragrafo 35 (traduzione di chi scrive).

[18] In questo fascicolo, cfr. M.G. Civinini, Il valore del precedente nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo.

[19] Cfr. E. Scoditti, Giurisdizione per principi e certezza del diritto, § 3.

[20] Cfr. M. Donini, Fattispecie o case law?, cit., § 15.

[21] Articolo 65 Rd n. 12 del 1941, ordinamento giudiziario. P. Curzio, Il giudice e il precedente, cit., § 7, esattamente osserva che la formula legislativa – menzionando «l’esatta osservanza» in modo distinto dalla «uniforme interpretazione» – dà per presupposto che, da una certa disposizione, possano essere ragionevolmente tratte più interpretazioni (tutte plausibili e “non necessariamente inesatte”).

[22] Si allude alla previsione dell’articolo 374 cpc, come modificato con d.lgs n. 40 del 2006 e a quella dell’articolo 618, comma 1 bis, cpp, come novellato dalla legge n. 103 del 2017.

[23] In questo fascicolo, cfr. A. Giusti, Il precedente nel rapporto tra sezioni unite e sezioni semplici: l’esperienza della Cassazione civile; G. Fidelbo, Il precedente nel rapporto tra sezioni unite e sezioni semplici: l’esperienza della Cassazione penale.

[24] Cfr. G. Fidelbo, Il precedente, cit., § 3.5.

[25] Così – citato da A. Giusti, Il precedente, cit., § 2 – si esprime G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in www.penalecontemporaneo.it/upload/CANZIO_2017a.pdf , p. 6.

[26] Così G. Canzio, Nomofilachia e diritto giurisprudenziale, in Contratto e impresa, n. 2, 2017, p. 368, citato da P. Curzio, Il giudice e il precedente, cit., § 8.

[27] In questo fascicolo, cfr. E. Vincenti, Massimazione e conoscenza della giurisprudenza nell’era digitale. V. anche, C. Di Iasi, La fata ignorante (a proposito di Ufficio del Massimario e funzione di nomofilachia), Questione giustizia trimestrale n. 3/2017, pp. 82 e ss., www.questionegiustizia.it/rivista/pdf/QG_2017-3_13.pdf e V. Di Cerbo, Banche dati di giurisprudenza, nomofilachia e trasparenza dell’attività giurisdizionale. L’esperienza del Ced della Corte di cassazione, Questione giustizia trimestrale n. 3/2017, pp. 93 e ss, www.questionegiustizia.it/rivista/pdf/QG_2017-3_14.pdf.

[28] Sottolineano questo aspetto, A. Garapon-J. Lassègue, Justice digitale, Puf, Paris, 2018, pp. 224 ss.

[29] Per alcune riflessioni sul cd. apprendimento automatico, cfr. E. Finn, Che cosa vogliono gli algoritmi. L’immaginazione nell’era dei computer, Einaudi, Torino, 2017, pp. 194 ss.; M. Tegmark, Vita 3.0. Essere umani nell’era dell’intelligenza artificiale, Cortina, Milano, 2018, pp. 101 ss.

[30] Cfr. in questo fascicolo, C. Castelli - D. Piana, Giustizia predittiva. La qualità della giustizia in due tempi, già pubblicato su Questione giustizia on line, 15 maggio 2018, www. questionegiustizia.it/articolo/giustizia-predittiva-la-qualita-della-giustizia-in-due-tempi_15-05-2018.php.

[31] I due autori aggiungono che tali algoritmi funzionano applicando «sofisticate tecnologie sia con finalità di carattere analitico/induttivo (si scoprono pattern decisionali o pattern comportamentali analizzando e processando dati che riguardano casi e decisioni già avvenuti) sia con finalità prospettico predittivo (si individuano propensioni e su questa base vengono valutate le probabilità con le quali si può prevedere che la decisione del giudice – in caso di soluzione giudiziale delle controversie – o del mediatore – in caso di attivazione di meccanismi di ADR – converga su un punto che possiamo definire focale)»; C. Castelli - D. Piana, Giustizia predittiva, cit. § 1.

[32] M. Tegmark, Vita 3.0, cit., pp. 143 ss. Sui bias in cui rischia di incappare il “giudice umano” è fondamentale la lettura di A. Forza, R. Rumiati, G. Menegon, Il giudice emotivo, Il Mulino, Bologna, 2017.

[33] Sperimentazione i cui esiti sono considerati in questo fascicolo da S. Gaboriau, Libertà e umanità del giudice: due valori cardinali della giustizia. La giustizia digitale permetterà la fedeltà a questi valori? Qualche riflessione a partire dall’esperienza francese.

[34] Cfr. in questo fascicolo, C. Costanzi, La matematica del processo: oltre le colonne d’Ercole della giustizia penale, §§ 1-6.

[35] Id., La matematica, cit. § 6.

[36] Id., La matematica, cit. §§ 7 ss.

[37] Id., La matematica, cit. § 7.

[38] Rimandando per approfondimenti al contributo di Costanzi e ai riferimenti bibliografici da lui proposti.

[39] State v. Loomis, Wisconsin Supreme Court, 2016. Per ulteriori riflessioni e per approfondimenti e riferimenti bibliografici, si rimanda al contributo di Costanzi.

[40] Cfr. in questo fascicolo, C. Barbaro, Uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari: verso la definizione di principi etici condivisi a livello europeo?

[41] Cfr. in questo fascicolo, A. Garapon, Ti faresti giudicare da un algoritmo (intervista, a cura di E. Fronza-C. Caruso).

