Somministrazione, lavoro temporaneo e collegato lavoro

La questione dell'applicabilità dell'art.32 comma 5 L. n.183/2010 (c.d. COLLEGATO LAVORO) alla somministrazione di manodopera ed al lavoro temporaneo: problema interpretativo ed effetti sull'intensità di tutela del lavoratore.

Il problema dell'applicabilità dell'art.32 comma 5 legge n. 1832010 anche ai contratti di lavoro temporaneo e di somministrazione irregolare passa attraverso lo stretto snodo di scelte non solo di tecnica interpretativa ma anche attraverso opzioni teleologiche e di sistema.

Nel dirimere la questione, nei diversi approcci che verranno più avanti esaminati, si delinea e si ridisegna, implicitamente, anche il ruolo del giudice che si trova spesso a dover effettuare un travaso di vuoti e pieni di tutela, per effetto di ampi spazi grigi creati dal legislatore nel sistema del diritto del lavoro e dei diritti dei lavoratori. Lavorando come un matematico che studia le intersezioni tra insiemi, il giudice deve ricostruire quali ipotesi rientrano in una disciplina e quali lasciar fuori, su quali fattispecie operare l'inclusione nello spazio d'intersezione e quali escludere; tuttavia, a differenza di un matematico, l'interprete opera con materiale spesso meno definito e statico: non numeri ma concetti, spesso fluidi, mutevoli, atecnici. 

Il problema sorge sul piano genetico della portata della norma ma si sposta poi soprattutto sul piano degli effetti: tra ricostruzioni ermeneutiche parimenti valide e tecnicamente ineccepibili, in quanto fondate su solide basi motivazionali, necessitanti comunque un salto ideativo reso necessario da un legislatore a volte atecnico e spesso impreciso, è veramente preferibile un'opzione che realizza una sorta di armonia di sistema ma diminuisce le tutele apprestate al lavoratore?

Nella domanda retorica è insita, per chi scrive, un'opzione di orientamento negativo, che verrà più avanti argomentata.

Partiamo dal fondo ed appunto dagli effetti, chiarendo che concludere nel senso dell'applicabilità dell'art.  32 comma 5 legge n. 183/2010 anche ai contratti di lavoro temporaneo e di somministrazione irregolare significa limitare molto sensibilmente la tutela risarcitoria assicurata al lavoratore, riconoscendogli un'indennità in concreto spesso molto più ridotta di quella che gli verrebbe assicurata ove si concluda invece per l'inapplicabilità di tale disciplina sanzionatoria specifica.

Occorreva vagliare la portata dispositiva dell'art. art. 32 comma 5 legge n. 183/2010 e l'ambito operativo della sanzione indennitaria individuata. Il problema interpretativo che si è posto è quello di stabilire se la formula "casi di conversione del contratto a tempo determinato", riguardi esclusivamente i contratti a termine o anche i contratti di lavoro temporaneo e di somministrazione.

Appare opportuno prendere le mosse proprio dalla lettura della norma che recita:  “5. Nei casi di conversione del contratto a tempo determinato, il giudice condanna il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un'indennita' onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilita' dell'ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell'articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604”.

Premesso che la norma fa espresso riferimento alle ipotesi di conversione del contratto a tempo determinato, deve intendersi estesa anche alle fattispecie di somministrazione (di cui all’art. degli artt. 2 , co.1, lett. a), e 20 comma 1  d. lgs. n. 276 del 2003 e successive modifiche e integrazioni) e di lavoro temporaneo, previsto dalla legge 1996/1997?

La questione parte dalla recente sentenza della Suprema Corte del 21.11.2012-17.1.2013, n. 1148 che è già stata oggetto di molteplici commenti ed ha destato non pochi dubbi, in relazione alle conclusioni cui è pervenuta.

In estrema sintesi e senza alcuna pretesa di esaustività delle problematiche affrontate nella decisione in commento, può dirsi che la Corte di Cassazione ha concluso nel senso della applicabilità della medesima sanzione anche alle fattispecie della somministrazione e del lavoro temporaneo, fondando la conclusione su un doppio ordine di argomentazioni.

