1. La Corte Costituzionale con le sentenze n. 105 e n. 106 del 14 aprile 2014 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’art. 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 648, secondo comma cod. pen (n. 105/2014) – fatto di particolare tenuità - e della circostanza attenuante di cui all’ 609-bis, terzo comma, cod. pen., (n. 106/2014) - caso di minore gravità - sulla recidiva reiterata, di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen., per contrasto con gli articoli, 3, 25 e 27 della Costituzione.
Richiamando la propria precedente sentenza (la n. 251 del 2012) che ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., nella parte in cui prevedeva il divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 73, comma 5, del d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza) - fatto di lieve entità - sulla recidiva di cui all’art. 99, quarto comma, cod. pen., la Corte ha rammentato come l’attuale formulazione dell’art. 69, quarto comma, cod. pen., costituisca il punto di arrivo di un’evoluzione legislativa dei criteri di bilanciamento, iniziata con l’art. 6 del decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 7 giugno 1974, n. 220, che ha esteso il giudizio di comparazione alle circostanze autonome o indipendenti e a quelle inerenti alla persona del colpevole.
«L’effetto è stato quello di consentire il riequilibrio di alcuni eccessi di penalizzazione, ma anche quello di rendere modificabili, attraverso il giudizio di comparazione, le cornici edittali di alcune ipotesi circostanziali, di aggravamento o di attenuazione, sostanzialmente diverse dai reati base; ipotesi che solitamente vengono individuate dal legislatore attraverso la previsione di pene di specie diversa o di pene della stessa specie, ma con limiti edittali indipendenti da quelli stabiliti per il reato base», come nel caso regolato dall’art. 648, secondo comma, cod. pen., o in quello di cui all’art. 609 bis, terzo comma c.p.
Il giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee consente al giudice di «valutare il fatto in tutta la sua ampiezza circostanziale, sia eliminando dagli effetti sanzionatori tutte le circostanze (equivalenza), sia tenendo conto di quelle che aggravano la quantitasdelicti, oppure soltanto di quelle che la diminuiscono» (sentenza n. 38 del 1985).
Deroghe al bilanciamento sono possibili e rientrano nell’ambito delle scelte discrezionali del legislatore, ma sono sindacabili dalla Corte Costituzionale «…ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell’arbitrio» (sentenza n. 68 del 2012), perché «non possono giungere a determinare un’alterazione degli equilibri costituzionalmente imposti nella strutturazione della responsabilità penale» (sentenza n. 251 del 2012).
2. Ecco che il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti di cui all’art. 648, 2° comma, e di quelle di cui all’art. 609 bis 3° comma c.p. sulla recidiva reiterata trasmoda secondo la Corte – come nel caso del comma V dell’art. 73 d.p.r. 309/90 - nella manifesta irragionevolezza ed arbitrio sotto diversi profili.
Le conseguenze del divieto di prevalenza dell’attenuante di cui al secondo comma dell’art. 648 cod. pen. sulla recidiva reiterata risultano manifestamente irragionevoli, e, quindi in violazione del principio d’uguaglianza, per l’annullamento delle differenze tra le due diverse cornici edittali delineate dal primo e dal secondo comma dell’art. 648 cod. pen.: per effetto della recidiva reiterata, il minimo della pena detentiva previsto per il fatto di particolare tenuità (15 giorni di reclusione) viene moltiplicato per 48, determinando un aumento incomparabilmente superiore a quello specificamente previsto per tale recidiva dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.
Come chiarisce esplicitamente la Corte, l’incongruità di questo risultato appare evidente se si considerano i criteri stabiliti dall’art. 69, quarto comma, cod. pen., prima della modificazione (in genere diretta a favorire l’imputato) operata dall’art. 6 del d.l. n. 99 del 1974, quando l’aumento della recidiva veniva effettuato sulla pena prevista per la fattispecie attenuata.
In un caso come quello in esame, infatti, la pena minima da irrogare sarebbe stata, a seconda del tipo di recidiva, di 22 giorni o di 25 giorni, vale a dire di 15 giorni per il reato attenuato previsto dall’art. 648, secondo comma, cod. pen., aumentato per la recidiva, a seconda dei casi, della metà o di due terzi (in base alla disposizione attualmente vigente, dato che prima era previsto un aumento minore), mentre il giudizio di equivalenza, imposto dalla norma impugnata, determina un aumento di un anno, 11 mesi e 15 giorni.
Medesima notevole divaricazione delle cornici edittali stabilite dal legislatore si riscontra per la fattispecie base, prevista dal primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., e per quella circostanziata, prevista dal terzo comma del medesimo articolo: nei casi di minore gravità infatti la pena è diminuita «in misura non eccedente i due terzi», con la conseguenza che, in seguito al riconoscimento dell’attenuante speciale in questione, il massimo della pena edittale, come ha rilevato il giudice rimettente, è, «in modo considerevole, inferiore al minimo della pena prevista per l’ipotesi di cui al comma 1 (anni 5)».