[42] Cfr. in questo fascicolo, S. Gaboriau, Libertà e umanità del giudice, cit.

[43] Non è ovviamente qui possibile trattare tutte le implicazioni che si danno in tema di tutela della privacy e di “trattamento” di una simile mole di dati da parte di un’autorità pubblica.

[44] Cfr. S. B. Starr, Evidence-Based Sentencing and the scientific rationalization of discrimination, in Standford Law Review, 2014, pp. 803 ss. (citato da Costanzi) e la relazione di Pro Publica sul pregiudizio razziale nel software di predizione del recidivismo: www.propublica.org/article/machine-bias-risk-assessments-in-criminal-sentencing , citata da M. Tegmark, Vita 3.0, cit., p. 144.

[45] F. Pasquale, The black box society: the secret algorithms that control money and information, Harvard University Presso, Cambridge (Mass), 2015, citato in E. Finn, Che cosa vogliono gli algoritmi, cit., p. 9.

[46] Anche se – osserva ironicamente Garapon – il diritto penale d’autore era già stato “scoperto” prima dell’avvento della giustizia digitale…

[47] K. Freeman, Algorithmic injustice: how the Wisconsin Supreme Court Failed to protect due process rights in State v. Loomis, in North Carolina Journal of Law & Technology, XVIII, 2016, pp. 75 ss., propone «di trasformare Compas da property algorithm a open-source algorithm che i difensori possano analizzare e utilizzare autonomamente» e di introdurre «un processo di verifica in cui un supervisore esterno alla società effettui costanti controlli sul sistema per garantirne precisione e funzionamento appropriato» [citato da Costanzi, La matematica, cit., nt. 127].

[48] V. anche A. Garapon-J. Lassègue, Justice digitale, Puf, Paris, 2018, pp. 279 ss.

[49] Per cui si rimanda al contributo di C. Barbaro pubblicato in questo fascicolo, nonché a C. Barbaro, Cepej, adottata la prima Carta etica europea sull'uso dell'intelligenza artificiale (AI) nei sistemi giudiziari, Questione giustizia on line, 7 dicembre 2018, reperibile all’indirizzo www.questionegiustizia.it/articolo/cepej-adottata-la-prima-carta-etica-europea-sull-uso-dell-intelligenza-artificiale-ai-nei-sistemi-giudiziari_07-12-2018.php.

[50] A. Garapon-J. Lassègue, Justice digitale, cit., p. 220 (traduzione di chi scrive).

[51] cfr. E. Finn, Che cosa vogliono gli algoritmi, cit., pp. 146 ss.

[52] Così P. Calamandrei, Discorso sulla Costituzione agli studenti milanesi, 26 gennaio 1955.

Fascicolo 4/2018
Editoriale
di Renato Rordorf
Obiettivo 1
Una giustizia (im)prevedibile?
di Andrea Natale
di Paolo Grossi

In questa riflessione, l’Autore ragiona sulla storicità e sulla fattualità del diritto, inseparabilmente intriso degli interessi e dei valori che si agitano nella società. In tale prospettiva, la certezza del diritto – e la sua prevedibilità – possono essere strumentalizzate a fini di conservazione di determinati assetti economici e sociali. L’Autore attraversa varie tappe storiche e individua nell’entrata in vigore della Costituzione repubblicana un passaggio di fase, in cui si riconosce il nesso diritto/società con una impostazione apertamente pluralistica del fenomeno giuridico. Di qui la centralità del ruolo degli interpreti, in approccio continuo coi fatti di vita e di essi percettori

di Enrico Scoditti

La diretta applicazione da parte dei giudici comuni dei principi costituzionali, laddove manchi la disciplina legislativa del caso, solleva interrogativi sul piano della prevedibilità del diritto e del peso degli orientamenti soggettivi di valore, interrogativi riconducibili al più ampio dibattito su democrazia e costituzionalismo. Quando il giudice risolve la controversia mediante il bilanciamento dei principi costituzionali in relazione alle circostanze del caso, o mediante la concretizzazione di clausole generali, si appella al bilanciamento ideale o all’ideale di norma contenuto nella clausola generale. Allo scopo di garantire la sicurezza giuridica, quale elemento fondamentale dello Stato di diritto, deve riconoscersi che, in sede di giurisdizione per principi o per clausole generali, è operante anche nei sistemi di civil law la regola dello stare decisis. Un esempio di diritto del caso concreto, dove trova applicazione la regola della vincolatività del precedente giudiziario, è quello del contratto iniquo e gravemente sbilanciato in danno di una parte.

di Pietro Curzio

Dopo aver posto alcune premesse, l’Autore rileva che è lo stesso ordinamento – nell’attribuire alla Corte di cassazione il compito di assicurare «l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge» – a riconoscere che, di una stessa disposizione possono essere date più interpretazioni; di qui, il rischio di imprevedibilità delle decisioni. L’Autore prende allora in considerazione le «ragioni del cambiamento» e le «ragioni della stabilità», evidenziando come entrambe rispondano ad esigenze di rilievo costituzionale, soffermandosi, infine, sugli strumenti ordinamentali che possono garantire il delicato punto di equilibrio che la giurisdizione deve riuscire ad individuare.

di Donato Castronuovo

L’Autore propone alcune variazioni sul tema della crisi della fattispecie penale, sia sul piano del formante legale sia su quello del formante giurisprudenziale, in relazione, rispettivamente, a clausole generali recate da disposizioni di legge oppure a clausole contenute in regulae iuris di origine giudiziale. Gli effetti prodotti dalle clausole generali sulla accessibilità e prevedibilità delle norme penali sono esaminati, attraverso due esempi, in funzione dell’evoluzione della giurisprudenza sovranazionale e di quella della Corte costituzionale.

