Sommario

1. Premessa. 

2. Le varie ipotesi di rinunzia nel nuovo 420 bis cpp.

3. Cosa significa conoscenza del procedimento?.

4. La volontaria sottrazione. 

5. La sospensione.  

1. Premessa.

L'analisi delle modifiche normative apportate con legge 67 del 2014 al processo «in assenza» va operata attraverso una lettura congiunta ed orizzontale delle nuove disposizioni, tesa ad includere il sistema dei controlli antecedenti e successivi al giudicato.

Le novità, sia pure nell'ambito di un testo che lascia inalterata la conformazione di altri istituti (notificazioni, elezione di domicilio, contestazione sulla esistenza del titolo esecutivo) sono corpose e lasciano intravedere un disegno complessivo del legislatore non sempre coerente con il tema di fondo, rappresentato dalla razionalizzazione di un sistema più volte ritenuto insufficiente in sede sovranazionale e rispetto ai contenuti dell'art. 6 Conv. Eur. .    

L'impianto della nuova legge tende - senza dubbio - a rafforzare il tema della verifica - in sede di giudizio di primo grado - della effettiva conoscenza del procedimento da parte dell'imputato, al di là della formale validità della notifica dell'atto introduttivo del giudizio (è il modello in parte già contenuto nel previgente art. 420 bis cpp ove, pur con dei limiti, si valorizzava il potere di controllo del giudice sull'effetto di conoscenza reale dell'avviso contenente la citazione e la data di udienza) .

Dalla conoscenza legale dell'atto (che pur resta necessaria) si passa ad un apprezzamento in concreto del raggiungimento dell'effetto (conoscenza effettiva) tale da comportare la successiva qualificazione dell'assenza 'informata', secondo i canoni mutuati  dalla giurisprudenza CEDU di :

- assenza dovuta a rinunzia espressa ;

- assenza dovuta a rinunzia tacita per comportamento concludente (ed inequivoco) assistita dalla tendenziale conoscenza delle conseguenze pregiudizievoli relative alla celebrazione del processo.

A tali ipotesi si unisce quella della fattibilità del processo ove l'assenza sia dovuta a volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di suoi specifici atti (al fine di evitare prassi abusive).

Interpretare il nuovo testo comporta tuttavia un dovere di correlazione da un lato con i contenuti dell'immutato sistema delle notifiche, dall'altro con la considerazione del livello informativo della diversa tipologìa di atti che possono essere portati a conoscenza del destinatario nel corso della fase antecedente al giudizio.

Sul punto, come si vedrà, qualche perplessità sorge dalla qualificazione dell'assenza per rinunzia «tacita» derivante dalla sommatoria tra la certezza sulla conoscenza del «procedimento» e la constatazione di una notifica valida della citazione (che potrebbe essere anche 'non a mani proprie').

Va infatti ricordato, in premessa, che la giurisprudenza CEDU richiede essenzialmente la possibilità di interpretare con chiarezza il comportamento dell'imputato assente e dunque presuppone che la sua scelta di non partecipare personalmente al processo sia presa consapevolmente, dopo aver conosciuto in via diretta i «termini essenziali dell'addebito» e dopo esser stato messo in condizione effettiva di partecipare attraverso la comunicazione di luogo e data della prima udienza (del resto l'art. 6 parla di diritto di essere informato della natura e dei motivi dell'accusa, nel quadro del diritto di autodifesa).

2. Le varie ipotesi di rinunzia nel nuovo 420 bis cpp.

In realtà il nuovo articolo 420 bis mette insieme più ipotesi e risente di una formulazione letterale che da un lato esemplifica degli indici rivelatori, dall'altro evoca un concetto di fondo che è rappresentato dalla mera conoscenza del procedimento.

Va detto, in primis, che si parla della «verifica degli effetti» delle notifiche degli atti a contenuto informativo (in particolare di quella relativa alla vocatio in ius, ai sensi dell'art. 419 che comporta la precisa conoscenza dei contenuti dell'addebito e di giorno, ora e luogo dell'udienza) ed è evidente che si parla di verifica degli effetti di notifiche formalmente valide (essendo rimasta in vigore la previsione dell'art. 420 co.2 che impone la rinnovazione di avvisi, citazioni o notificazioni affette da vizio importante nullità).

