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Giurisprudenza e documenti
Ci sarà un giudice che decida in materia di respingimenti degli immigrati irregolari?
di Fulvio Vassallo Paleologo
Università di Palermo
La Cassazione attribuisce al giudice ordinario la giurisdizione sui ricorsi avverso i provvedimenti di respingimento differito, ribadendone la natura di atti amministrativi che incidono su diritti soggettivi
Ci sarà un giudice che decida in materia di respingimenti degli immigrati irregolari?

Con la sentenza n.15115 del 17 giugno scorso la Corte di Cassazione afferma che anche nel caso dei respingimenti “differiti” disposti dal questore ex art. 10 comma 2 del T.U. 286 in materia di immigrazione, deve pronunciarsi il giudice ordinario e non il Tribunale Amministrativo Regionale.

Si dovrebbe dunque interrompere quella prassi, applicata da alcuni uffici di questura, che per anni ha permesso di effettuare respingimenti "differiti" , senza riconoscere un diritto “effettivo”di difesa ai migranti entrati irregolarmente o ammessi nel territorio dello stato senza documenti validi ma per esigenze di soccorso.

I Tribunali amministrativi hanno spesso negato la loro competenza, in favore del giudice ordinario, che però a sua volta ha generalmente rinviato al giudice amministrativo.

Di certo la norma che prevede i respingimenti “immediati” e quelli “differiti” ( articolo 10 comma 1 e 2 del Testo Unico sull’immigrazione n.286 del 1998) appare assai lacunosa, e come osserva del resto la Corte di Cassazione, “la disciplina dei respingimenti risultante dagli articoli 10 e 19 del d.lgs. 286 del 1998 non individua il giudice davanti al quale lo straniero può invocare la tutela delle proprie situazioni giuridiche soggettive”.

Importante il richiamo operato dalla Corte all’art. 19 del Testo Unico che detta i divieti di espulsione e di respingimento, e dunque impone una valutazione individuale caso per caso delle persone sottoposte alle procedure di allontanamento forzato.

Cosa è successo in questi anni ? Mentre nei provvedimenti di “respingimento differito”, adottati dal questore ai sensi dell’art. 10 comma 2 del Testo Unico sull’immigrazione n. 286 del 1998, era indicato il Tribunale amministrativo come autorità giurisdizionale competente per la proposizione del ricorso, nei rari casi in cui si riusciva a presentare un ricorso, questo stesso Tribunale si dichiarava incompetente ed affermava la competenza del giudice ordinario, che a sua volta, salvo pochissime eccezioni, si dichiarava a sua volta incompetente, privando così di qualsiasi diritto di difesa l’immigrato irregolare, sottoposto a procedure sempre più rapide di respingimento ed in stato di detenzione amministrativa.

Diventava così impossibile fare valere una richiesta di asilo o uno dei divieti di respingimento previsti dall’art. 19 del Testo Unico sull’immigrazione.

Più di recente si è aggiunto il grave rischio che, mentre perdurava questa incertezza nella individuazione del giudice competente, si realizzassero, sempre nella prospettiva dell’allontanamento forzato, detenzioni arbitrarie in centri informali, non dunque centri di identificazione ed espulsione (CIE) ma centri di prima accoglienza.

Si sono anche registrati, in assenza di qualsiasi possibilità concreta di ricorso, diversi respingimenti collettivi vietati dall’art. 19 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, con la violazione, a seguito dell’accompagnamento forzato in frontiera, del divieto di tortura e di altri trattamenti inumani o degradanti sancito dall’art. 3 della Convenzione Europea a salvaguardia dei diritti dell’Uomo.

Soltanto negli ultimi mesi i moduli adottati nei casi di respingimento differito erano stati modificati ed indicavano come autorità da adire per i ricorsi i giudici ordinari, i quali però, nella maggior parte dei casi, continuavano a negare la loro competenza, privando così gli immigrati di un diritto di difesa effettivo, con riferimento sia alle procedure di respingimento che alle prassi di trattenimento amministrativo.