di Ombretta Di Giovine

L’Autrice affronta il tema dell’interpretazione penalistica in una prospettiva aperta a saperi esterni, ed evidenzia la difficoltà di distinguere l’interpretazione, analogica, dall’analogia in senso stretto. Avvalendosi del richiamo a pronunce della Corte di cassazione a sezioni unite, cerca di dimostrare come i maggiori rischi di arbitrio si annidino peraltro non tanto nel mancato rispetto del testo (dai confini non previamente definibili), quanto nell’omessa o parziale esplicitazione delle premesse valoriali del ragionamento giuridico. Dichiara infine una cauta apertura verso l’intuizione del giudicante nei soli (seppur sempre più numerosi) casi di “dilemma”, non risolvibili attraverso gli strumenti tradizionali della deliberazione e della razionalità di scopo.

di Carlo Sotis

Queste pagine hanno ad oggetto gli effetti del test di ragionevole prevedibilità della giurisprudenza Cedu sull’art. 7 e si compongono di tre parti. In una prima si riassumono i vari criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo per effettuare il test. In una seconda si propone una riflessione su luci e su un’ombra proiettate dalla ragionevole prevedibilità convenzionale. In una terza si avanza l’ipotesi che, accanto a quella “classica”, si affaccino due nuove ragionevoli prevedibilità.

di Massimo Donini

Lo studio analizza la tenuta di una possibile sostituzione della fattispecie mediante il case law, escludendo che si tratti di una alternativa possibile, essendo entrambi componenti essenziali del sistema giuridico. Vengono individuate le condizioni del diritto giurisprudenziale legittimo in diritto penale nell’attività di concretizzazione e applicazione della legge ai casi, muovendo da una rinnovata elaborazione del rapporto tra disposizione e norma, fondamentale anche per accertare i procedimenti analogici occulti, per i quali si definisce uno specifico test di verifica nel quadro di una ridefinizione del procedimento analogico in un quadro di teoria generale del diritto, e non solo dei distinti doveri ermeneutici specifici del penalista. La possibilità che il diritto giurisprudenziale legittimo, in parte negli hard cases, approdi all’enucleazione di casi-norma, e non solo a esempi applicativi nuovi o nuove interpretazioni in astratto della legge, produce l’esigenza di una disciplina o considerazione differenziata del parametro della prevedibilità, per l’efficacia retroattiva o solo ex nunc delle nuove evoluzioni o dei mutamenti intervenuti. I distinti momenti di irretroattività oggettiva o di scusabilità soggettiva per le innovazioni imprevedibili sono infine declinati sulla base degli articoli 7 Cedu, 27, co. 1, Cost. e 5 cp. Conclude lo scritto la proposta di sei regole di deontologia ermeneutica penale.

di Maria Giuliana Civinini

L’Autrice affronta la questione del precedente della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo sotto il duplice punto di vista della formazione della giurisprudenza della Corte e del vincolo sul giudice nazionale, mettendo in evidenza le particolarità del sistema convenzionale

di Martina Condorelli e Luca Pressacco

Il fenomeno dell’overruling è stato negli ultimi anni oggetto di particolare attenzione da parte della dottrina e della giurisprudenza italiana, anche sulla scorta del ruolo crescente attribuito al “diritto vivente” e degli orientamenti della giurisprudenza europea. Nel presente contributo, gli Autori ripercorrono gli itinerari, specialmente giurisprudenziali, che hanno progressivamente conferito rilievo giuridico al fenomeno dell’overruling. In particolare, vengono analizzati presupposti, limiti ed effetti del revirement giurisprudenziale nei settori amministrativo, civile e penale, per dare conto dei rimedi esperibili al fine di tutelare l’affidamento nell’interpretazione di regole di natura sostanziale o processuale.

di Alberto Giusti

Nell’ambito della riforma attuata dal d.lgs n. 40/2006, il dinamismo nomofilattico esce rafforzato dalla portata del novellato articolo 374, comma 3, cpc. Nel delicato equilibrio tra etica della convinzione ed etica della responsabilità, la riforma attribuisce al rapporto tra sezioni semplici e sezioni unite uno specifico valore complementare, non gerarchico, in grado di prevenire contrasti «inammissibili» attraverso il vincolo di coerenza, per le prime, rispetto al principio di diritto alla base del decisum enunciato dalle seconde – o comunque ricavabile dalla sentenza. Tale sistema è coerente con la possibilità che hanno le sezioni semplici di sollecitare, mediante ordinanza interlocutoria, il mutamento di giurisprudenza, e non pregiudica la loro legittimazione a sollevare dubbi di costituzionalità o di compatibilità con il diritto dell’Ue in merito all’interpretazione resa dalle sezioni unite di detto principio.