Ciò va tenuto presente nella interpretazione dei contenuti normativi, che sostanzialmente configurano:

- l'assenza come condizione giuridica dell'imputato derivante da rinunzia espressa (420 bis comma 1) tale da legittimare la trattazione del processo ;

- l'assenza come condizione giuridica derivante da rinunzia tacita (salvo il caso di legittimo impedimento ai sensi del 420 ter), assistita da certezza circa la conoscenza del procedimento e che può essere desunta da : dichiarazione/elezione di domicilio, arresto/ fermo/sottoposizione a misura cautelare, intervenuta nomina del difensore di fiducia (420 bis comma 2);

- l'assenza derivante da volontaria sottrazione alla conoscenza del procedimento o di singoli atti del medesimo, come alternativa di fattibilità del processo, tesa a contrastare le condotte di abuso (420 bis comma 2 ).

In tutti e tre i casi l'imputato assente è rappresentato dal difensore, così come è rappresentato dal difensore l'imputato che compare e che poi si allontana dall'aula di udienza [ulteriore ipotesi di rinunzia tacita, qui alla partecipazione successiva] o che essendo comparso ad una udienza non compare a quelle successive [fermo restando quanto previsto dall'art. 420 ter co.3 in tema di impedimento].

Ora, un primo scoglio interpretativo delle nuove disposizioni è dato, ovviamente, dalla ricostruzione dell'esatto perimetro della rinunzia tacita (co.2) in rapporto ad una norma che, come si è detto, parla di conoscenza del procedimento in modo 'generico' ed evidenzia degli indici rivelatori che evocano situazioni molto diverse tra loro (dalla sottoposizione a misura cautelare alla nomina del difensore o alla mera elezione di domicilio) specie in rapporto al 'momento' in cui si è verificato il fatto evocato ed in rapporto al progredire della fase delle indagini preliminari.

Potrebbe infatti legittimarsi, dato il tenore letterale della norma, una interpretazione  che ritenga possibile la celebrazione del processo in assenza - per rinunzia tacita - lì dove l'effetto di conoscenza legale di una notifica della citazione avvenuta in forme 'deboli' (e non a mani proprie) si leghi ad un indice rivelatore altrettanto 'debole' (ad es. una nomina di difensore di fiducia operata in fase iniziale, senza alcuna conoscenza concreta dell'addebito o una elezione di domicilio operata dalla p.g. in un momento altrettanto iniziale dell'indagine).

Tale interpretazione sembra avallata dal contenuto del successivo comma 4, in tema di effetti della successiva presentazione dell'imputato.

Qui infatti pare affermarsi che la revoca dell'ordinanza dichiarativa dell'assenza non azzera del tutto gli effetti dell'attività processuale compiuta sino a tale momento lì dove l'imputato era a conoscenza del procedimento ma non era a conoscenza del 'processo' (incolpevolmente).

Restano validi gli atti compiuti e si concede esclusivamente una facoltà di formulare nuove richieste di prova o riassumere quelle già acquisite (ferma restando però la rimessione in termini per la celebrazione dei riti alternativi ai sensi del novellato 489 co.2, norma ampiamente restitutoria della facoltà).

Se invece emerge la erroneità della qualificazione di 'assente' (e dunque la mancata conoscenza del procedimento in quanto tale) vi è azzeramento delle attività processuali, con applicazione delle norme in tema di sospensione (e dunque il processo ricomincia da capo, il che pone il problema della validità degli atti probatori già raccolti).

Dunque è evidente che nella costruzione normativa - sostanzialmente di mediazione con il sistema attuale, non essendo stato introdotto (come proposto in altre bozze di riforma [1]) l'obbligo di notifica a mani proprie dell'atto introduttivo del giudizio - vi è la presa d'atto di una possibile smagliatura tra la conoscenza effettiva del 'procedimento' e la conoscenza effettiva del 'processo' (per notifica valida ma non effettiva dello specifico atto di citazione) al punto di ipotizzare diverse soluzioni giuridiche in punto di comparizione tardiva dell'imputato.

Ciò espone anche il nuovo sistema a delle critiche sulla sua tenuta in sede sovranazionale, specie ove le applicazioni risentano in modo eccessivo della fedeltà al 'vecchio modello' rappresentato dalla conoscenza 'legale' della citazione (pur se unita all'indice rivelatore della conoscenza del procedimento in quanto tale).