Quanto afferma adesso la Cassazione con la sentenza n. 15115 del 17 giugno scorso conferma le critiche al sistema (fin qui del tutto inefficace) dei ricorsi contro i respingimenti differiti, e in parte, vale anche a dimostrare l'illegittimità delle procedure di respingimento immediato adottate verso la Tunisia e l'Egitto, attraverso i CPSA trasformati in centri di detenzione, come quello di Pozzallo ( Ragusa) e di Cagliari Elmas, senza attivare alcuna procedura di convalida giurisdizionale.

Se a pronunciarsi sul respingimento differito adottato in base all’art. 10 comma 2 del T.U. sull’immigrazione 286 del 1998, deve essere un giudice ordinario, perché il diritto di libertà in discussione assurge al rango di un vero e proprio diritto soggettivo, non si può escludere che lo stesso diritto spetti, con la relativa tutela giurisdizionale, a chi sia comunque entrato nel territorio dello stato, ma non abbia neppure ricevuto un siffatto provvedimento formale, o sia destinatario, magari in vista del rimpatrio, di un provvedimento di respingimento immediato, ai sensi dell’art. 10 comma 1 del T.U. sull’immigrazione.

Non si può fare dipendere dalla discrezionalità dell’amministrazione, che opera sulla base degli accordi di riammissione e quindi con scelte diverse a seconda della nazionalità degli immigrati irregolari, le procedure e le tutele nei casi di allontanamento forzato dal territorio dello stato.

Solo nel caso di un respingimento immediato in frontiera si potrebbe ammettere un mero interesse legittimo all’ingresso nel territorio, trattandosi della mera libertà di circolazione, e dunque individuare nel giudice amministrativo l’autorità giurisdizionale competente a pronunciarsi sui ricorsi ( Bonetti), mentre quando si tratta di persone che hanno già fatto ingresso nel territorio dello stato, dal momento che qualunque misura di allontanamento forzato incide sulla libertà personale, come ricorda già la Corte Costituzionale con la sentenza n.105 del 2001, non sembra che si possa escludere la competenza del giudice ordinario.

Ed è evidente che le misure di allontanamento forzato incidono sulla libertà personale quale che sia la tipologia di provvedimento o la prassi adottata dalla amministrazione di polizia, sia pure in assenza di un provvedimento formale.

Se non si accogliesse questa considerazione di partenza, resterebbe rimessa all’autorità di polizia la scelta non solo del provvedimento da adottare ma anche del giudice al quale sottoporre il ricorso, o al quale chiedere la convalida della misura restrittiva della libertà personale, circostanza che aggraverebbe ancora di più i dubbi di costituzionalità dell’intero articolo 10 del Testo Unico sull’immigrazione.

Persone comunque presenti nel territorio dello stato, che si trovano nella medesima situazione, quanto all’ingresso irregolare ed alla prospettiva dell’allontanamento forzato, potrebbero essere soggette a diverse garanzie procedurali ed alla giurisdizione, ordinaria o amministrativa, solo sulla base di una scelta discrezionale delle autorità amministrative.

Intanto , si aprono, o si ristrutturano, nuovi centri informali di detenzione per i migranti tunisini ed egiziani da respingere con procedure sommarie, grazie agli accordi di riammissione con alcuni paesi di provenienza, in particolare l’Egitto, la Tunisia e l’Algeria.

A Porto Empedocle (Agrigento) nella zona portuale ed in provincia di Siracusa, città nella quale esiste un centro di accoglienza, l’Umberto I, che in parte funziona come centro di detenzione in quanto per una parte degli “ospiti”, egiziani in particolare, alcuni dei quali minori non accompagnati, si limita la libertà personale in vista del riconoscimento da parte del console e del successivo rimpatrio forzato.

