Articoli di Enrico Scoditti

Nel caso di lacuna legislativa, il giudice ha il potere/dovere di dirimere la controversia facendo diretta applicazione della Costituzione, ma si tratta di un evento eccezionale e residuale, perché la selezione del principio prevalente, all’interno del bilanciamento dei principi costituzionali, o la stessa combinazione dei principi, corrispondono a una scelta politica, la quale, in un sistema democratico, dovrebbe restare affidata al titolare della rappresentanza politica, che la esercita nella forma della legge.

La presentazione dei curatori al nuovo numero di Questione giustizia trimestrale, dedicato all'imparzialità dei magistrati 

Il costituzionalismo contemporaneo è segnato da una serie di nodi ancora tutti da sciogliere: il depotenziamento della funzione costituzionale di indirizzo fondamentale ed il parallelo potenziamento della funzione di garanzia; quale equilibrio fra la sovranità popolare ed il potere dei giudici di interpretare la legge; l’imparzialità dell’interprete ed i confini della libertà di espressione del magistrato. A quasi cinquanta anni dal congresso di Gardone, il prossimo congresso dell’Associazione Nazionale Magistrati può essere l’occasione per un contributo della magistratura associata alla risoluzione di questi nodi. 

I progetti di legge costituzionale per l’attuazione della separazione delle carriere giudicante e requirente della magistratura, pur mossi dall’intenzione di perseguire il principio liberale del potere che frena il potere, pongono le basi per lo sviluppo di un ordine requirente, autonomo e indipendente, funzionalizzato al risultato della vittoria nello scontro forense e in grado di minare i principi del costituzionalismo liberale a causa della forza centrifuga, rispetto al sistema dei poteri, che deriva dalla funzionalizzazione dell’istituzione a quel risultato. I progetti di legge costituzionali contengono inoltre previsioni, ulteriori rispetto alla separazione delle carriere, che vengono sottoposte ad analisi critica alla luce dei principi fondanti l’ordinamento della magistratura nella vigente Costituzione.

Dopo la fase del costituzionalismo politico che, superando la concezione dell’applicazione burocratica del diritto, aveva immesso la giurisdizione nell’attuazione dell’indirizzo politico-costituzionale, ponendo all’inizio dell’interpretazione del diritto i valori dell’interprete, nell’odierna stagione del costituzionalismo per principi l’imparzialità dell’interprete è affidata all’assunzione di un dovere di indipendenza da se stesso. Che il magistrato debba anche apparire imparziale non significa però astenersi dal prendere parte al dibattito democratico, cui il magistrato partecipa esprimendo le proprie scelte politiche al pari di ogni cittadino, ma significa essere ed apparire indipendente da formazioni politiche e soggetti operanti nel settore economico o finanziario, perché la sostanza dell’imparzialità è l’indipendenza.

La devoluzione dei diritti fondamentali in via esclusiva al giudice ordinario è ormai una stagione del passato alla luce della nuova concezione del giudizio amministrativo e dell’introduzione nella giurisprudenza costituzionale della tecnica del bilanciamento. Anche l’interesse legittimo, se vi è una norma che attribuisce il potere alla pubblica amministrazione, è uno strumento di tutela dei diritti fondamentali. E’ necessaria una nuova visione del giudizio sul riparto di giurisdizione nel quale la Corte di Cassazione non sia più il giudice ordinario che decide dei limiti della propria giurisdizione, ma sia un giudice terzo rispetto al giudice ordinario ed al giudice speciale.

Il Moderno si distingue da altre epoche storiche non per le dichiarazioni dei diritti, ma per la politica come capacità di decidere del proprio destino, secondo le vie della democrazia, intesa come eguale non solo partecipazione ma anche considerazione delle ragioni di tutti, e senza inoltre violare le stesse dichiarazioni dei diritti. Il principio di autodeterminazione deve oggi affrontare la sfida del Postmoderno, quale dominio assoluto di tecnica e diritto, ma non può fronteggiare quella sfida se la politica democratica non torni ad essere l’esperienza vissuta dalla generalità di donne e uomini di una comunità. 