Un primo argomento di ordine sistematico-deduttivo: poiché l’articolo 32, al comma 4 (relativo, va precisato, al termine di impugnazione della cessazione di un rapporto), ha elencato i casi nei quali detta disposizione trova applicazione, mentre il successivo comma 5 allude “ai casi di conversione” senza ulteriori precisazioni, se ne deve trarre la conclusione che il comma 5, a differenza del precedente, si riferisca in prospettiva generale a ogni ipotesi di conversione, quindi anche alle fattispecie della somministrazione e del lavoro temporaneo. Con affermazione icastica ed incisiva, la Corte afferma, con sillogismo per differenza: “Il comma 5, al contrario, contiene una formulazione unitaria, indistinta e generale. Si parla di "casi" di "conversione del contratto a tempo determinato" senza indicare normative di riferimento, ne' aggiungere ulteriori elementi selettivi. 31. Quindi, per sapere se si rientra nell'ambito della norma, bisogna verificare la sussistenza di due (sole) condizioni; 1. se il contratto sia a tempo determinato e 2. se vi sia un fenomeno di conversione”.

In secondo luogo, con argomentazione rafforzativa, la Corte ha inteso valorizzare la norma interpretativa di cui all’articolo 1, comma 13, della legge 28 giugno 2012, n. 92 (cd. Legge Fornero). La disposizione, che interpreta proprio l’articolo 32, comma 5, nello stabilire che l’indennizzo ivi previsto copre integralmente i pregiudizi subiti dal lavoratore, comprensivi di tutte le mensilità di retribuzioni omesse sino alla pronuncia della sentenza, qualifica quest’ultima come “il provvedimento che abbia ordinato la ricostituzione del rapporto”. Al riguardo, come si legge nel punto 42 della motivazione della sentenza 1148/2013 “l’utilizzazione del termine ricostituzione vuole probabilmente indicare che il concetto di conversione comprende non solo provvedimenti di natura dichiarativa, ma anche di natura costitutiva, quale potrebbe essere considerato quello previsto dall’art. 27 del decreto legislativo 276 del 2003”. In altri termini, l’espressione conversione, di cui all’articolo 32, comma 5, in effetti non corrispondente a una precisa categoria giuridica, alluderebbe a tutti i casi nei quali si accerti l’illecita apposizione di un termine a un rapporto di lavoro.

Pertanto, la Corte, valorizzando l’effetto finale dell’instaurazione di rapporto subordinato a tempo indeterminato (in quanto elemento comune alle diverse ipotesi di contratto a termine illegittimo, somministrazione nulla o irregolare ed lavoro temporaneo irregolare), giunge – in una evidente ed apprezzabile ricerca di semplificazione e coerenza dell’intero sistema dei rapporti di lavoro c.d. atipici – alla conclusione dell’applicabilità della suddetta norma anche alle ipotesi di somministrazione e di lavoro temporaneo a termine illegittimi.

Tale esito - preme sottolinearlo -  risulta essere, quindi, una precisa scelta ermeneutica orientata a dare maggiore rilievo agli effetti comuni di tipo ripristinatorio, anziché alle distinzioni strutturali tra gli istituti esaminati.

Tuttavia, la pronuncia della Cassazione lascia alcuni dubbi proprio sulla possibilità e sull'opportunità di accomunare le diverse figure contrattuali di lavoro e, conseguentemente, estendere la disciplina prevista soltanto per una di esse anche alle altre, tenuto conto delle marcate differenze che esistono sul piano strutturale e che rilevano sia sul piano del contratto e dei soggetti sia, anche, sulle conseguenze nei casi di illegittimità.

Proprio su ciascuno di questi punti stridenti si è attestata l'acuta osservazione della Corte d'Appello di Roma che in due decisioni recentissime (sentenza n. 951/2013 del 29.1.2013 e sentenza n. 1174/2013 del 5.2.2013) si è posta in consapevole e motivato contrasto con la posizione assunta dalla Cassazione, giungendo alla conclusione dell'inapplicabilità dell'art.32 comma 5 sia alle ipotesi di somministrazione che alle ipotesi di lavoro temporaneo a termine.