Le esperienze dell’ultimo decennio (esplicitate, nell’ultimo paragrafo, da tre esempi significativi, due dei quali hanno portato all’overruling delle sezioni unite) fanno concludere per un bilancio positivo del meccanismo introdotto dalla riforma, quale strumento capace di assicurare una ordinata evoluzione del diritto vivente, nel consapevole equilibrio tra innovazione e coerenza argomentativa e sistematica.

di Giorgio Fidelbo

Il precedente come valore “culturale” e la sua vincolatività (relativa) sono, rispettivamente, la considerazione di fondo e la novità principale della “riforma Orlando” (legge 23 giugno 2017, n. 103). La storica tensione generata dai contrasti giurisprudenziali interni alle sezioni della Suprema corte, moltiplicatrice di decisioni nella sua qualità di giudice di “terza istanza”, sembra attenuarsi con l’introduzione del vincolo del precedente e la rimessione obbligatoria alle sezioni unite (ex articolo 618, comma 1-bis, cpp), laddove il collegio di una sezione semplice non condivida il principio di diritto da quelle enunciato, applicabile al caso oggetto del ricorso. Al di fuori di un ordine gerarchico dei rapporti, tale meccanismo consente all’attività interpretativa delle sezioni semplici di tradursi in un contributo nomofilattico che, nella forma del “dialogo” interno, rafforza in senso unitario l’evoluzione giurisprudenziale, permettendo al sistema – come dimostrano alcune prime esperienze applicative – di rinnovarsi. Il vincolo del precedente e la portata della riforma hanno implicazioni significative in tema di prospective overruling, con un richiamo alle incongruenze che hanno visto le sezioni unite penali e quelle civili divergere in merito all’accezione stessa della legalità – sulla questione, la Consulta (con la sentenza n. 230 del 2012) ha frenato lo slancio delle prime, escludendo un’equiparazione tra la legge e il “diritto vivente”.

di Enzo Vincenti

Il duplice scopo della massimazione (informativo e sistematico) si coniuga, nell’era digitale, con l’obiettivo, perseguito dal legislatore processuale nell’ultimo decennio, di valorizzare il “precedente di legittimità” come criterio e misura della prevedibilità delle decisioni giudiziarie future solo attraverso uno strumento evoluto tecnologicamente che ne consenta la più rapida ed estesa conoscenza, ne organizzi i flussi e, quindi, la renda davvero fruibile. Un tale strumento è rappresentato, anche storicamente, da ItalgiureWeb, la banca dati giuridica nazionale informatizzata del Ced della Corte di cassazione, tramite la quale si è potuta realizzare la più significativa simbiosi tra il contenuto (la giurisprudenza, ma non solo) e il suo veicolo di conoscenza (l’informatica), con funzione servente anche della effettività e trasparenza della giurisdizione.

di Claudio Castelli e Daniela Piana

La giustizia predittiva, di cui già oggi si discute in molti Paesi e che viene presentata come un Giano bifronte, un grande rischio di riduzione ad una gestione automatizzata degli small claims ovvero di una differenziazione delle risposte giudiziarie che ha profili di potenziale discriminazione, è un orizzonte non più soltanto futuribile anche nel nostro Paese. Discuterne, darsi gli strumenti conoscitivi e quindi di governance per potere volgere quella che è una opportunità di cambiamento in una reale condizione di potenziamento della prevedibilità della trasparenza e del coordinamento fra sedi giudiziarie, nel pieno rispetto delle garanzie costituzionali di autonomia del giudice, è una priorità che questo lavoro mette al centro del dibattito della magistratura italiana e di tutti i protagonisti del mondo della giustizia.

di Claudio Costanzi

La progressiva affermazione della prova scientifica nel processo penale come nuova regina probationum ha innescato una lenta, ma inesorabile sollecitazione delle logiche qualitative del ragionamento probabilistico, così come descritte dalla sentenza Franzese. Gli argomenti allora utilizzati per confutare gli sterili e opposti approcci quantitativi all’accertamento del nesso causale si scontrano con i recenti tentativi di applicare la matematica alla valutazione e combinazione delle prove. Dagli Stati Uniti d’America e dalla Scandinavia è giunta l’eco travolgente di raffinate teorie per l’algoritmizzazione del giudizio attraverso la quantificazione della credenza soggettiva in un’ipotesi alla luce delle risultanze istruttorie. Compito del giurista e del legislatore è analizzare tali approcci comprendendone il funzionamento, approntando i necessari strumenti per resistere al rischio di degenerazioni meccanicistiche del ricorso ai big data, senza rinunciare agli indubbi vantaggi che i mathematical tools offrono al processo. Invero, l’attuale diffusione anche su scala europea di applicazioni sperimentali del teorema di Bayes e dell’E.V.M. sta cambiando silenziosamente il ragionamento probatorio, proponendo sfide inimmaginabili fino al decennio scorso.

di Clementina Barbaro

L’uso dell’intelligenza artificiale come strumento di supporto del lavoro degli operatori del diritto e dei tribunali è ancora un fenomeno embrionale in Europa. Tra le diverse soluzioni proposte, suscitano un interesse crescente quelle riguardanti l’analisi e il trattamento della giurisprudenza per ridurre l’alea del giudizio e garantire una maggiore prevedibilità delle decisioni giudiziarie. È necessario, tuttavia, interrogarsi sull’effettività di queste applicazioni, impropriamente qualificate di “giustizia predittiva”, alla luce delle caratteristiche attuali dell’intelligenza artificiale e, in particolare, del machine learning/apprendimento automatico. Il loro impatto sulla professione del magistrato, sulla produzione della giurisprudenza e sulle garanzie dell’equo processo merita inoltre di essere attentamente esaminato.