Aderire ad una lettura 'debole' della conoscenza del mero procedimento [intesa come conoscenza dell'esistenza di una indagine a proprio carico ] significa infatti trasferire sull'indagato un dovere di attivarsi e di cooperare allo scopo di conoscere in modo effettivo i termini contenutistici dell'eventuale addebito (che nel nostro sistema, si badi bene, è il frutto 'finale' dell'indagine preliminare) e l'avvenuta fissazione dell'udienza, lì dove la procedibilità in assenza (derivante  dall'inchiesta di parte) dovrebbe modellarsi sulla necessaria conoscenza dell' accusa (dunque dei suoi termini concreti) unita alla conoscenza precisa del luogo e della data della prima udienza.

Dunque vi sono più argomenti - nonostante il voluto doppio binario normativo che - militano, in prospettiva, in favore di una opzione interpretativa di maggior rigore, che valorizzi :

a) la collocazione sistematica della norma di cui all'art. 420 bis nel quadro di controllo degli effetti della notifica della citazione per l'udienza preliminare (dunque di un atto che risponde ad una logica di conoscenza del processo) ;

b) i riflessi sistematici derivanti dalla interpretazione del successivo articolo 420 quater, nel cui ambito si prevede in caso di assenza 'non qualificabile' (nè come rinunzia espressa, nè tacita, nè come volontaria sottrazione), il rinvio dell'udienza e la necessaria notifica ' a mani proprie ' ed a mezzo PG dell'avviso contenente la richiesta di rinvio a giudizio, dunque dell'atto informativo pieno e tipico (anche se è pur vero che la revoca della successiva sospensione del processo non dipende esclusivamente da detta notifica positiva, ma anche da indicatori più deboli, intendendosi per tali non tanto la successiva nomina del difensore di fiducia quanto l'ipotesi del 420 quinquies co. 2 lett c. ove si indica la prova sopravvenuta di conoscenza del procedimento e non del processo) ;

c) le rilevanti modifiche in tema di impugnazione;

e ciò quantomeno allo scopo di escludere che una conoscenza della mera indagine, non assistita da dati contenutistici sia pur sintetici del futuro addebito, possa fungere (in presenza di notifica dell'avviso di udienza pur valida ma dalla dubbia efficacia) da presupposto per la dichiarazione di assenza dovuta a rinunzia tacita.

Qui infatti il rimedio andrebbe cercato all'interno del procedimento, onde evitare (nonostante la previsione del 625 ter) anche in futuro l'utilizzo obliquo della previsione normativa di cui all'art. 670 cpp (norma rimasta inalterata), dato che - come si vedrà - nell'ottica del legislatore il nuovo rimedio della rescissione del giudicato non riguarda, in realtà, l'erronea dichiarazione di assenza (per comportamento concludente collegato alla conoscenza del procedimento) quanto l'ipotesi di mancata conoscenza incolpevole del processo e dunque la situazione descritta proprio dal comma 4 dell'art. 420 bis.

3. Cosa significa conoscenza del procedimento?

Per comprenderlo va analizzata la varietà delle diverse modalità di contatto tra il cittadino indagato e l'autorità investigante, cui corrisponde una diversa qualità delle informazioni ricevute.

A mero scopo esemplificativo, possiamo redigere una tabella, circa la qualità informativa dei possibili contatti che precedono la notifica dell'atto contenente l'imputazione (art. 419, lì dove sia prevista l'udienza preliminare) : 

Già da tale, sintetico quadro si comprende agevolmente la variabilità degli effetti conoscitivi - pur in presenza di nomina di un difensore di fiducia o di elezione di domicilio - correlata ai diversi momenti procedimentali ed alla diversa tipologìa di atti posti in essere.

Può esserci dunque conoscenza del procedimento non assistita da conoscenza effettiva dei contenuti dell'addebito e della data di celebrazione del processo.

E' necessario dunque legare gli indici rivelatori al momento in cui si sono manifestati ed - in ogni caso - alla 'qualità' della notifica dell'atto contenente l'imputazione (pensiamo ai problemi che possono ancora porre alcune norme in tema di notifica all'imputato libero, rimaste inalterate, come l'art. 157 co.8, il 169 in tema di imputato residente all'estero o come lo stesso art. 161 co.4 in presenza di elezione di domicilio poco rassicurante ) allo scopo di offrire una corretta interpretazione dell'istituto dell'assenza per rinunzia tacita. 

4. La volontaria sottrazione.

Altro terreno impegnativo è quello della ricostruzione dei termini fattuali della volontaria sottrazione, vista dal legislatore come 'totale' (alla conoscenza dell'intero procedimento) o come 'parziale' (alla conoscenza di singoli atti del medesimo).