La Corte valorizza in primo luogo le differenze strutturali delle ulteriori ipotesi rispetto ai contratti di lavoro a termine.

Comparando i c.t.d. con i contratti di somministrazione di manodopera, sottolinea che, mentre con il contratto a termine il datore formale e sostanziale si identificano nella medesima parte e, quindi, rilevano soltanto due parti ed un solo contratto, nelle ipotesi di somministrazione e lavoro temporaneo, invece, vi sono due contratti tra loro funzionalmente collegati che mettono in relazione tre parti (il lavoratore, il somministrante e l’utilizzatore); in tali ipotesi, vi è un vero e proprio rapporto di lavoro tra il lavoratore ed il somministrante ed un altro di messa a disposizione di una prestazione lavorativa tra il somministratore (il datore formale) e l’utilizzatore (il datore sostanziale). Pertanto, rileva e deve essere sottolineata la assoluta assenza di alcuna relazione o trattativa tra il datore sostanziale ed il lavoratore nella fase genetica del rapporto.

Tali distinzioni si riversano, peraltro, nella fase ripristinatoria nei casi di illecito ricorso alle figure contrattuali in esame: nel caso di contratto a termine illegittimo, lo stesso rapporto già esistente tra le medesime parti si converte in rapporto a tempo indeterminato; invece, nel caso di somministrazione o lavoro temporaneo irregolari, il rapporto di lavoro, prima intercorso tra lavoratore e somministrante, viene meno, trasferendosi e, quindi, costituendosi tra due nuove parti, l’utilizzatore ed il lavoratore, come rapporto a tempo indeterminato.

Pertanto, se è vero che l’effetto finale delle ipotesi prese in considerazione è, comunque, l’instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato, tuttavia, non sembra di poter affermare che si tratti della medesima “sanzione” prevista dall’ordinamento, in quanto, nel primo caso, si tratta di una mera modifica, seppure significativa, della durata del medesimo rapporto, mentre, nel secondo caso, produce, ancor prima della valutazione dell’aspetto della durata, un legame contrattuale tra due parti in contrasto con la loro volontà (l’utilizzatore ricorre alla somministrazione proprio perché non vuole alcun vincolo giuridico con il lavoratore;  mentre nel contratto a termine il datore vuole instaurare il rapporto di lavoro e sceglie il dipendente) e fondato soltanto su una situazione di fatto.

La Corte di Appello esclude l’applicazione dell’art. 32, comma V L.183/2010 sia all’ipotesi della somministrazione sia a quella del lavoro temporaneo, in sintesi, sulla base di una serie di argomentazioni molto convincenti di ordine sistematico, logico, strutturale.

a)                     Meditando sulle stesse norme sulle quali si era attestata anche l'attenzione della Cassazione, la Corte conduce un ragionamento ermeneutico opposto: laddove la Corte di Cassazione aveva condotto tra l'art.32 comma 4 e comma 5 un ragionamento sillogistico per differenza (del tipo: non essendo precisato che A è escluso da B, deve intendersi che A è incluso in B; dunque, inclusa la somministrazione nel termine decadenziale del comma 4, deve ritenersi inclusa anche nella sanzione introdotta dal comma 5), la Corte d'Appello conduce un altrettanto valido e forse più convincente sillogismo per uniformità (del tipo se ogni volta che intendiamo includere A lo nominiamo espressamente, quando A non è nominato deve intendersi escluso). Dunque, innanzitutto, la Corte dà sostanziale risalto all’interpretazione letterale del richiamato articolo 32. Quando, infatti, il legislatore della novella del 2010 ha inteso prendere in considerazione anche i rapporti di somministrazione, al fine di estendere, ai medesimi, taluni aspetti del regime proprio del comune contratto di lavoro subordinato, lo ha fatto esplicitamente. Così, ad esempio, in tema di applicazione del termine decadenziale di impugnazione della cessazione del contratto (per licenziamento, scadenza del termine o negli altri casi ivi elencati), l’art.32, comma 4, lett. d) della medesima legge 183 cita espressamente l’ipotesi prevista dall’articolo 27 del decreto legislativo 10 settembre 2003 n.276 (somministrazione irregolare), mentre il citato comma 5, fa esclusivo riferimento al contratto a tempo determinato, senza alcun richiamo alla somministrazione.

