Con la sentenza n. 1521 del 23 gennaio 2013 le Sezioni unite della Corte di cassazione sono intervenute sul problema dell’estensione dei poteri del tribunale in ordine alla valutazione della fattibilità del concordato preventivo, esprimendo il seguente principio di diritto: «Il giudice ha il dovere di esercitare il controllo di legittimità sul giudizio di fattibilità della proposta di concordato, non restando questo escluso dall’attestazione del professionista, mentre resta riservata ai creditori la valutazione in ordine al merito del detto giudizio, che ha ad oggetto la probabilità di successo economico del piano ed i rischi inerenti; il controllo di legittimità del giudice si realizza facendo applicazione di un unico e medesimo parametro nelle diverse fasi di ammissibilità, revoca ed omologazione in cui si articola la procedura di concordato preventivo; il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta della procedura di concordato; quest’ultima, da intendere come obiettivo specifico perseguito dal procedimento, non ha contenuto fisso e predeterminabile, essendo dipendente dal tipo di proposta formulata, pur se inserita nel generale quadro di riferimento, finalizzato al superamento della situazione di crisi dell’imprenditore, da un lato, e all’assicurazione di un soddisfacimento, sia pur ipoteticamente modesto e parziale, dei creditori, da un altro».
Il problema dei limiti del controllo del giudice sul requisito della fattibilità del concordato preventivo, ai fini della ammissione e della omologazione, è sempre stato presente del dibattito dottrinario e giurisprudenziale, fin dalla prima riforma della procedura di concordato preventivo, intervenuta con il d.l. 14.3.2005, n. 35, conv. in l. 14.5.2005, n. 80.
Tale dibattito era alfine culminato nella giurisprudenza delle sezioni semplici del S.C.
Secondo la sentenza della Corte di cassazione n. 13817 del 23 giugno 2011, il tribunale sarebbe privo del potere di valutare d'ufficio il merito della proposta sia in sede di ammissione alla procedura, che nel procedimento per l'eventuale revoca, sebbene in tale sede potrebbe usufruire dell'apporto conoscitivo del commissario giudiziale, destinato non al giudice bensì ai creditori; invero, solo in caso di dissidio tra i medesimi in ordine alla fattibilità, denunciabile attraverso l'opposizione all'omologazione, il tribunale potrebbe intervenire risolvendo il contrasto con una valutazione di merito, anche in punto di fattibilità.
Secondo, invece, la successiva sentenza della Cassazione n. 18864 del 15 settembre 2011, il tribunale potrebbe rilevare d'ufficio eventuali nullità, quali l'illiceità o l’impossibilità dell'oggetto (ad es., incommerciabilità dei beni), e ciò non impedirebbe al tribunale, nel procedimento di omologazione, di verificare, anche d'ufficio, la iniziale o sopravvenuta non fattibilità del piano.
Proprio per l’esistenza di questo contrasto, la Prima sezione della Corte di cassazione, con ordinanza n. 27063 del 15 dicembre 2011, aveva rimesso al Primo Presidente della S. Corte di Cassazione, per la valutazione dell'assegnazione alle Sezioni Unite, la soluzione del contrasto emerso con riguardo ai poteri e limiti del controllo del tribunale in sede di procedimento di concordato preventivo e specificamente: a) se fosse sindacabile il merito della proposta di concordato e quindi la fattibilità del piano, sia in sede di giudizio di ammissione alla procedura, sia nella successiva fase del giudizio di omologazione, anche in assenza di opposizione da parte dei creditori; b) se, e in quale misura, l’eventuale non fattibilità del piano concordatario si traducesse in una impossibilità dell'oggetto del concordato; c) se in un concordato con cessione di beni fosse necessaria l’indicazione della percentuale dei creditori chirografari che si prevede possano essere soddisfatti.
Con riferimento al controllo di fattibilità, la soluzione prospettata dalle SS.UU. si pone nell’ottica del recupero di un ruolo attivo del giudice, attraverso la distinzione tra fattibilità giuridica e fattibilità economica.
In particolare, rilevano i giudici di legittimità che la fattibilità del concordato deve essere tenuta distinta dalla convenienza, che attiene al merito della proposta e la cui valutazione spetta esclusivamente ai creditori.
La fattibilità è, piuttosto, un giudizio prognostico circa la possibilità di realizzazione del piano, nei termini indicati dalla proposta.
Orbene, ciò posto, affermano le SS.UU. che al tribunale spetta senz’altro valutare – già dalla fase di ammissione - la fattibilità giuridica, con la possibilità quindi di operare una valutazione circa la sussistenza di eventuali violazioni di norme inderogabili, che inciderebbero sulla concreta attuabilità della proposta.
Più articolato è, invece, il discorso con riferimento alla fattibilità economica, essendo questa legata ad un giudizio prognostico «che fisiologicamente presenta margini di opinabilità ed implica possibilità di errore, che a sua volta si traduce in un fattore rischio per gli interessati», e cioè per i creditori.