Il tema essenzialmente riguarda il soggetto latitante, volontariamente sottrattosi all'esercizio del potere limitativo della libertà personale o comunque il soggetto, pur libero, che si sottrae volontariamente alla notifica di un atto a contenuto informativo rendendosi colpevolmente non raggiungibile.

Dunque, in tali ipotesi, è da ritenersi che restino valide le norme in tema di conoscenza legale dell'atto notificato al difensore (art. 165 per il latitante e 159 per l'irreperibile colpevole) e il loro effetto va convalidato ai sensi del novellato 420 bis.

Qui il contenzioso prevedibile è tutto incentrato sul 'livello' delle ricerche (da operarsi in ogni procedimento) e sulla possibilità di dedurre (ferma restando la presunzione di non colpevolezza) l'inequivoca volontà di sottrazione da comportamenti concludenti.

Tema delicato e, per certi versi, reso ancor più problematico dalla recente decisione delle Sezioni Unite (n.18822 del 27.3.2014) in tema di validità della dichiarazione di latitanza del soggetto dimorante all'estero, ove è stata ritenuta non necessaria l'applicazione dell'art. 169 co.4 cpp in punto di ampiezza e qualità delle attività di ricerca. Probabile, pertanto, una rivisitazione di tale approdo giurisprudenziale ai fini qui considerati.

5. La sospensione.

Come si è anticipato, lì dove la mancata comparizione non derivi da impedimento legittimo, rinunzia espressa, rinunzia tacita o volontaria sottrazione (sempre in presenza di notifica formalmente valida) il procedimento viene sospeso (salva l'ipotesi di applicabilità del 129).

Si tratta dell'irreperibile incolpevole, o non qualificabile come colpevole, con obbligatorio tentativo di notifica dell'atto introduttivo del giudizio a mani proprie e a mezzo polizia giudiziaria (unica procedura che assicura circa la conoscenza del processo).

Il processo riprende lì dove vi sia stata notifica a mani proprie della citazione o nell'ipotesi di intervenuta nomina del difensore di fiducia (il che, data la fase, garantisce circa la sottostante conoscenza dell'addebito) o ancora nell'ipotesi di 'certezza' della conoscenza del 'procedimento' avviato nei suoi confronti.

In questa ultima ipotesi - che non pare necessariamente correlata a fatti nuovi - emerge di nuovo la distinzione tra conoscenza del procedimento e conoscenza del processo, di cui si è detto.

Pare essere, dunque, più una ipotesi di revoca della sospensione per rivalutazione dei suoi presupposti, nell'ottica del legislatore, che una presa d'atto di una sopravvenuta conoscenza del processo in senso stretto.

Da qui la conferma di un'ottica normativa che non risolve del tutto i nodi di fondo e che apre a nuovi contenziosi.

6. Impugnazioni ordinarie, straordinarie, problemi relativi all'esecuzione.

Il settore delle impugnazioni è interessato da modifiche altrettanto consistenti che da un lato valorizzano l'ottica «restitutoria» di diritti e facoltà processuali, dall'altro mantengono la distinzione concettuale tra conoscenza del procedimento e conoscenza del processo.

Come è noto, l'abolizione della contumacia porta con sè la soppressione della notifica dell'estratto contumaciale.

Dunque una prima considerazione:

- l'imputato assente (nelle varie forme sopra dette) è rappresentato ex lege dal difensore nel corso del giudizio e non ha diritto ad una nuova chanche di conoscenza del procedimento attraverso la notifica - in ogni caso - dell'avviso di deposito della sentenza.

Viene abolita una importante garanzia in nome di una pretesa 'infallibilità' delle valutazioni operate dal giudice di primo grado, con un ottimismo forse eccessivo, vista la varietà di opzioni interpretative e le obiettive difficoltà di qualificare la mancata comparizione dell'imputato in udienza.

Resta ferma, è da ritenersi, la necessità della notifica alla parte della sentenza depositata fuori termine, ai sensi dell'art. 585 co.2 lett. c anche per l'ipotesi dell'imputato assente.