Con riguardo a quanto affermato nella menzionata pronuncia della Corte di Cassazione, n. 1148/2013 – sopra indicato – la Corte di Appello  evidenzia che “Proprio l’elenco dell’articolo 32, comma 4, infatti, alle lettere a) e b) fa riferimento ai contratti a termine e, alla lettera d) aggiunge, come ipotesi distinta, la somministrazione irregolare; così chiarendo, il legislatore, che, almeno ai fini del comma 4, contratto a termine e somministrazione irregolare sono fattispecie differenti e non l’una (la somministrazione a tempo determinato) una specie dell’altra (il contratto a termine). Quando, quindi, il successivo comma 5 allude alla conversione “del contratto a tempo determinato”, senza nulla precisare in ordine alla somministrazione, non si può attribuire a tale mancata previsione il senso di avere inteso, il legislatore, attribuire (solo nel comma 5 e non nel comma 4) all’espressione “conversione” un significato generale e comprensivo di tutte le ipotesi immaginabili, ivi inclusa quella della somministrazione irregolare.

Va, poi, osservato – prosegue la Corte di merito - che a differenza della fattispecie prevista dal comma 5 della legge 183/10, nella somministrazione irregolare non si è in presenza di un contratto a tempo determinato che si converte in contratto a tempo indeterminato tra le stesse parti, ma di una diversa configurazione giuridica, rappresentata dalla costituzione di un rapporto di lavoro subordinato alle dipendenze dell’utilizzatore, cioè del soggetto con il quale il prestatore non ha stipulato formalmente alcunchè.

In contrario, il punto 18 della motivazione della citata sentenza 1148/2013, al fine di spiegare come, anche nel caso (ricorrente in quel giudizio) di lavoro temporaneo irregolare, si verta in un’ipotesi di conversione (oggettiva e soggettiva) del contratto da tempo determinato ad indeterminato, richiama il proprio precedente, espresso con la decisione 8.5.2012, n. 6933. Quest’ultima, aveva affermato con chiarezza che, nel caso di somministrazione irregolare, si verifica una “costituzione” di un rapporto giuridico, tra parti diverse da quelle firmatarie del documento contrattuale. Così testualmente la menzionata sentenza 6933/2012: “…il rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore con effetto dall'inizio della somministrazione che, in forza del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 27 si costituisce quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti di cui agli artt. 20 e 21, comma 1, lett. a), b), c), d) ed e), è un ordinario rapporto di lavoro a tempo indeterminato. Le ragioni di tale scelta ermeneutica sono state esposte in Cass. 15 luglio 2011, n. 15610. Nel farvi rinvio, deve aggiungersi una considerazione di ordine generale; se un contratto di lavoro viene stipulato utilizzando un tipo contrattuale particolare in assenza dei requisiti specifici richiesti dal legislatore e la legge prevede come conseguenza dell'utilizzazione irregolare del tipo la costituzione di un rapporto di lavoro, senza precisare se a termine o a tempo indeterminato, nel silenzio del legislatore non può che valere la regola per cui quel rapporto di lavoro è a tempo indeterminato”.

La Corte, dunque, nella propria giurisprudenza precedente, non aveva ricostruito le fattispecie, del tipo di quella del lavoro temporaneo o della somministrazione, in termini di “conversione” (ovvero di declaratoria di nullità del termine apposto al contratto e conseguente accertamento che, per effetto del meccanismo di cui all’articolo 1419 c.c., il contratto è a tempo indeterminato), ma aveva esplicitamente chiarito che, in caso di somministrazione irregolare, il rapporto che si instaura con l’utilizzatore “si costituisce”.

