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La partecipazione degli stranieri extracomunitari regolari al concorso pubblico per assistente giudiziario
Giurisprudenza e documenti
La partecipazione degli stranieri extracomunitari regolari al concorso pubblico per assistente giudiziario
di Francesco Buffa
consigliere della Corte di cassazione distacccato alla Corte europea dei diritti dell’Uomo

Il Tribunale di Firenze, con provvedimento del 27 maggio 2017, ha ammesso gli stranieri di cui all’articolo 38 comma 1 e 3 bis del Testo unico pubblico impiego (TUPI) alla procedura concorsuale per assistente giudiziario.

Nel caso, una cittadina albanese lungo-soggiornante, esclusa per difetto di cittadinanza italiana, ricorreva avverso l’esclusione, unitamente ad una onlus portatrice di interessi collettivi.

L’ordinanza ha accolto il ricorso, ammettendo la candidata alle prove concorsuali ed ordinando la sospensione del concorso e la riapertura dei termini di presentazione delle domande per gli stranieri interessati. In particolare, il giudice, adito ex articolo 44 Testo unico immigrazione (TUIMM), 28 d.lgs n. 150/11 e 702 bis cpc, ha superato l’ostacolo normativo, costituito dal DPCM n. 174 del 94, che nell’individuazione dei posti e delle funzioni escluse per gli stranieri aveva ricompreso l’intero settore della giustizia; mentre il ministero della Giustizia si era rigorosamente attenuto alle norme vigenti, il giudice ha disapplicato la disciplina nazionale per contrasto con la normativa europea antridiscriminatoria.

Si è trattato, in altri termini, di un tipico caso in cui la tutela di un diritto non poteva avvenire in sede amministrativa (essendo l’amministrazione vincolata nel suo operato al rispetto delle norme vigenti), ma in concreto solo per effetto di un intervento del giudice che disapplichi le norme interne in attuazione di principi superiori di matrice europea.

Il ministero ha interposto reclamo.

La sospensiva è stata concessa con riferimento solo all’ordine di sospensione della procedura concorsuale, ritenuto non necessario, in quanto foriero di oneri ingiustificati per l’amministrazione, tanto più a tutela di concorrenti solo potenziali.

Quindi, con provvedimento del 26 giugno 2017, il tribunale in composizione collegiale ha poi accolto in toto il reclamo, ritenendo non legittimata la onlus ricorrente e non ravvisando il periculum in mora invocato dalla candidata ricorrente (per la ragione che tutti i candidati erano stati ammessi alle fasi successive della procedura − con riserva della verifica dei requisiti di partecipazione −, e che non risultava che la candidata ricorrente fosse in procinto di essere esclusa). Il reclamo ha invece assorbito la questione di merito, in particolare quella concernente l’accesso dei soggetti non in possesso di cittadinanza italiana agli impieghi presso la Pubblica amministrazione.

La soluzione del tribunale in sede di reclamo non appare soddisfacente, in quanto la procedura di verifica dei requisiti di partecipazione a concorso non implica necessariamente un avviso preventivo ai concorrenti in ordine alla fase di verifica ed anzi non vi è normalmente la possibilità degli stessi di interloquire in modo preventivo, sicché la semplice riserva apposta all’ammissione, nelle circostanze della assenza di un titolo ritenuto essenziale nelle norme, sembra concretare già un periculum sufficiente per richiedere un intervento giurisdizionale urgente a tutela, volto a prevenire il danno; questo del resto non riguarda la definitività dell’esclusione dalla procedura (nel qual caso sarebbe utilmente percorribile la richiesta cautelare di riammissione alla procedura dell’esclusa, come implicitamente sembra ritenere il collegio), ma l’esclusione in sé, sicché il provvedimento richiesto (che non è un generico rimedio cautelare, ma un rimedio antidiscriminatorio) sarebbe il solo strumento per prevenire la discriminazione che è già insita nell’esclusione dal concorso.