E non si consente loro di proporre ricorso contro un provvedimento di respingimento per il semplice fatto che questo provvedimento non viene neppure adottato o è notificato all’interessato solo al momento dell’accompagnamento forzato in frontiera, come se si trattasse di un respingimento in frontiera, come se fosse rivolto a persone che non hanno mai fatto ingresso nel territorio dello stato, ma alle quali si è soltanto impedito l’attraversamento della frontiera.

Con la sentenza 11535 del 17 giugno la Corte di Cassazione detta un punto fermo sulla tutela giurisdizionale dell'immigrato sottoposto alla misura del respingimento “differito” disposto sulla base dell’art. 10 comma 2 del T.U. 286 del 1998, ma afferma principi che possono valere in tutti i casi di respingimento di immigrati irregolari presenti nel territorio dello stato, che non possono essere discriminati a seconda che il proprio paese abbia concluso, o meno, accordi di riammissione con l’Italia.

Secondo la Corte, “Deve dunque, in raccordo con le premesse esigenze di mantenere ferma una coerenza di "sistema", darsi atto che il provvedimento del questore diretto al respingimento incide su situazioni soggettive aventi consistenza di diritto soggettivo: l’atto è infatti correlato all’accertamento positivo di circostanze-presupposti di fatto esaustivamente individuate dalla legge (art. 10, c. 2 lett. a) e b) del d.lgs n. 286 del 1998) ed all’accertamento negativo della insussistenza dei presupposti per l’applicazione dalle disposizioni vigenti che disciplinano la protezione internazionale nelle sue forme del riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria ovvero che impongono l’adozione di misure di protezione solo temporanea per motivi umanitari (art. 10, c. 2 e 19, c. 1 d.lgs. n. 286 del 1998). E pertanto, in mancanza di norma derogatrice che assegni al giudice amministrativo la cognizione della impugnazione dei respingimenti, deve trovare applicazione il criterio generale secondo cui la giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi, proprio in ragione della inesistenza di margini di ponderazione di interessi in gioco da parte della Amministrazione, spetta al giudice ordinario”.

Le considerazioni della Corte di Cassazione sul difficile accesso degli immigrati giunti nel territorio dello stato alla procedura di protezione internazionale ( asilo o protezione sussidiaria), si agganciano anche alla precedente condanna subita dall’Italia sul caso Hirsi per i respingimenti collettivi, senza identificazione individuale effettuati nel 2009, in particolare a partire dal mese di maggio, verso la Libia.

Secondo la Corte “Le ragioni appena illustrate trovano peraltro conferma nella recente sentenza 23 febbraio 2012 della Grande Chambre della Corte europea dei diritti dell’uomo (Hirsi Jamaa e altri c. Italia), che, nel dichiarare illegittimi i respingimenti, effettuati in mare, verso la Libia, per violazione, tra l’altro, dell’art. 3 CEDU, ha affermato che "Le difficoltà nella gestione dei flussi migratori non possono giustificare il ricorso, da parte degli Stati, a pratiche che sarebbero incompatibili con i loro obblighi derivanti da convenzioni" E, in particolare che "l’Italia non è dispensata dal dovere di rispettare i propri obblighi derivanti dall’articolo 3 della Convenzione per il fatto che i ricorrenti avrebbero omesso di chiedere asilo o di esporre i rischi cui andavano incontro".

Si deve ricordare in proposito che molto spesso, dopo i respingimenti immediati verso la Tunisia o l’Egitto, le agenzie giornalistiche riferiscono che nessuno dei cittadini stranieri rimpatriati avrebbe chiesto asilo.

Circostanza del resto plausibile quando i riconoscimenti, con il prelievo delle impronte digitali e la foto segnalazione, sono comunicati immediatamente all’autorità consolare che poi interviene direttamente prima dell’imbarco sul volo di rimpatrio.

Ed è questa la ragione per cui da tempo le organizzazioni coinvolte nel progetto Praesidium ( OIM, ACNUR, Save The Children, Croce Rossa) che, in base alla Convenzione che li lega al Ministero dell’interno, dovrebbero monitorare direttamente nei luoghi di frontiera richiedenti asilo, minori ed atri soggetti vulnerabili, protestano per non avere accesso nei centri di prima accoglienza e soccorso più importanti ai fini dei rimpatri immediati, come quelli di Pozzallo ( Ragusa) e di Porto Empedocle (Agrigento).