La stessa sentenza 1148/2013 (pronunciata, va ricordato, in un giudizio avente ad oggetto un lavoro temporaneo ex legge 196/1997), infatti, con riguardo al caso, invece ricorrente nella fattispecie, di somministrazione irregolare, non esclude che il provvedimento del giudice “potrebbe essere considerato” di natura costitutiva, ovvero appartenente a un genere diverso da quello della (impropriamente definita) conversione.

b)                     Molto convincente appare dunque tutto il passaggio motivazionale offerto dalla Corte d'Appello che valorizza l'elemento strutturale differenziale ed inconciliabile tra il concetto di “conversione”di un contratto a termine in contratto a  tempo indeterminato (effetto realizzabile attraverso una pronuncia dichiarativa di nullità parziale con sostituzione automatica di clausole), rispetto alla costituzione (effetto legale di norme specifiche) di un nuovo contratto di lavoro tra parti che, fino alla sentenza costitutiva, non erano in diretto e reciproco rapporto giuridico ma solo in contatto sociale e rapporto, sul piano concreto e fattuale.

Non è dunque facile né probabilmente opportuno ricondurre ad unità, come invece fatto dalla Cassazione, fattispecie giuridiche e strumenti sanzionatori di immutazione del mondo giuridico strutturalmente distinti e ontologicamente distanti.

c)                     Il termine conversione, analizzato sotto un profilo di senso linguistico, può considerarsi semanticamente autosufficiente, laddove lo si interpreti come significante di una modifica delle modalità (nella specie la durata) di un rapporto; di contro, il termine sembra insufficiente a reggere il significato di mutazione non solo delle modalità ma delle stesse parti di un rapporto. La radice vertere ed il prefisso cum indicano proprio il senso di una modica effettuata insieme dalle parti: i soggetti del rapporto-contratto insieme ne devono modificare le modalità esecutive. Il valore semantico del termine invece non si concilia con la creazione ex tunc di un rapporto e di un contratto tra parti prima non avvinte da alcun legame giuridico diretto.

d)                    Vi è un ulteriore elemento, rilevante sia sul piano letterale, sia dal punto di vista sistematico, valorizzato opportunamente dalla Corte d'Appello. L’articolo 10 del decreto legislativo 368/2001, non innovato né dalla legge 183/2010, né dalla successiva 28 giugno 2012, n. 92, recita testualmente: “1. Sono esclusi dal campo  di  applicazione del presente  decreto legislativo in quanto gia' disciplinati da specifiche normative: a) i contratti di lavoro temporaneo di cui alla legge  24  giugno 1997, n. 196, e successive modificazioni…”.

Il riferimento al lavoro temporaneo di cui alla legge 196/1997, sottolinea la Corte, si spiega agevolmente ove si consideri che, all’epoca dell’approvazione del decreto legislativo 368/2001, non era ancora stato emanato il successivo 276/2003; ma appare evidente che, sostituita la somministrazione di cui al decreto 276/2003 al lavoro temporaneo di cui alla legge 196/1997 e contestualmente abrogati gli articoli da 1 a 11 di quest’ultima (con l’articolo 85 dello stesso decreto 276/2003), il richiamo al lavoro temporaneo va oggi interpretato come riferito alla somministrazione, che del precedente istituto ha preso il posto nel nostro ordinamento.

Al contratto di somministrazione, pertanto, per l’articolo 10 del decreto legislativo 368/2001 non si applica l’intero blocco normativo, relativo alla disciplina del contratto a temine, contenuto nel medesimo decreto legislativo 368. L’esclusione, infatti, ai sensi del richiamato articolo 10, comma 1, si riferisce al “campo di applicazione”, con ciò significando, il legislatore, che il lavoro temporaneo prima, la somministrazione in seguito, esulano totalmente dall’ambito applicativo di tutte le norme che regolano le conseguenze dell’illecita apposizione di un termine al contratto di lavoro.

Il disposto dell’articolo 10, comma 1, del decreto legislativo 368/2001 induce quindi questa Corte a ritenere che, alla somministrazione irregolare, non si applichi l’intero blocco normativo (comprensivo dell’articolo 32, comma 5 della legge 18372010) disciplinante le conseguenze dell’illecita apposizione di un termine al contratto di lavoro.