E’ quindi naturale che di tale rischio si facciano carico esclusivamente i creditori medesimi, una volta che vi sia stata corretta informazione sul punto, e che il tribunale possa effettuare in questi casi la valutazione di fattibilità soltanto in presenza di eventuali opposizioni degli stessi creditori in fase di omologa.
La forte caratterizzazione privatistica del nuovo concordato preventivo, tuttavia, porta la S.C. a valorizzare, anche per tale procedura, il concetto di causa negoziale, ed in particolare di causa concreta, inteso quale effettivo regolamento di interessi che il contratto intende attuare.
E’ interessante, a tal proposito, evidenziare come il concetto di causa concreta, di creazione prettamente dottrinaria, venga sempre più valorizzato anche a livello giurisprudenziale, affidandosi così al giudice il compito di accertare qual è l’assetto di interessi cui le parti contrattuali tendono, e se il contratto concluso sia idoneo a realizzare proprio quello specifico assetto di interessi (si veda, ad es., Trib. Bari, ord. 5.1.2012, in www.dirittobancario.it, che ha ritenuto nullo un contratto di interest rate swap, in quanto non rispondente alla finalità di copertura dal rischio delle oscillazioni dei tassi di interesse, che le parti avevano intenzione di realizzare).
E’ evidente allora che potrebbero presentarsi delle proposte di concordato inidonee a realizzare la causa concreta cui le parti tendono, che, in questi casi, viene identificata, da un lato, nel superamento della crisi, dall’altro nel soddisfacimento, sia pur minimale, del diritto dei creditori, in tempi ragionevolmente contenuti.
Conclude la Corte che il margine di sindacato del giudice sulla fattibilità della proposta va stabilito in ragione del contenuto della proposta, e della causa concreta perseguita dalle parti, dovendosi ritenere inammissibile un concordato la cui proposta è inidonea a realizzare quella causa concreta.
Il controllo di legittimità del giudice, dunque, è controllo sulla causa contrattuale, che dovrà svolgersi sia nella fase di ammissione, che nella fase di omologazione e di eventuale revoca ex art. 173 l. fall., e che dovrà necessariamente atteggiarsi a seconda del contenuto della proposta, che può variare, stante l’atipicità del contenuto della stessa.
Con riferimento, poi, più specificamente al concordato con cessione dei beni, le SS.UU. chiariscono che la percentuale di pagamento eventualmente prospettata non è vincolante, non essendo prescritta da alcuna disposizione la relativa allegazione ed essendo al contrario sufficiente l’impegno a mettere a disposizione dei creditori i beni dell’imprenditore liberi da vincoli ignoti che ne impediscano la liquidazione o ne alterino apprezzabilmente il valore, salva l’assunzione di una specifica obbligazione in tal senso.
La causa della procedura di concordato, infatti, come sopra specificata, esclude infatti che l’indicazione di una percentuale di soddisfacimento dei creditori possa in qualche modo incidere sull’ammissione al concordato, non essendo peraltro prescritta da alcuna norma di legge; e d’altro canto, a voler ragionare diversamente, si verrebbe a determinare una sottrazione ai creditori della valutazione circa la fattibilità del concordato.
Ciò non toglie, ovviamente, che, nei casi di accertata impossibilità della causa concreta, emersa nel corso della procedura – e quindi, nel caso di concordato con cessione dei beni, di accertata impossibilità di soddisfacimento, in una qualche misura, di tutti i creditori, compresi i chirografari – il tribunale possa valutare la non fattibilità della proposta, ed eventualmente procedere alla revoca dell’ammissione o non omologare il concordato.
La corte, infatti, assai correttamente, ha ritenuto che in tutte le fasi della procedura il giudice deve utilizzare il medesimo parametro valutativo, in quanto «la specifica determinazione dei poteri del giudice va effettuata in considerazione del ruolo a lui attribuito in funzione dell’effettivo perseguimento della causa del procedimento, ruolo che rimane identico nei diversi momenti ora considerati».
Con riferimento al rapporto tra controllo giurisdizionale in fase di ammissibilità, nel corso della procedura ed in sede di omologa, non si rinviene alcun effetto preclusivo in ordine al riesame di questioni già decise nella fase introduttiva, che possono essere liberamente riesaminate dal tribunale.
Da ciò deriva che sia nel corso della procedura che in sede di omologa il tribunale potrà riesaminare tutte le questioni già affrontate in sede di ammissibilità, e tale riesame potrà riguardare l’effettiva idoneità della proposta a realizzare la causa concreta perseguita dalle parti, anche alla luce degli apporti conoscitivi forniti dal commissario giudiziale o dai creditori, successivamente al deposito della proposta, purché essi rendano evidente l’irrealizzabilità della causa concreta della procedura.