La Commissione europea sull’efficacia della giustizia (Cepej) ha condotto uno studio approfondito su questi temi e redige attualmente una «Carta etica europea sull’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi giudiziari», adottata alla sessione plenaria della Cepej del 3-4 dicembre 2018. Primo strumento europeo in materia, la Carta etica enuncia principi sostanziali e metodologici applicabili all’analisi e al trattamento delle decisioni giudiziarie e intende essere un punto di riferimento per l’attività di soggetti privati e pubblici attivi in questo settore, tanto per quanto riguarda lo sviluppo concreto di applicazioni di intelligenza artificiale quanto per l’elaborazione di politiche pubbliche riguardanti l’integrazione di tali applicazioni nel sistema giudiziario.

di Simone Gaboriau

Nel tempo della rivoluzione digitale, l’idea di affidare agli algoritmi una parte consistente del contenzioso in base alla sua “limitata” entità riposa su strategie non sempre trasparenti che eludono la pubblicità e la terzietà connaturate alla funzione giurisdizionale e ai suoi soggetti. Oltre a una risposta alle esigenze di ordine giudiziario e di riduzione dei costi – promossa dal Ministero della giustizia francese – cosa presuppone e quali effetti comporta un’automazione – ancorché parziale – della giustizia?

Ripercorrendo alcune esperienze francesi, le opinioni contrastanti espresse da diverse “voci” ufficiali e collocando il fenomeno in prospettiva storica allargata (compreso un richiamo, in tema di validità dei dispositivi, alle derive applicative generate da una soi-disant “polizia predittiva”), si analizzano le dinamiche strutturali della giustizia digitale guardando ai risultati finora raggiunti e alla natura degli interessi che essa serve. Al netto di considerazioni ideologiche, si ripropone oggi, con inedita urgenza – e indubbia necessità –, la rilevanza dei valori intangibili della giustizia e di una qualità connaturata al magistrato: l’umanità, dalla quale non tanto la tecnologia in sé, quanto le logiche – tutte umane – ad essa sottese sembrano, talvolta e in misura crescente, prendere le distanze.

Obiettivo 2
Il dovere della comunicazione
di Donatella Stasio

Nell’epoca della comunicazione e contro il “cattivismo” diffuso che sembra connotare lo spirito dei tempi, diventa ancora più urgente un’etica della comunicazione. La magistratura deve farsi carico dell’aspettativa sociale di conoscere e di comprendere la complessità della giustizia. Ma il dovere di comunicare presuppone la costruzione di una solida e diffusa cultura della comunicazione. Questa è, dunque, la sfida che attende la magistratura tutta, per recuperare credibilità e soprattutto fiducia, caduta ai minimi storici. La fiducia si nutre infatti della trasmissione del sapere, della promozione della conoscenza, dell’esercizio della trasparenza, di condotte rispettose della dignità dell’interlocutore, dell’ascolto, del rendere conto … . Si tratta di una “riforma” improcrastinabile, che chiede ai giudici (e in generale ai giuristi) anzitutto di uscire davvero dall’autoreferenzialità e poi di mettersi in gioco con umiltà, consapevolezza del proprio ruolo sociale, responsabilità, ed elaborazione del lutto di una giustizia perfetta.

di Vincenza (Ezia) Maccora

Risale al 2008 la spinta del Consiglio superiore della magistratura ad investire sulla comunicazione della giustizia sulla giustizia. In questo ultimo decennio si sono moltiplicate le iniziative in questo settore – Urp, Bilancio sociale, siti internet, attività di sensibilizzazione, attenzione al linguaggio, anche del corpo, con cui il magistrato entra in contatto con le parti – e dalla loro analisi si comprende il tentativo di allineamento delle Istituzioni giudiziarie italiane ai principi espressi a livello europeo. Tanta strada è stata percorsa ed ora spetta ai singoli magistrati il compito di impadronirsi del momento comunicativo, raccogliendo gli stimoli provenienti “dall’alto” e da qualche magistrato antesignano, superando le resistenze culturali che ancora si riscontrano. Questo obiettivo cerca di fare il punto su dove siamo arrivati e sul cammino ancora da percorrere, nella consapevolezza che impegnarsi sul piano della comunicazione/informazione è un dovere di tutti i magistrati e che da questa si alimenta anche la fiducia dei cittadini verso la giustizia.

di Vittorio Lingiardi

Per molti anni la professione dello psicoanalista è stata governata da tre principi fondamentali: neutralità, astinenza e anonimato. Col tempo, la cosiddetta “svolta relazionale” in psicoanalisi ha modificato, senza alterarne lo spirito etico e terapeutico, lo stile della comunicazione tra terapeuta e paziente. Prendendo spunto da questo esempio, ma rifuggendo parallelismi forzati e fuorvianti, propongo alcuni spunti di riflessione sull’importanza di una comunicazione empatica e accessibile, pur nel rigore della specificità, tra giudici e cittadini. Il tempo delle torri d’avorio è finito, e per non rimanere travolte dall’inconsistenza dei tweet, è importante che le professioni e le istituzioni, senza cedere al narcisismo della visibilità e all’esibizionismo dialettico, imparino a parlare alle cittadine e ai cittadini in modo tempestivo, non gergale, non propagandistico. Stile e modi di comunicazione dei giudici influenzano infatti la formazione dell’immagine, individuale e collettiva, psichica e sociale, della giustizia. È bene che, “oltre le sentenze”, ci siano parole che le spiegano e le accompagnano. Per non vivere in un mondo dominato dall’imperativo della comunicazione ma che ha perso la capacità di comunicare.

di Franco Ippolito

Tracciare l’esatta distinzione tra consenso e fiducia, nella società democratica e nello Stato costituzionale di diritto, è esigenza essenziale per la magistratura. Per un pieno recupero della fiducia è necessario rifuggire dalla ricerca del consenso e concorrere alla formazione di una opinione pubblica fondata sulla corretta informazione e comunicazione, sull’esercizio della critica razionale e ragionata, sul rispetto degli altri.