La corte d'Appello infine ridimensiona il valore rafforzativo della tesi inclusiva, assegnato dalla Corte di Cassazione alla norma interpretativa introdotta dalla cd. Legge Fornero. La menzionata sentenza 1148/2013 della Cassazione, come già visto, al punto 42, ha valorizzato, al fine di supportare l’opzione ermeneutica adottata, la norma interpretativa di cui all’articolo 1, comma 13, della legge 28 giugno 2012, n. 92. La disposizione, che interpreta proprio l’articolo 32, comma 5, nello stabilire che, l’indennizzo ivi previsto copre integralmente i pregiudizi subiti dal lavoratore, comprensivi di tutte le mensilità di retribuzioni omesse sino alla pronuncia della sentenza, qualifica quest’ultima come “il provvedimento che abbia ordinato la ricostituzione del rapporto”. Secondo la sentenza 1148/2013, “l’utilizzazione del termine ricostituzione vuole probabilmente indicare che il concetto di conversione comprende non solo provvedimenti di natura dichiarativa, ma anche di natura costitutiva, quale potrebbe essere considerato quello previsto dall’art. 27 del decreto legislativo 276 del 2003”.

e)                     La corte d'Appello ha offerto un ragionamento invero convincente in senso diametralmente opposto. Il prefisso “ri”, anteposto al sostantivo “costituzione”, però, parrebbe denunciare semmai che il legislatore abbia inteso riferire, anche nella norma interpretativa, l’articolo 32 comma 5 ai soli casi in cui un rapporto, tra le stesse parti, fosse già in corso. Se è vero, quindi, che il termine utilizzato dal legislatore non appare di univoca lettura (come spiega anche la sentenza 1148/2013 quando spiega che “vuole probabilmente indicare…”), non si può valorizzare solo una parte del sostantivo “ricostituzione”, ovvero quella che allude alla “costituzione”, obliterando completamente il significato linguistico e giuridico del prefisso “ri”.Prefisso che sta ad indicare, letteralmente, una riespansione di funzionalità ed efficacia di un contratto già esistente che aveva tuttavia smesso di produrre effetti per la scadenza del termine rivelatosi illegittimo. Deve probabilmente intendersi nel senso di ricostituzione della funzionalità di un rapporto già valido ed efficace ma terminato negli effetti e che, all'esito della pronuncia dichiarativa, torna ed esplicarli. Concetto assolutamente distinto da quello di costituzione di un rapporto, implicante la creazione di un contratto prima non esistente.

Alla luce delle suesposte considerazioni e pur tenendo in assoluta e rispettosa considerazione le valutazioni espresse dalla Suprema Corte nonché le esigenze assolutamente apprezzabili di ricondurre a razionalità il sistema dei lavori atipici, appare non percorribile la strada di accomunare varie e distinte fattispecie contrattuali, con la conseguenza che, salvo, espressa previsione legislativa, non appare opportuno ricorrere, nemmeno per via analogica, al rimedio di cui all’art. 32, V comma Collegato Lavoro.

Interpretare norme non autoevidenti nella portata e nell'estensione, come si diceva all'inizio, implica anche scegliere i limiti esterni entro i quali svolgere l'opera ermeneutica, individuando un approccio metodologico che influenzerà anche gli esiti della ricerca. Ebbene, in tempi di scelte governative di contrazione delle tutele dei lavoratori per aderire a logiche imprenditoriali di competitività e di mercato, appare più rigoroso e sostanzialmente giusto che il giudice non estenda tali contrazioni anche ad ipotesi cui le stesse non si riferiscano espressamente o chiaramente.

Si possono ancora avvallare scelte interpretative di intensificazione della tutela del lavoratore per via analogica; meno fascino hanno, al contrario, opzioni riduttive dell'ambito dei diritti del lavoratore. Il giudice è chiamato ancora a riempire i vuoti, ad intensificare la tutela delle parti deboli o almeno a non depotenziarle, lasciando l'opera di svuotamento ed appiattimento delle tutele al legislatore, che pare affannosamente orientarsi sempre più in questa sola direzione.