L’ultima nota congiunta di protesta è del 30 aprile 2013 e da questo documento si apprende che nei mesi precedenti centinaia di egiziani giunti in Sicilia, in provincia di Siracusa in particolare, erano stati rimpatriati senza che le medesime organizzazione potessero incontrarli per svolgere le funzioni di monitoraggio ed assistenza oggetto della convenzione stipulata con il ministero dell’interno.

La materia dei respingimenti e dei relativi ricorsi è disciplinata anche a livello sovranazionale e le autorità di polizia dovrebbero rispettare previsioni che sono di rango superiore rispetto agli accordi bilaterali stipulati con i paesi di provenienza, che non possono essere addotti come giustificazione per derogare norme Costituzionali o dell’Unione Europea.

L’art. 13 comma 1 della Direttiva 2008/115/CE, in materia di ricorsi contro le decisioni di rimpatrio, prevede che “al cittadino di un paese terzo interessato sono concessi mezzi di ricorso effettivo avverso le decisioni connesse al rimpatrio di cui all'articolo 12, paragrafo 1, o per chiederne la revisione dinanzi ad un'autorità giudiziaria o amministrativa competente o a un organo competente composto da membri imparziali che offrono garanzie di indipendenza”.

In ogni caso andrebbe rispettato l’art. 13 del Regolamento 562 del 2006 (Codice Frontiere Schengen), norma direttamente precettiva in Italia, laddove si prescrive che “il respingimento può essere disposto solo con un provvedimento motivato che ne indichi le ragioni precise. Il provvedimento è adottato da un’autorità competente secondo la legislazione nazionale ed è d’applicazione immediata e al terzo comma che le persone respinte hanno il diritto di presentare ricorso. I ricorsi sono disciplinati conformemente alla legislazione nazionale. Al cittadino di paese terzo sono altresì consegnate indicazioni scritte riguardanti punti di contatto in grado di fornire informazioni su rappresentanti competenti ad agire per conto del cittadino di paese terzo a norma della legislazione nazionale” concludendo poi che “l’avvio del procedimento di impugnazione non ha effetto sospensivo sul provvedimento di respingimento”.

Per la velocità delle procedure di rimpatrio forzato, conseguenti all’adozione delle misure di respingimento, la questione dei tempi del ricorso è essenziale, come la ubicazione certa dei giudici ai quali rivolgersi. Per non ricordare la diffusa difficoltà di accesso al patrocinio a spese dello stato.

Occorre dunque distinguere, in ogni caso, tra il respingimento immediato sulla frontiera che implica una limitazione della libertà di circolazione, in quanto alla persona si impedisce materialmente l’ingresso nel territorio, ma la stessa rimane libera di circolare nello spazio esterno al territorio stesso dello stato, e tutte le altre forme di respingimento, con o senza provvedimento formale ( in questo caso in violazione del regolamento Frontiere Schengen n.562 del 2006), nelle quali si realizza quella che Paolo Bonetti chiama “coercizione fisica” ( così Diritto degli stranieri, a cura di B.Nascimbene e P. Bonetti, Cedam, Padova, 2004, p.284) da parte dell’autorità di polizia.

In questo secondo caso appare difficile escludere che il respingimento non comporti una limitazione della libertà personale che rientra nella previsione dell’art. 13 della Costituzione, come ha ricordato la Corte Costituzionale con la sentenza n.105 del 2001.

E da qui dovrebbero derivare dubbi sulla fondatezza costituzionale dell’intero articolo 10 del T.U 286/98 sull’immigrazione, dal momento che per la limitazione della libertà personale da parte della polizia la Costituzione richiede requisiti precisi che in questi casi non sembrano riscontrabili: eccezionalità, tassatività, necessità,urgenza, riserva assoluta di legge e riserva di giurisdizione (Bonetti).

