La sentenza n. 327/11 del Tribunale del lavoro di Torino (già confermata dalla Corte d’Appello) affronta una vicenda di molestie a danno di una lavoratrice, che ha avuto quale esito finale un licenziamento ritorsivo.
Con metodo corretto e condivisibile il giudice esplicita, nell'esordio della motivazione, la fattispecie astratta di riferimento e il criterio, di controversa interpretazione, di valutazione della prova, di cui all'articolo 40 del codice pari opportunità.
I primi tre commi dell’art. 26 d. legisl. n. 198/06 descrivono modalità, oggetto ed effetti della molestia sessuale: la molestia viene equiparata all'atto discriminatorio e vengono sanzionati con la nullità tutti gli atti che ne sono espressione o conseguenza, eventualmente quali ritorsioni.
Il giudice di Torino enuclea gli elementi costitutivi della fattispecie astratta, indicandoli in un comportamento indesiderato correlato al sesso, accompagnato dalla finalità o, indifferentemente, dall'effetto di essere lesivo della dignità della lavoratrice o del lavoratore.
È quindi irrilevante il "dolo", non essendo affatto richiesto né che l'umiliazione della vittima sia lo scopo specificamente perseguito, né che l'umiliazione sia comunque rappresentata e accettata quale conseguenza della propria azione dall'autore della molestia.
Quest'ultimo può anche non essere consapevole o comunque non essersi rappresentato il disvalore o la lesività dei propri atti: ciò che rileva è l'oggettiva idoneità degli stessi, per la loro ingiustificata connessione con la sfera sessuale quale elemento distintivo tra persone, a creare una situazione di disagio psicologico ed emotivo a chi li subisce.
Il fine dell'umiliazione se da un lato non è necessario, dall'altro può essere elemento dirimente qualora imprima al gesto o alla parola, volutamente diretti alla molestia, un significato offensivo che diversamente potrebbero non avere.
La seconda premessa è la definizione del criterio di valutazione della prova, di cui all'articolo 40 del codice pari opportunità, definizione tanto essenziale quanto controversa, non essendovi uniformità di vedute né sulla portata effettiva della previsione, né sul coordinamento di questa disposizione con gli articoli 2727 e 2729 codice civile, che dettano le regole sulla formazione della prova attraverso presunzioni semplici.
Pare questa la parte della pronuncia di maggior interesse, in quanto indica in modo chiaro quale sia il contenuto della previsione e in che modo si coordini con la disciplina processuale di diritto comune.
Afferma il giudice di Torino che l'articolo 40 impone innanzitutto l'allegazione e poi la prova di elementi di fatto idonei a dimostrare la sussistenza delle molestie e che l'idoneità è normativamente individuata nella “precisione” e “concordanza” delle circostanze, senza che sia necessaria la ”gravità” ex art. 2729 cod. civ. e senza che sia necessario applicare l'articolo 2727 sotto il profilo del passaggio, sul piano logico-valutativo, dal fatto noto al fatto ignoto, passaggio che definisce la presunzione semplice.
L'allegazione e la prova di elementi di fatto con le caratteristiche appena indicate determina automaticamente l'inversione dell'onere della prova.
Si tratta di affermazioni tutte condivisibili, espresse in modo sintetico, come si conviene nell'ambito di una sentenza e che stimolano però riflessioni per un approfondimento sul piano teorico speculativo, trattandosi di argomenti molto poco praticati dalla giurisprudenza nazionale.
Uno degli scogli più frequentemente rappresentati nel coordinamento tra la disposizione di cui all'articolo 40 e le regole processuali di allegazione e prova ex art. 2697 cod. civ. è l'impossibilità di arrivare a una completa inversione dell'onere della prova, addossando al datore di lavoro un compito particolarmente gravoso a contenuto negativo.
L'esigenza sottostante, perfettamente comprensibile anche nell'ottica di non consentire azioni infondate e strumentali, ha quindi determinato la ricerca del confine tra gli oneri di allegazione e prova della lavoratrice/lavoratore e quelli del datore di lavoro.