Non vi è spazio in questa sede per esaminare la questione della legittimazione ad agire a tutela di interessi collettivi in materia antidiscriminatoria. Sia sufficiente rilevare che il reclamo, richiamando previsioni letterali delle leggi senza però inquadrarle in principi più generali, perviene a ritagliare l’unico caso di legittimazione esclusa in materia di discriminazioni collettive, realizzando così un vuoto di tutela processuale per le discriminazioni collettive fondate sulla nazionalità.

Per una diversa soluzione basti richiamare la posizione del giudice di legittimità con la sentenza, espressa nella recentissima sentenza della Cassazione Sez. Lavoro, pres. D’Antonio, est. Riverso, n. 11165 dell'8 maggio 2017 (Rv. 644231 - 01): tale precedente del giudice della nomofilachia (oggi incredibilmente disatteso da un provvedimento a cognizione sommaria) aveva chiaramente affermato – e non incidentalmente, ma dedicandovi un lungo ed approfondito capitolo, con convincenti ed analitiche argomentazioni – che nelle discriminazioni collettive in ragione del fattore della nazionalità, ex artt. 2 e 4 del d.lgs n. 215 del 2003 ed art. 43 del d.lgs n. 286 del 1998, sussiste la legittimazione ad agire in capo alle associazioni ed agli enti previsti dall'art. 5 d.lgs n. 215 del 2003.

Si vuole invece limitare questa nota alla questione di merito, concernente l’accesso dei soggetti non in possesso di cittadinanza italiana agli impieghi presso la P.A., questione esaminata, come detto, dalla sola decisione di prime cure.

Particolarmente interessante e lineare è la motivazione dell’ordinanza del 27 maggio, il cui schema logico-argomentativo, nei suoi punti essenziali, è il seguente:

- il diritto europeo vieta le discriminazioni per ragioni di cittadinanza, attribuendo un diritto corrispondente allo straniero, soggetto alla giurisdizione del giudice ordinario;

- le assunzioni nella Pubblica amministrazione consentono eccezioni al principio solo in presenza di pubblici poteri finalizzati alla tutela di interessi nazionali e la giurisprudenza comunitaria (richiamata in modo ampio e completo nell'ordinanza fiorentina) ha inteso restrittivamente la deroga;  

- l'articolo 38 del Testo unico sul pubblico impiego ribadisce il principio e rimanda a un DPCM per l’individuazione dei posti e delle funzioni escluse; il decreto n. 174 del '94 ha quindi seguito un criterio astratto, di tipo organizzativo settoriale, escludendo intere amministrazioni statali (tra cui la giustizia);

- tale criterio non è compatibile con i principi europei, che fanno riferimento al diverso criterio, funzionale e concreto, proprio della specifica posizione lavorativa interessata e va quindi disapplicato;

- secondo la qualificazione contrattuale collettiva, infatti, la figura professionale dell'assistente giudiziario contempla un'attività che essenzialmente è ausiliaria e non implica esercizio di pubblici poteri.

Da ciò l'ordine giudiziale di ammettere con riserva la ricorrente alle prove concorsuali, nonché i candidati comunitari ed extracomunitari rientranti nella categoria dell'articolo 38 del TUPI, cui si è aggiunto l’ordine di sospendere la procedura concorsuale fino alla decisione di merito, al fine di consentire agli stranieri extracomunitari interessati di presentare domanda di partecipazione al concorso (senza tener conto delle esclusioni del bando concorsuale).

L’ordinanza fiorentina, con una motivazione ampia, afferma principi condivisibili e perviene ad esiti – a quanto consta – inediti quanto alla disapplicazione della normativa interna contrastante con i principi comunitari acquisiti.

La tematica degli impieghi pubblici degli stranieri non si esaurisce peraltro nella questione esaminata nella controversia, in quanto più in generale si pone il problema dell’accesso agli impieghi pubblici degli altri stranieri extracomunitari, ossia quelli non ricompresi nell'articolo 38 TUPI.

Nel caso, la ricorrente era lungo-soggiornante; ma che cosa sarebbe successo se fosse stato solo titolare di regolare permesso di soggiorno per lavoro? avrebbe potuto partecipare ugualmente al concorso per assistente giudiziario?