Fino a quest’ultima sentenza della Corte di Cassazione rimaneva controverso, sia in dottrina che nella giurisprudenza, il riparto di competenza tra il giudice amministrativo e il giudice ordinario, e la Corte ricorda i termini della questione che poi risolve riconoscendo la competenza del giudice ordinario.

Ed infatti, secondo un primo orientamento, le controversie relative ai respingimenti con accompagnamento alla frontiera adottati dal questore ai sensi dell’art. 10 c. 2 del d.lgs. 286 del 1998 sono devolute al giudice ordinario avendo una omogeneità "contenutistica e funzionale" con i provvedimenti di espulsione, rispetto ai quali si pongono in un rapporto di species a genus sì che dovrebbero ritenersi applicabili anche ai respingimenti l’art. 13 del T.U. sull’immigrazione (per la giurisprudenza amministrativa v. t.a.r Sicilia, 9 settembre 2010 n. 1036 - che trae argomento anche dal rapporto con la disciplina del diritto di asilo e, in generale, del diritto alla protezione umanitaria - e 17 marzo 2009, n. 510; t.a.r Campania, 3 luglio 2007, n. 6441; t.a.r. Calabria, 23 febbraio 2007, nn. 112 e 113; t.a.r. Sicilia, 7 novembre 2006, n. 2706; t.a.r. Calabria, 26 aprile 2006, n. 432; per la giurisprudenza ordinaria v. giud. pace Agrigento 8 luglio 2011, n. 478 e 26 settembre 2008, n. 555).

Altro orientamento radica in capo al giudice amministrativo l’impugnazione dell’atto di respingimento adottato dal questore, in ragione della sua natura di atto autoritativo, che lo ricondurrebbe natura/iter nella giurisdizione generale di legittimità ai sensi dell’art. 103 c. 1 Cost. (v. per la giurisprudenza amministrativa, Cons. Stato, parere 4 febbraio 2011, n. 571/11; t.a.r. Lombardia, 16 febbraio 2009, n. 1312; t.a.r. Friuli Venezia Giulia 29 gennaio 2007, n. 102; t.r.g.a. Bolzano, 23 settembre 2006, n. 119; t.a.r. Piemonte 19 luglio 2005, n. 2561; t.a.r. Lazio 28 maggio 2003, n. 4830; per la giurisprudenza ordinaria v. trib. Agrigento 26 marzo 2009; trib. Palermo 13 maggio 2005).

La posizione della Corte di Cassazione emerge adesso assai chiara, al di là della rigida contrapposizione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi, che può anche suscitare alcune perplessità. “Ad avviso del Collegio deve ritenersi pienamente condivisibile l’opinione, fatta propria dal ricorso in disamina, che conduce ad affermare la giurisdizione del giudice ordinario non per effetto dell’applicazione analogica delle cennate disposizioni sull’opposizione alla espulsione bensì alla stregua di considerazioni desumibili dal sistema”. In conclusione “Deve dunque, in raccordo con le premesse esigenze di mantenere ferma una coerenza di "sistema", darsi atto che il provvedimento del questore diretto al respingimento incide su situazioni soggettive aventi consistenza di diritto soggettivo: l’atto è infatti correlato all’accertamento positivo di circostanze-presupposti di fatto esaustivamente individuate dalla legge (art. 10, c. 2 lett. a) e b) del d.lgs n. 286 del 1998) ed all’accertamento negativo della insussistenza dei presupposti per l’applicazione dalle disposizioni vigenti che disciplinano la protezione internazionale nelle sue forme del riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria ovvero che impongono l’adozione di misure di protezione solo temporanea per motivi umanitari (art. 10, c. 2 e 19, c. 1 d.lgs. n. 286 del 1998). E pertanto, in mancanza di norma derogatrice che assegni al giudice amministrativo la cognizione della impugnazione dei respingimenti, deve trovare applicazione il criterio generale secondo cui la giurisdizione sulle controversie aventi ad oggetto diritti soggettivi, proprio in ragione della inesistenza di margini di ponderazione di interessi in gioco da parte della Amministrazione, spetta al giudice ordinario”.