Gli elementi del fatto a cui si riferisce il giudice di Torino rientrano esattamente nelle categorie di fatti che hanno un significato intrinseco, appartenendo oltretutto la nozione di molestia sessuale a un campo della sfera cognitiva/valutativa, quello delle relazioni interpersonali, che affonda le sue radici in valori primordiali e nel contempo culturali e che elabora messaggi provenienti massimamente da comunicazioni non verbali.
In che cosa consista la molestia è più laborioso da descrivere a parole che non da comunicare semplicemente attraverso l'indicazione dei fatti, circostanze, comportamenti il cui significato, o possibile significato, di offesa della dignità della persona è percepito immediatamente.
Il riferimento ai dati statistici conferma questa impostazione. Chiunque abbia una conoscenza anche non approfondita delle basi della statistica sa che l’espressione in termini percentuali di un fenomeno da un lato risente delle modalità con le quali è stato definito e selezionato il campione di riferimento e dall’altro è solo tendenziale.
L’espressione o la descrizione in forma “matematica” di un fenomeno non ha quindi un valore assoluto, ma solo orientativo: nel contempo, però, ha un forte valore evocativo di alta probabilità di correttezza del giudizio.
L'onere che l'articolo 40 pone a carico di chi allega la molestia consiste dunque nella prova di fatti, circostanze, comportamenti, tra loro coerenti (concordanti), di contenuto preciso in senso fenomenico e il cui significato su base empirica corrisponda alla nozione di molestia.
Non è invece necessaria la prova della “gravità” ovvero della univocità di significato essendo questo l’ambito della inversione dell’onere della prova, dovendo essere il convenuto a dimostrare la presenza di altre circostanze (anteriori, concomitanti ecc.), che impediscano di attribuire ai fatti allegati il significato che viene ad essi ascritto e che è compatibile con il dato di esperienza.
Se quest’onere non viene assolto, la molestia va ritenuta provata, benché gli elementi di fatto allegati siano suscettibili di essere diversamente interpretati in ragione delle possibili diverse circostanze a cui possono essere correlati (un bacio può avere significati diversi, fra i quali anche quello di molestia).
In altri termini, la lavoratrice/lavoratore ha l’onere di provare fatti che possono costituire molestia, il datore di lavoro ha l’onere di dimostrare che ricorrono circostanze univocamente incompatibili con quel significato, onere tanto più difficile da superare quanto più gli elementi di fatto allegati si approssimano al massimo grado di automatismo valutativo.
Il requisito della gravità di cui all’art. 2729 cod. civ. attiene alla sfera del datore di lavoro, in quanto l’inversione dell’onere della prova comporta che l’assenza di univocità di significato ridondi a danno di quest’ultimo. Ed infatti nella sentenza in commento, le ritrattazioni e le contraddizioni dei testi escussi, determinando una situazione di incertezza, sono state, coerentemente, valutate a danno dei convenuti.
La disciplina in esame è quindi diversa e autonoma da quella di cui all’art. 2729 cod. civ. e questa diversità si esprime anche nella non necessità della pluralità dei fatti di molestia.
L’argomento teleologico è dirimente, non essendovi alcuna ragione per non reprimere le condotte di cui all’art. 26 solo perché traggono origine da una sola, e non da più molestie ed essendovi invece fatti, circostanze e comportamenti (soprattutto questi ultimi) che ancorché unici hanno una valenza esclusivamente di molestia.
Inoltre va osservato, sul piano formale, che a differenza dell’art. 2729 cod. civ., l’art. 40 è diretto non a disciplinare la formazione della prova, ma a stabilire le condizioni per l’inversione del relativo onere e sotto questo profilo le osservazioni fin qui svolte danno ampiamente conto di come la pregnanza di significato sia criterio sufficiente a giustificare questa inversione.