In sede di conversione in legge del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 sono stati proposti diversi emendamenti che introducevano modifiche alla disciplina della responsabilità sanitaria disegnata dalla legge 8 marzo 2017, n. 24 (c.d. legge Gelli-Bianco), ridefinendone i parametri applicativi.
Come si è argomentato su Questione Giustizia online[1], si trattava di proposte che lasciavano margine per rilievi critici, in punto di effettiva conformità allo scopo - potendosi fondatamente dubitare del reale beneficio a medici e infermieri in futuro esposti a contenziosi infondati – nonché di coerenza con l’ordinamento.
Gli emendamenti sono stati ritirati ed è stato proposto un ordine del giorno che impegna il governo a occuparsi della materia in futuri provvedimenti normativi.
Vi è dunque spazio per considerazioni aggiuntive (e propositive) in ambito civilistico.
Il ritiro degli emendamenti, su nuove norme in materia di responsabilità professionale dei sanitari in sede di conversione del decreto-legge n. 18/2020, è una buona notizia per la disciplina della responsabilità civile dell’esercente la professione sanitaria. Si era intrapresa la strada della limitazione della colpa grave (a parte l’ovvio riferimento al dolo), ai fini della limitazione della responsabilità, considerando quale colpa grave la «palese e ingiustificata violazione dei principi basilari che disciplinano la professione sanitaria, nonché dei protocolli o programmi predisposti per fronteggiare la situazione di emergenza». Si trattava di una strada, come avevamo evidenziato, non in grado di intercettare quale fosse il problema pratico posto dalla pandemia.
Nell’alternativa fra la disciplina dell’adempimento e quella della responsabilità si era optato, con l’emendamento in discorso, per la prima, posto che, quando si discorre di colpa grave, il riferimento è alla perizia, cioè al contenuto della prestazione sanitaria dal punto di vista dell’obbligazione contrattuale. La pandemia non incide però sulla perizia, non implicando problemi tecnici di speciale difficoltà, ma sulle comuni regole di diligenza e prudenza, da seguire per la conservazione della possibilità di adempiere la prestazione professionale. Il problema posto dalla pandemia è quello della sproporzione tra le risorse umane e materiali disponibili e il numero di pazienti su cui è necessario intervenire. Ciò che quella sproporzione è in grado di sovrastare e neutralizzare non è la diligenza professionale (art. 1176, comma 2, c.c.), ma la diligenza conservativa della possibilità di osservare la diligenza professionale (artt. 1218 e 1176, comma 1). La sede di rilevanza della pandemia non è quindi quella della disciplina dell’adempimento (qualificando come inadempimento solo la «palese e ingiustificata violazione dei principi basilari che disciplinano la professione sanitaria»), ma quella del regime della responsabilità, valutando se la sproporzione di risorse disponibili e numero di pazienti sia qualificabile come causa, non imputabile al sanitario, che abbia reso impossibile l’esatta esecuzione della prestazione sanitaria.
Facendo peraltro ricadere le conseguenze della sproporzione in discorso sul contenuto della prestazione, anziché sulla responsabilità, si svuotano le possibilità applicative dell’art. 1218, aggravando la posizione processuale della struttura sanitaria. L’intervento sanitario imposto dalla pandemia segue procedure vincolate, le quali possono acquistare anche il carattere della routinarietà per il tipo di patologia da trattare. Al cospetto della mancanza di particolari difficoltà tecniche, la colpa grave si rivela un’arma spuntata perché non è agevole configurare, in presenza di interventi anche di carattere routinario, la «palese e ingiustificata violazione dei principi basilari che disciplinano la professione sanitaria». Non solo però si tratta di un’arma spuntata, si tratta anche di un’arma autolesiva dal punto di vista della parte convenuta in giudizio, perché avendo l’ordinamento attribuito alle ricadute della pandemia sulla prestazione sanitaria conseguenze solo sul piano della diligenza professionale, è da escludere poi che quella vicenda possa spiegare conseguenze sul distinto piano della permanenza della possibilità di adempiere.