In Appello :

a) possono esser fatti valere vizi che riguardano le modalità della citazione a giudizio (restano pur sempre operativi il 178 e il 179 cpp e la dichiarazione di assenza presuppone la validità formale della notifica della citazione) con regressione ai sensi dell'art. 604 co.4  ;

b) viene abolita la previsione dell'art. 603 co. 4 (rinnovazione dell'istruzione in secondo grado per comparizione del contumace incolpevole);

c) viene introdotta una ulteriore ipotesi di regressione ex art. 604 co.5 bis (con rimessione in termini per la celebrazione di riti alternativi) previo annullamento della sentenza di primo grado (il che è concettualmente riconoscimento di vizio) correlata sia all'ipotesi di intervenuta prova (è da ritenersi a carico dell'appellante) di un impedimento non dichiarato (420 ter) e di una assenza mal dichiarata (si sarebbe dovuto sospendere ai sensi del 420 quater) che nell'ipotesi di prova della incolpevole mancata celebrazione del processo di primo grado (è l'ipotesi del co.4 del 420 bis).

Qui il legislatore recupera una visione di maggior rigore (e ci si chiede allora perchè abbandonarla in prmo grado) : in realtà sia l'ipotesi di erronea dichiarazione di assenza ( non conoscevo il procedimento o non mi ero volutamente sottratto) che la mancata conoscenza del processo (dunque del concreto addebito e della data di udienza, ove incolpevole) sono parificate quanto alla incidenza del vizio (il processo è parimenti 'ingiusto') e determinano la regressione in primo grado al pari delle nullità afferenti la citazione.

Vi è però trasferimento dell'onere della prova sul soggetto appellante, il che potrebbe far sorgere qualche perplessità in punto di diritti riconosciuti dalla CEDU (in questo trattasi di modifica peggiorativa rispetto alla attuale previsione del 175 co.2).

In ogni caso la previsione in parola potrebbe essere solo una norma 'manifesto' in virtù della intervenuta abolizione della notifica dell'estratto contumaciale.

Se l'imputato non conosceva il processo di primo grado, salva l'ipotesi di una notifica a mani dell'avviso per l'udienza di appello, continuerà a non conoscere e non fornirà alcuna prova della  mancata conoscenza.

In ogni caso, è una opportuna presa d'atto del 'rischio' derivante dalla descritta sommatoria tra conoscenza del mero procedimento + notifica valida, ma non a mani, della citazione.

In Cassazione nel ricorso ordinario :

  - si prevede, in modo innovativo, che l'annullamento della sentenza di condanna per vizio della citazione a giudizio e/o per le ipotesi del 604 co.5 bis (erronea dichiarazione di assenza o incolpevole mancata conoscenza del processo) determini rinvio al giudice di primo grado (è da ritenersi con correlata rimessione in termini per riti alternativi).

La novità ricalca quella del giudizio di appello.

Trattasi di rimedio strettamente correlato alla vigenza delle nuove norme, da ritenersi - almeno a prima lettura - non applicabile ai ricorsi già proposti ed a quelli derivanti dalla 'vecchia' dichiarazione di contumacia.

In Cassazione con il ricorso straordinario (art. 625 ter) :

- nell'ottica della legge tale rimedio presuppone il passaggio in giudicato della decisione emessa in assenza e si limita a introdurre il tema non già della erronea dichiarazione di assenza in quanto tale ma esclusivamente il tema della incolpevole mancata conoscenza del processo (il collegamento è all'ipotesi del comma 4 dell'art. 420 bis, almeno nella formulazione letterale) .

In ipotesi di accoglimento si revoca la sentenza e c'è rimedio restitutorio pieno (si torna primo grado, è da ritenersi con annessa facoltà di celebrare i riti alternativi).

L'onere della prova è sul richiedente.

Il rimedio non è semplice da qualificare, dato che pare modellato non tanto sul rlievo postumo di un vizio della dichiarazione di assenza (il che lascia ancora aperta la strada, in tali casi, di una contestazione di validità del titolo esecutivo ai sensi dell'ordinaria norma dell'art. 670 cpp trascurata dal legislatore e rimasta inalterata) ma sulla dimostrazione della incolpevole mancata conoscenza del 'solo' processo.

Questa è ipotesi che però in sede di impugnazione ordinaria viene del tutto equiparata ad un vizio (importando regressione) e dunque la scelta di limitare il post-giudicato a tale corno del problema potrebbe rivelarsi abitraria.

Di certo l'opportuna trasmissione alle Sezioni Unite dei primi ricorsi ex art. 625 ter pervenuti in Corte di Cassazione, al di là dei chiarimenti sul diritto transitorio, potrebbe rendere più chiaro anche il futuro ambito di applicazione.

In ogni caso, come affermato in apertura, solo la lettura congiunta di tutte le norme riformate può contribuire ad orientare le prime prassi applicative in modo da ridurre l'ampiezza di futuri contenziosi.