di Elisabetta Cesqui

Una comunicazione trasparente è fondamentale per un corretto esercizio della giurisdizione, dare conto del proprio agire e del servizio reso alla generalità è questione che attiene la sua stessa legittimazione.  L’informazione sull’attività degli uffici deve passare attraverso servizi dedicati, Bilanci sociali e una concezione più moderna delle relazioni dell’Ispettorato del ministero. L’informazione sui procedimenti, specie quelli di rilevante interesse per la generalità, deve trovare un punto di equilibrio tra le esigenze proprie del processo, il diritto di cronaca giudiziaria, la tutela della dignità delle persone e quella della riservatezza. Serve perciò una comunicazione gestita dagli uffici, costante, chiara, senza discriminazioni tra giornalisti. È necessario valorizzare, non mortificare l’intermediazione professionale degli operatori dell’informazione e rivedere il sistema normativo dei divieti e delle sanzioni. Condizione presupposta di una comunicazione corretta è la chiarezza, comprensibilità e appropriatezza dei provvedimenti e degli atti da comunicare. Un tentativo di conciliare le diverse esigenze nella nuova disciplina delle intercettazioni.

di Nello Rossi

Per la magistratura degli anni ‘50 e ‘60 valeva la regola non scritta ma ferrea del silenzio. Una vera e propria arte di tacere, frutto dell’omogeneità con la classe dominante e pegno della irresponsabilità sociale e culturale per le decisioni assunte. La stagione del risveglio sociale e culturale dei magistrati coincide con la loro presa di parola ed avvia un lungo percorso evolutivo, a più riprese contrastato, insidiato e revocato in dubbio. È un itinerario che si snoda attraverso diverse tappe: dalla difesa della libertà di manifestazione del pensiero nei confronti delle iniziative disciplinari all’elaborazione di un’etica del discorso pubblico del magistrato sino all’affermazione di un moderno e compiuto diritto-dovere di spiegare e di spiegarsi che appartiene agli uffici giudiziari ed all’occorrenza a ciascun singolo magistrato. Ma c’è un lavoro di lunga lena da fare per presidiare il confine tra libertà e prepotenze e perché la scelta per la comunicazione non sia solo una rivoluzione dall’alto…

di Patrizia Giunti

La sfida per l’inclusività della comunicazione giuridica non si vince con il solo richiamo alla semplificazione del linguaggio. La posta in gioco è più alta, chiama in causa la relazione del giurista con gli innumerevoli attori sociali della complessità globale e richiede un investimento forte sul piano dei modelli culturali.

di Nicoletta Giorgi

La capacità di comunicare deve diventare una nuova competenza funzionale all’esercizio della giurisdizione. Il recupero del rapporto di fiducia del cittadino per le istituzioni passa per l’esatta comprensione dei provvedimenti giurisdizionali e, quindi, dall’apprendimento della semplificazione linguistica e dalla reciproca alfabetizzazione di giornalisti e magistratura.

Serve un cambiamento organizzativo degli uffici e ancor prima un cambiamento culturale anche tramite l’adozione di una nuova metodologia formativa ispirata all’esperienze fuori confine.

di Giuseppe Pignatone

L’esercizio in concreto di un incarico direttivo in terra di mafia rende particolarmente consapevoli del dovere di comunicare per raggiungere i fini istituzionali dell’amministrazione della giustizia. Occorre “rendere conto” per consentire ai cittadini di esercitare il controllo sociale quale necessario contrappeso all’indipendenza e all’autonomia della magistratura. Ovviamente l’interlocuzione pubblica deve avere quale unico ed esclusivo scopo quello di comunicare la giustizia al cittadino, evitando di inquinare con interessi estranei (del magistrato o di terzi) tale finalità di interesse generale. Senza dimenticare che nel momento in cui viene meno il segreto investigativo, le risultanze delle indagini offrono alla pubblica opinione e al dibattito democratico una massa di conoscenze che possono essere utili o addirittura preziose. Si pensi al contributo che alla crescita sociale e civile del nostro Paese hanno dato le indagini sulle mafie e sulla corruzione. Compresi quei dialoghi o quei filmati che una volta depositati sono diventati patrimonio conoscitivo della società: dalla documentazione dell’omaggio ai boss alla Madonna di Polsi alla riunione dei vertici della ‘ndrangheta lombarda a Paderno Dugnano, dalla richiesta e dal pagamento di tangenti in varie parti d’Italia alle conversazioni tra i capi delle organizzazioni mafiose e gli appartenenti all’“area grigia”. Non vi è dubbio infatti che anche questa è comunicazione della giustizia.

di Giancarlo De Cataldo

L’Autore prende le mosse da una definizione della sentenza come atto finalizzato a rendere manifesto, sia alle parti processuali direttamente coinvolte, che alla collettività, l’iter logico che sorregge la motivazione del giudice. La sentenza viene poi analizzata come documento narrativo, con riferimento agli elementi che vi devono necessariamente comparire in ossequio al dettato normativo e alle possibili tecniche di redazione, in un percorso che dovrebbe tendere all’ottenimento della giusta completezza espositiva nel quadro di una maggiore concretezza e sinteticità. L’autore si chiede infine, in chiave problematica se non apertamente critica, se l’innegabile sforzo dei giudici di comunicare, attraverso la motivazione della sentenza, in modo più chiaro, conciso e comprensibile, possa servire a migliorare, se non l’accettazione, quanto meno la comprensione, da parte della collettività, delle regole del giudizio.