Quanto precede riguarda la responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, ma condiziona anche la responsabilità extracontrattuale dell’esercente la professione sanitaria dipendente dalla struttura. La perizia, che nel campo della responsabilità contrattuale costituisce l’oggetto dell’obbligazione, è nell’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 c.c. criterio di responsabilità ai fini dell’attribuzione del danno. Se l’ordinamento sul piano della responsabilità contrattuale colloca al livello della perizia la questione della pandemia, coerente ermeneutica impone che anche quando si valuti la colpa aquiliana il punto di incidenza della pandemia sia sulla componente della perizia, e non su quelle della diligenza e prudenza. Lo sfavore vi sarebbe quindi anche per il sanitario convenuto in giudizio per responsabilità extracontrattuale, laddove invece la concezione oggettiva della colpa, fatta ormai propria dalla dottrina civilistica nel campo dell’illecito aquiliano (al seguito di quella penalistica), dovrebbe spingere nella direzione dell’adozione di un criterio di diligenza esigibile nelle condizioni date, e dunque ad un’omogeneità di valutazioni con la colpa contrattuale di cui all’art. 1218.
Come abbiamo evidenziato nel nostro precedente scritto, l’ordinamento giuridico è attrezzato per una risoluzione conforme a giustizia delle controversie che potranno insorgere per eventi di danno riconducibili alle prestazioni sanitarie rese (o non rese) in occasione del diffondersi del COVID-19.
Abbiamo però anche evidenziato che, ove il legislatore reputi politicamente opportuno inserire “uno scudo giuridico”, si potrebbe immaginare la seguente disposizione:
«Costituisce causa non imputabile ai sensi dell’art. 1218 del codice civile la sproporzione tra le risorse disponibili e il numero di pazienti, determinatasi nel corso dell’emergenza epidemiologica COVID-19 di cui alla delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, che abbia cagionato l’impossibilità di eseguire esattamente la prestazione sanitaria».
L’effetto di tale disposizione sarebbe quello di precostituire ex lege il giudizio di non imputabilità della causa di impossibilità della prestazione. Resterebbe di competenza del giudice nella singola controversia l’accertamento dell’esistenza del requisito oggettivo, e cioè se la sproporzione tra le risorse disponibili e il numero di pazienti abbia nel concreto determinato l’impossibilità di rispettare le regole di diligenza professionale.
L’art. 1218 riguarda l’azione contrattuale proposta nei confronti della struttura sanitaria. Anche la colpa extracontrattuale, nell’azione proposta contro il sanitario dipendente, dovrebbe essere interpretata in modo omogeneo alla colpa contrattuale disciplinata dall’art. 1218. Ove si ritenga non sufficiente, quale scudo giuridico per il sanitario, l’ermeneutica della colpa extracontrattuale in termini conformi a quella contrattuale, la via che potrebbe essere seguita, nel contesto eccezionale della pandemia, potrebbe essere quella della limitazione della possibilità di agire per i danni esclusivamente per via contrattuale nei confronti della struttura sanitaria, sulla falsariga della disciplina prevista per la responsabilità civile dei magistrati.
La disposizione dovrebbe prevedere che, per le azioni o omissioni relative all’emergenza epidemiologica COVID-19 di cui alla delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020, l’esercente la professione sanitaria non possa essere chiamato in causa, ma possa intervenire in ogni fase e grado del procedimento promosso nei confronti della struttura sanitaria (con la previsione di una denuntiatio litis, quale condizione di procedibilità della domanda, al fine di consentire l’eventuale intervento). Troverebbe poi integrale applicazione la disciplina sulla rivalsa ai sensi dell’art. 9 della legge n. 24 del 2017 (rendendo inoltre compatibile, con la disposizione sull’intervento del sanitario in giudizio, la disciplina sul tentativo obbligatorio di conciliazione di cui all’art. 8).
Lo scudo giuridico sarebbe dunque costituito dall’operare congiunto della norma sostanziale sulla causa non imputabile ai sensi dell’art. 1218 e dalla limitazione dell’azione risarcitoria solo nei confronti della struttura (a parte i limiti propri alla rivalsa, dolo o colpa grave e la misura stessa della rivalsa – per la quale si tiene conto peraltro della situazione di particolare difficoltà della struttura in cui l’esercente la professione sanitaria ha operato).
[1] www.questionegiustizia.it/articolo/decreto-legge-n-182020-l-inserimento-di-norme-sulla-responsabilita-sanitaria_03-04-2020.php - 3 aprile 2020