Anche nel caso in esame dal divieto di prevalenza sancito dalla norma censurata derivano delle conseguenze manifestamente irragionevoli sul piano sanzionatorio, assumendo particolare rilievo la divaricazione tra i livelli minimi, rispettivamente di cinque anni, per il primo comma dell’art. 609-bis cod. pen., e di un anno e otto mesi, per il terzo comma dello stesso articolo.
Così, per effetto dell’equivalenza tra la recidiva reiterata e l’attenuante della minore gravità, l’imputato viene di fatto a subire un aumento assai superiore a quello specificamente previsto dall’art. 99, quarto comma, cod. pen., che, a seconda dei casi, è della metà o di due terzi.
3. Ma le differenti comminatorie edittali del primo e del secondo comma dell’art. 648 cod. pen. e del primo e del terzo comma dell’art. 609 bis c.p. rispecchiano le diverse caratteristiche oggettive delle due fattispecie (quella base e quella attenuata), sul piano dell’offensività e alla luce delle stesse valutazioni del legislatore.
Si tratta di situazioni criminologiche molto diverse, come evidenziato dai giudici remittenti: al secondo comma dell’art. 648 c.p. “sarebbero riconducibili essenzialmente le condotte del piccolo ricettatore, per lo più straniero e disoccupato, che si procura qualcosa per vivere svolgendo «sulla strada» l’attività di vendita al minuto di beni di provenienza delittuosa”(il caso che ha dato origine alla questione di legittimità costituzionale è quello,appunto, dell’ “acquisto di alcuni capi di abbigliamento con marchi falsi per la piccola vendita di sopravvivenza”).
Così come diversa dal punto di vista criminologico “una bestiale violenza sessuale, cagionante gravi danni fisici e psichici alla vittima”, rispetto a “lievi toccamenti, sfregamenti, baci” come nel caso [quello che ha originato la questione di legittimità costituzionale] in cui l’imputato “aveva tentato di ristabilire il rapporto con la moglie da cui era separato, con atti di eccessiva affettuosità, in un momento in cui la consorte non era consenziente a ricevere”.
Il trattamento sanzionatorio, significativamente più mite nel minimo edittale, assicurato al fatto di minore gravità o al fatto di «particolare tenuità esprime una dimensione offensiva la cui effettiva portata è disconosciuta dalla norma censurata, che indirizza l’individuazione della pena concreta verso un’abnorme enfatizzazione delle componenti soggettive riconducibili alla recidiva reiterata, a detrimento delle componenti oggettive del reato» (sentenza n. 251 del 2012).
In altri termini due fatti che lo stesso assetto legislativo riconosce come profondamente diversi sul piano dell’offesa, vengono ricondotti alla medesima cornice edittale, determinando la violazione dell’art. 25, secondo comma, Cost., «che pone il fatto alla base della responsabilità penale» (sentenze n. 251 del 2012 e n. 249 del 2010).
La recidiva reiterata «riflette i due aspetti della colpevolezza e della pericolosità, ed è da ritenere che questi, pur essendo pertinenti al reato, non possano assumere, nel processo di individualizzazione della pena, una rilevanza tale da renderli comparativamente prevalenti rispetto al fatto oggettivo: il principio di offensività è chiamato ad operare non solo rispetto alla fattispecie base e alle circostanze, ma anche rispetto a tutti gli istituti che incidono sulla individualizzazione della pena e sulla sua determinazione finale. Se così non fosse, la rilevanza dell’offensività della fattispecie base potrebbe risultare “neutralizzata” da un processo di individualizzazione prevalentemente orientato sulla colpevolezza e sulla pericolosità» (sentenza n. 251 del 2012).
4. L’art. 69, quarto comma, cod. pen., nel precludere la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, realizza «una deroga rispetto a un principio generale che governa la complessa attività commisurativa della pena da parte del giudice, saldando i criteri di determinazione della pena base con quelli mediante i quali essa, secondo un processo finalisticamente indirizzato dall’art. 27, terzo comma, Cost., diviene adeguata al caso di specie anche per mezzo dell’applicazione delle circostanze» (sentenze n. 251 del 2012 e n. 183 del 2011): nei casi in esame il divieto di soccombenza della recidiva reiterata rispetto alle attenuanti, impedisce il necessario adeguamento, che dovrebbe avvenire appunto attraverso l’applicazione della pena stabilita dal legislatore per il caso di «minore gravità» o di «particolare tenuità».
L’incidenza della regola preclusiva sancita dall’art. 69, quarto comma, cod. pen., sulla diversità delle cornici edittali prefigurate dalle due norme attribuisce così alla risposta punitiva i connotati di «una pena palesemente sproporzionata» e, dunque, «inevitabilmente avvertita come ingiusta dal condannato» (sentenza n. 68 del 2012): nessuna funzione retributiva e rieducativa potrà quindi attuare una pena di tal fatta, inflitta in violazione dell’art. 27 della Costituzione.