Si potrà certo discutere sull’iter argomentativo adottato dalla Corte con riferimento alla distinzione tra la competenza del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo, ed in alcuni paesi europei, caratterizzati da un ordinamento giudiziario assai diverso dal nostro, si afferma anche in materia di respingimenti in frontiera la competenza del giudice amministrativo.

L’istituto del respingimento “differito” adottato dal Questore ex art. 10 comma 2 del testo Unico sull’immigrazione è però davvero un unicum a livello internazionale, e sarebbe forse tempo che qualcuno ne vagliasse la compatibilità con le norme della Costituzione e dei Trattati europei che l’Italia ha sottoscritto.

Quanto afferma la Corte di Cassazione, con riferimento ai richiedenti asilo, che “tali situazioni protette, in quanto coperte dalla garanzia apprestata dall’art. 2 Cost., non possono essere degradate a interessi legittimi per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, a tal potere potendo essere rimesso solo l’accertamento dei presupposti di fatto che legittimano la protezione, facendo uso di una mera discrezionalità tecnica, essendo il bilanciamento degli interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate riservate al legislatore, fermo il rispetto delle convenzioni vigenti, e in particolare dell’art. 3 CEDU (in tal senso anche Cass. n. 3898 del 2011, 10636 del 2010, 26253 del 2009)” non può non valere per tutti i migranti che fanno ingresso nel territorio dello stato dal momento che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 105 del 2001 ha ritenuto applicabili a tutti gli immigrati irregolari e non solo ai richiedenti asilo, o a coloro ai quali veniva consentito di formalizzare una richiesta di asilo, la riserva di legge e la riserva di giurisdizione affermate dall’art. 13 della Costituzione per tutte le persone, in tutti i casi di limitazione della libertà personale da parte dell’autorità di polizia.

Ed è altresì noto che, dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n.25 del 2008, che attua la direttiva 2005/85/CE sulle procedure di asilo, non è consentita alla polizia di frontiera alcuna valutazione sulla fondatezza della richiesta di asilo, comunque manifestata, restando riservata ogni valutazione in materia al giudizio della commissione territoriale competente.

D’altronde l’Italia non ha mai adottato una lista di “paesi terzi sicuri” verso i quali effettuare respingimenti con procedure rimesse esclusivamente discrezionalità della alla polizia di frontiera, come altri paesi hanno fatto, ma come il nostro legislatore ha evitato.

Per la nostra Costituzione, e per le vigenti leggi in materia di immigrazione ed asilo, non esistono dunque “zone franche”, aree di transito aeroportuale, imbarcazioni militari in acque internazionali, centri di detenzione informali, o centri di primo soccorso ed accoglienza, previsti dall’art. 23 del Regolamento n.394/1999 di attuazione del Testo Unico sull’immigrazione non certo al fine di eseguire rimpatri forzati.

Non esistono luoghi che, nel corso delle procedure di respingimento, possano comportare una limitazione della libertà personale ed essere sottratti alla giurisdizione del giudice ordinario davanti al quale qualunque persona migrante, seppure in condizione di irregolarità, ha il diritto ad un ricorso effettivo per fare valere una causa per la quale non sia possibile effettuare l’allontanamento forzato dal territorio dello stato ( artt. 2 e 19 del Testo Unico 286 del 1998 in materia di immigrazione.

La Corte di Cassazione ha cominciato a fare luce su un istituto di larga applicazione che finora non ha garantito agli immigrati irregolari alcuna effettiva possibilità di difesa, spetta adesso alla Corte Costituzionale ed alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea verificare la compatibilità di tutte le diverse forme di respingimento “differito” praticate in Italia con i principi costituzionali e con i Regolamenti e le Direttive UE.

 

26 giugno 2013
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