di Francesco Petrelli

Come e perché è necessario comunicare il processo. Occorre ristabilire l’alleanza fra processo e ragione, fra la cultura condivisa del Paese e il processo penale. L’errore dell’avvocatura non è stato quello di non aver saputo difendere il “giusto processo” ma di non averlo saputo “comunicare”. Di aver lasciato che intere classi politiche e dirigenti di questo Paese crescessero e venissero educate alla scuola illiberale di chi vede nel processo penale solo un ostacolo alla affermazione della legalità e non uno strumento di riaffermazione dello statuto democratico di un Paese. Una società spaventata, resa insicura ed incerta dalla crisi e dalla globalizzazione, ha cessato così del tutto di vedere nel diritto uno strumento di realizzazione della persona. Ciò che viene chiesto dal cittadino non sono più diritti ma sono in realtà tutele e protezioni, non nuovi spazi di libertà, ma più benefici e più assistenza, non diritti civili e garanzie della persona per poter sviluppare e veder maturare le proprie aspettative individuali, politiche e sociali. Ed in questo contesto è sempre più necessaria un’avvocatura capace di parlare la difficile lingua dei diritti dimenticati.

di Mariarosaria Guglielmi

I principali network delle magistrature europee hanno elaborato articolati documenti di indirizzo in tema di comunicazione giudiziaria, che rappresentano un insostituibile quadro di riferimento per una componente sempre più rilevante del rapporto tra magistratura e società, con implicazioni importanti nel contesto della crisi dello Stato di diritto. L’analisi dell’esperienza di altri Stati membri dell’Unione europea, e in particolare della Romania, aggiunge ulteriori elementi che depongono nel senso della necessità di un approfondito dibattito anche in Italia sul tema, svolto a partire da quanto elaborato nelle sedi transnazionali.

di Daniela Lecca

L’importanza del rapporto tra cittadini e istituzioni passa per la trasparenza della comunicazione pubblica, nel difficile bilanciamento tra natura dell’informazione, libertà di accesso ai dati, diritto di cronaca e tutela di alcuni fondamentali diritti della persona. Il caso speciale della Romania alla luce della nuova disciplina del rapporto triangolare tra magistratura, società e mezzi di comunicazione di massa.

di Raffaella Calandra

Un nuovo tipo di comunicazione, per far comprendere meccanismi e provvedimenti. I giovani magistrati aprono all’introduzione nei Palazzi di giustizia di profili professionali specifici, come un ufficio stampa, o all’incremento di formazione per i rapporti con i media. Dietro polemiche recenti, spesso ci sono informazioni inesatte, diffuse sui social. Ricerche demoscopiche collegano il crollo di fiducia nella magistratura anche alla comunicazione. La sfida di trovare un equilibrio tra le indicazioni degli organi sovranazionali e i richiami del Colle.

di Armando Spataro

Le modalità di pubblica comunicazione dei magistrati hanno dato luogo a frequenti critiche secondo cui essi parlerebbero per rafforzare il peso dell’accusa o la propria immagine. Si tratta di accuse quasi sempre infondate, ma che traggono spunto da innegabili criticità: basti pensare alla prassi delle conferenze stampa teatrali e dei comunicati stampa per proclami, o all’autocelebrazione della proprie inchieste con connesse accuse a chi si permette di esprime dubbi e critiche. Bisogna spiegare ai magistrati “come non si comunica”, convincendoli ad evitare i tentativi di “espansione” a mezzo stampa del proprio ruolo fino ad includervi quelli degli storici e dei moralizzatori della società. Il dovere di informare è naturalmente irrinunciabile, purché esercitato nei limiti della legge, del rispetto della privacy e delle regole deontologiche, ma è anche necessario che i magistrati si guardino bene dal contribuire a rafforzare un’ormai evidente degenerazione informativa, che spesso determina febbre “giustizialista”, alimentata da mostruosi talk-show ed attacchi alla politica ingiustificatamente generalizzati. I magistrati non sono ovviamente gli unici responsabili di questa pericolosa deriva cui contribuiscono anche strumentalizzazioni ad opera di appartenenti alle categorie degli avvocati, dei politici e degli stessi giornalisti che spesso producono informazioni sulla giustizia prive di approfondimento e di verifiche, e che sono caratterizzate dalla ricerca di titoli e di forzature delle notizie al solo scopo di impressionare il lettore. È necessaria, dunque, per venir fuori da questo preoccupante labirinto, una riflessione comune su informazione e giustizia tra magistrati, avvocati e giornalisti.

di Beniamino Deidda

L’Autore, dopo avere rievocato un periodo caratterizzato dall’assenza di comunicazioni all’esterno da parte dei magistrati, ricorda un processo celebrato presso la Pretura di Firenze nel 1971, nel quale il pretore spiegò brevemente le ragioni del dispositivo della sentenza. Le reazioni ribadirono la chiusura dei magistrati ad ogni forma di comunicazione che è durata fino alla pubblicazione del codice del 1988. Quel che è accaduto con il nuovo rito non soddisfa ancora alla necessità di “rendere conto” ai cittadini da parte dei magistrati, che è un’esigenza che trova la sua giustificazione nella Costituzione. Un tentativo di disciplinare nuove forme di comunicazione si trova nelle linee-guida recentemente approvate dal Csm. Ma è necessaria una nuova formazione per i magistrati.