Con riferimento a tale ultima problematica, come noto, la giurisprudenza di legittimità, in due pronunce (Cass. sez. Lavoro n. 24170 del 2006 e, più di recente, n. 18523 del 2014), ha affermato che il richiamato art. 38, ritenuto costituzionalmente legittimo, esclude – salvo le eccezioni contemplate (ricordiamole: familiari di comunitari, lungo-soggiornanti, rifugiati, beneficiari di protezione internazionale e loro familiari, categorie rappresentanti circa il 60 per cento degli stranieri extracomunitari regolarmente soggiornanti in Italia) – lo straniero non comunitario dall'accesso al lavoro pubblico, e ciò in modo assoluto e non con riferimento ai caratteri della posizioni lavorativa da ricoprire.

Una posizione formale che si oppone ad altro orientamento, espresso in precedenza da alcune pronunce di merito, che hanno ritenuto che omogenee condizioni di accesso agli impieghi (sempre con riferimento ai posti di lavoro non implicanti esercizio di pubblici poteri) fossero applicabili a tutti gli extracomunitari regolari: tale ultima conclusione, invero, risulta conforme ai (e dunque imposta dai) principi internazionali e costituzionali, ed in particolare, da un lato al generale principio di non discriminazione espresso dalle fonti internazionali (cui il nostro ordinamento si conforma ex art. 117, co. 1, Cost., ed in relazione al quale è regolata la condizione dello straniero ex art. 10, co. 2, Cost.), e specificamente dalle norme comunitarie e dalla convenzione dell'OIL n. 143 del 24 giugno 1975, ratificata con legge 10 aprile 1981, n. 158; dall’altro lato, al principio della pari dignità sociale di tutti, di cui all’articolo 3 Cost., che implica anche l’uguaglianza nella tutela del diritto al lavoro di cui all’art. 4 Cost. e quindi nella protezione delle aspirazioni per accedere ad un posto di lavoro pubblico.

In attuazione di tali principi, occorre valorizzare varie previsioni di legge, lette in modo coerente con i principi sopra richiamati; vengono in considerazione, in particolare:

- l’art. 2 TUIMM (che stabilisce che la Repubblica italiana, in attuazione della detta convenzione OIL, garantisce a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti nel suo territorio e alle loro famiglie parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani);

- la legge n. 68/99 (che tutela i disabili ai fini dell'avviamento al lavoro a prescindere dal possesso della cittadinanza);

- la stessa norma dell’art. 43 TUIMM (che ha accezione direttamente sostanziale e portata immediatamente precettiva e non mera funzione formale riepilogativa di diritti previsti da altre norme).

In dottrina, incisive critiche all’orientamento della Cassazione che esclude gli extracomunitari dal lavoro pubblico sono state espresse di recente, tra gli altri, da Anna Terzi in questa Rivista on line (Cittadini stranieri ed accesso ai pubblici impieghi: una questione ormai risolta?, 11 febbraio 2015) alle cui condivisibili argomentazioni si fa rinvio.

In argomento, si vedano anche:

- A. Montanari, Stranieri extracomunitari e inserimento presso le Pubbliche amministrazioni, in Corr. Giur., 2015, 12, 1541;

- Id., in ADL, 2007, II, 207;

- G. Loy, Lavoratori extracomunitari. Disparità di trattamento e discriminazione, in Riv. Giur. Lav. prev. Soc., 2009, 4, I, 517;

- F. Buffa, Dipendenti pubblici extracomunitari? Il no della Cassazione e il sì dei giudici di merito: una questione ancora irrisolta, in Diritto imm. citt., 2006, II, 47;

- R. Aveta, L'accesso al pubblico impiego dei lavoratori extracomunitari tra principi di eguaglianza e pratiche discriminatorie, in Diritti dell'uomo, 2008, 57;

- E. Signorini, L'accesso al pubblico impiego dei cittadini extracomunitari, in Lav. giur., 2007, 656.

26 luglio 2017
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