È in discussione il potere costituzionale dei giudici, per volontà del potere politico ma anche per la riemersione, nel corpo della magistratura, dell’ideologia di ceto del funzionario: per l’associazionismo giudiziario si tratta di tornare alle sue ragioni costitutive, in una stagione del costituzionalismo diversa da quella in cui fu in grado di liberare il potere costituzionale dalla cappa del funzionario. 

È stata rimessa alle sezioni unite della Corte di cassazione, alla luce della recente giurisprudenza della Corte di giustizia, la questione del decreto ingiuntivo non opposto e in violazione del diritto dell’Unione europea: il caso offre l’occasione per uno sguardo più approfondito sul tema dell’integrazione degli ordinamenti.

L’indipendenza responsabile è il valore costituzionale che regge l’ordine della magistratura nel contesto pluralistico della democrazia liberale contemporanea. Essa dovrebbe oggi costituire l’identità del magistrato e contribuire all’elaborazione di una visione con cui affrontare le sfide del nostro tempo.

Alla crisi del principio di indipendenza, determinata dalla decostruzione interna del modello tradizionale di magistrato, è possibile rispondere solo facendo del principio di responsabilità l’altra faccia di quello di indipendenza.

Pubblicando l’articolo di Enrico Scoditti sull’"inverno di Kiev", Questione Giustizia prende parte alla discussione in corso sui temi della difesa della pace, del contrasto alla guerra, del diritto di resistenza, del valore delle identità nazionali e del sovranazionalismo. E, insieme, aspira a svolgere un compito specifico, interrogandosi sul ruolo e sui limiti del diritto nella drammatica congiuntura del conflitto ucraino e nella prospettiva della costruzione europea. Inizia così una riflessione a più voci, destinata a rispecchiare le idee e le sensibilità diverse esistenti anche nel mondo dei giuristi di orientamento democratico.

Le clausole generali costituiscono un nuovo modo di pensare giuridico che, ponendo al centro il diritto del caso concreto, prospetta un nuovo scenario per l’ambiente di civil law.

Il libro di Fabrizio di Marzio, La ricerca del diritto, è un’occasione importante per tornare a riflettere sul tema della legge nel quadro dell’odierna rilevanza della concezione interpretativa del diritto.

La necessità di rendere compatibile la vincolatività nel processo del principio di diritto enunciato in sede di rinvio pregiudiziale con la tendenza evolutiva della giurisprudenza impone di affidare la decisione sul rinvio alle sezioni unite. Ai fini dell’inerenza del rinvio pregiudiziale all’oggetto del processo, devono essere esposte nell’ordinanza di rinvio le circostanze di fatto che rendono necessario il rinvio e il primo presidente della Corte di cassazione deve avere il potere di dichiarare inammissibile il rinvio pregiudiziale quando risulti manifesto che la detta necessità non ricorre.

Il pluralismo delle giurisdizioni è oggi, dopo una lunga vicenda storica, espressione del volto pluralistico del costituzionalismo contemporaneo: gli Autori delineano il quadro dei mutamenti intervenuti nella giurisdizione amministrativa e quello delle prospettive future, nel contesto del rapporto giurisprudenziale e istituzionale con la Corte di cassazione e con lo sguardo al più vasto orizzonte storico che il post-pandemia prepara.

Ciò che distingue il sapere del giudice rispetto a quello dello scienziato è l’accesso al fatto mediato da criteri normativi: ne discende che minore è la dipendenza dell’accertamento del fatto dal criterio giuridico, maggiore è la dipendenza del giudizio dall’accertamento del consulente tecnico. Il rapporto fra sapere giuridico e sapere tecnico va tuttavia collocato, come dimostra il tema delle neuroscienze, nel quadro dello straordinario livello di specializzazione del sapere tecnico-scientifico.

L’associazionismo giudiziario ha apportato un contributo determinante per la costituzionalizzazione della figura del giudice funzionario di origine napoleonica. Il ripristino della carriera ha innescato i processi degenerativi che sono sotto gli occhi di tutti. A un primo passo per la possibile uscita dal guado in cui si trova l’associazionismo può contribuire la rete delle riviste dei magistrati.