Le «linee guida 2018 del Consiglio superiore della magistratura»
Due voci:
di Luigi Ferrarella

È quasi una rivoluzione il cambio di mentalità della magistratura nell’approccio alla comunicazione come una parte – e un dovere – del proprio lavoro, e particolarmente azzeccata (tra le proposte concrete) appare l’idea di una «informazione provvisoria» che subito renda più comprensibili i dispositivi delle sentenze. Ma il rifiuto della «rilevanza penale» quale unico parametro per la liceità di una cronaca giornalistica di fatti giudiziari, e l’identificazione nel giornalista dell’unico soggetto legittimato a operare a priori la valutazione di cosa si debba intendere per notizia di «interesse pubblico», restano per un giornalista i punti non negoziabili che rischiano di entrare in tensione con il metodo “ufficio stampa”, suggerito agli uffici giudiziari dalle «linee guida Csm» nel momento in cui esse perdono l’occasione per aprire invece a un accesso diretto e trasparente del giornalista a tutti gli atti non più segreti posti man mano in discovery alle parti.

di Edmondo Bruti Liberati

Il Csm interveniva in occasione di polemiche suscitate da interventi pubblici di magistrati per richiamare il dovere di misura e riserbo. Di recente ha affrontato “in positivo” il tema della comunicazione sulla giustizia. Le “Linee-guida” del 2018, segnano il punto di assestamento di questo percorso: la questione non è “se comunicare”, ma “come comunicare”. La tematica della comunicazione deve far parte della formazione fornita dalla Scuola superiore della magistratura con corsi pratici diretti non solo ai dirigenti. Oggi ciascun singolo magistrato, attraverso i social media, entra direttamente (spesso senza la necessaria consapevolezza) nella arena pubblica. Pur con limiti ed omissioni, le «Linee-guida 2018» del Csm costituiscono un significativo punto di arrivo. Vi è da augurarsi che il Csm attualmente in carica raccolga il testimone dal predecessore e fra quattro anni, ritorni sul tema, con un approccio diverso, orientato alla ricognizione delle prassi nel frattempo instauratesi. Dunque in conclusione: un punto di arrivo e insieme un punto di partenza.

Epilogo
di Elvio Fassone

Lo scritto affronta il tema da un'angolatura diversa da quella convenzionale, secondo la quale la “comunicazione” è il portare alla conoscenza di terzi notizie o informazioni che per loro natura debbono restare più o meno riservate: l'A. prende invece in esame quella comunicazione che consiste nel modo tacito di porsi e di proporsi del magistrato nei confronti del cittadino suo interlocutore, attraverso il comportamento, gli atteggiamenti, lo stile, il linguaggio e tutto ciò che, anche non intenzionalmente, contribuisce a costituire la relazione.

In questo modo comportamentale di comunicare non viene manifestata un'informazione o una notizia, ma il modo intimo e per lo più inconsapevole di interpretare il rapporto tra il magistrato ed il cittadino: a quest'ultimo non interessa sapere se il magistrato ha determinate qualità caratteriali, ma attraverso quellaforma di comunicazione il cittadino individua il livello di rispetto che il magistrato esprime verso la dignità del suo interlocutore. Più ancora, quel modo di porsi del magistrato, moltiplicato per la pluralità delle relazioni quotidiane, determina la sua immagine diffusa nel sentire comune, e quindi il consenso più o meno ampio del quale la magistratura gode nell'opinione pubblica, prezioso sostegno nelle frequenti tensioni con il potere politico.

Attraverso una sintetica rassegna di condotte, abitudini e linguaggi l'A. finisce con l'individuare un'interpretazione del ruolo (non universale, ma largamente diffusa) connotata da rigidità, formalismo, ostentato distacco e indifferenza agli aspetti umani della relazione, quasi che l'essere il magistrato definito come organo super partes lo connotasse come “al di sopra” anche psicologicamente e socialmente. Auspica, quindi, che si diffonda una maggior sensibilità verso questo aspetto della funzione, a tutto vantaggio del consenso del quale la giurisdizione ha necessità.

ARCHIVIO
Fascicolo 1/2019
Populismo e diritto
Fascicolo 4/2018
Una giustizia (im)prevedibile?
Il dovere della comunicazione
Fascicolo 3/2018
Giustizia e disabilità
La riforma spezzata.
Come cambia l’ordinamento penitenziario
Fascicolo 2/2018
L’ospite straniero.
La protezione internazionale nel sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali
Fascicolo 1/2018
Il pubblico ministero nella giurisdizione
La responsabilità civile fra il giudice e la legge
Fascicolo 4/2017
L’orgoglio dell’autogoverno
una sfida possibile per i 60 anni del Csm
Fascicolo 3/2017
A cosa serve la Corte di cassazione?
Le banche, poteri forti e diritti deboli
Fascicolo 2/2017
Le nuove disuguaglianze
Beni comuni

Dedicato a Stefano Rodotà
Fascicolo 1/2017
Il diritto di Crono
Il multiculturalismo e le Corti
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Il giudice e la legge
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IL CORPO
Anatomia dei diritti
Fascicolo 1/2016
NUMERO MONOGRAFICO
Formazione giudiziaria:
bilancio e prospettive
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Unitarietà della giurisdizione
Riforma della responsabilità civile
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NUMERO MONOGRAFICO
Al centesimo catenaccio
40 anni di ordinamento penitenziario
Fascicolo 1/2015
Dialoghi sui diritti umani
I diritti fondamentali tra obblighi internazionali e Costituzione
La risoluzione amichevole dei conflitti
Schede di ordinamento giudiziario aggiornate al gennaio 2015
Il volume costituisce un'utile panoramica dei metodi di contrasto alla criminalità mafiosa e degli strumenti di prevenzione
Numero speciale di Questione Giustizia in formato digitale con atti, relazioni e dati sul sistema delle misure cautelari personali