Il contributo di Tommaso Epidendio, apparso su Giustizia insieme il 24 maggio scorso con il titolo La grande decostruzione del disegno costituzionale della magistratura, ha aperto una discussione che merita di essere proseguita. La principale suggestione che proviene dal testo risiede nell’approccio decostruttivo à la Derrida richiamato nel titolo, e cioè il rinvenimento, proprio all’interno delle modalità di attuazione pratica del modello, delle ragioni della sua crisi. La tesi, per sommi capi, è la seguente.
La genesi dell’odierna messa in discussione del principio di indipendenza della magistratura risiede nel ridimensionamento dei capisaldi di quel principio, la soggezione alla forma legalistica del diritto, di cui il principio di obbligatorietà dell’azione penale è una variante, e la distinzione dei magistrati solo per funzioni, della quale l’accesso alla direzione degli uffici riposta nella mera anzianità era una garanzia (unitamente agli automatismi della progressione economica). Soggettivismo interpretativo e investigativo da una parte, penetrazione della logica della carriera (tale da strumentalizzare l’associazionismo prima e l’autogoverno dopo) dall’altra, hanno trasformato l’indipendenza da ogni potere in volontà di potenza. Il modello ha subito dall’interno uno smontaggio che ne ha determinato uno slittamento di senso. Il principio che presiede al modello, l’indipendenza e autonomia del singolo magistrato, è oggi di fronte a un’alternativa: il depotenziamento della volontà di potenza mediante il depotenziamento del principio di indipendenza, secondo disegni esterni alla magistratura, o il ritorno, di cui la magistratura per prima dovrebbe farsi carico, alle originarie espressioni di quel principio, il primato della disposizione legislativa sull’interprete (e dell’obbligatorietà dell’azione penale rispetto alla scelta soggettiva dell’investigatore) e la restaurazione del primato dell’anzianità. In definitiva, è solo collocandosi sotto la protezione della soggezione «soltanto» alla legge che il modello costituzionale dell’indipendenza può essere non solo difeso, ma anche attuato secondo una linea che è di coerenza se confrontata agli esiti decostruttivi di quella finora perseguita.
L’analisi di Epidendio, così sommariamente esposta con le inevitabili semplificazioni, è nel vero quando ravvisa l’origine della crisi attuale del modello dell’indipendenza in un processo decostruttivo interno; ha il limite, però, dell’unilateralità della lettura, perché quel processo ha valenze non riducibili all’esito dell’auto-logoramento. Lo stesso Epidendio è naturalmente consapevole che non tutto può essere ridotto a un percorso di decostruzione, tant’è che attribuisce quest’ultimo all’eterogenesi dei fini che avrebbe caratterizzato la svolta ermeneutica attuatasi in nome della tutela dei diritti. Se la vicenda è più complessa del determinismo di una semplice linea di sviluppo, anche la risposta non può essere rappresentata dal ritorno al punto di avvio di quella linea, prima che la decostruzione si mettesse in moto, e dunque dalla mera restaurazione della forma del passato. Torniamo allora alle origini e facciamo un po' di “originalismo” costituzionale.
Non può essere compreso il senso del valore dell’indipendenza della magistratura nel modello costituzionale del ’48 se non lo s’inscrive nella genesi antifascista della Costituzione. Il passaggio dalla dittatura alla democrazia non sarebbe stato completo se non si fosse resa indipendente la magistratura da ogni potere. La chiave del modello è in quel «soltanto» che connota la soggezione del giudice alla legge. Corollari di questa dipendenza “solo” dalla legge sono la distinzione solo per funzioni e il principio dell’autogoverno, unitamente all’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale. Questo è l’originario senso garantistico del testo costituzionale. Fra noi e il testo del 1948 c’è però di mezzo un’epoca della storia.
Quanto si disse a Gardone nel 1965, nel corso del XII Congresso nazionale dell’Associazione nazionale magistrati, e cioè che la legge doveva essere interpretata in modo conforme alla Costituzione perché l’imperativo era l’attuazione di quest’ultima, non è solo un capitolo (fondamentale) della storia della magistratura italiana, ma è anche espressione a tutti gli effetti del Novecento europeo. Fare i conti con Gardone significa fare i conti con il Novecento, il secolo che, dopo l’esaurimento delle forme totalitarie, ha sperimentato la diffusione molecolare, nel corpo della società, della civiltà degli ideali di ragione che la grande stagione dell’Illuminismo aveva portato alla luce.
Il trentennio glorioso che ha fatto seguito alla caduta dei totalitarismi ha conosciuto l’attivazione di masse e individui intorno ai principi che la Rivoluzione del 1789 aveva enunciato. Attuare le costituzioni democratiche significava mobilitare tutti i soggetti istituzionali e sociali nell’implementazione dei programmi costituzionali. Dal punto di vista antropologico, questo ha significato l’appropriazione di massa del disegno illuministico e la sua caduta dal cielo degli ideali nel concreto delle esperienze sociali vissute. È in questa perdita, necessaria ma oltre misura, della sacralità degli ideali che si è consumata la vicenda del passaggio dal moderno al postmoderno, dalla politicizzazione alla depoliticizzazione delle società europee. Le forme ideali dovevano essere praticamente realizzate, ma è come se il processo della loro realizzazione ne avesse consumata la sacertà, il contenuto di ideale regolativo che esse serbavano. Una volta resi disponibili, gli ideali hanno perso la separatezza che ne proteggeva la forza normativa e sono diventati strumenti a disposizione delle contingenze. È questo il grande nodo della nostra epoca: il progetto del moderno doveva per sua natura essere realizzato diventando storia e società, ma quella realizzazione ha superato la soglia che preservava la permanenza della sfera di un ideale cui poter tornare ad appellarsi. Si è così compiuta un’eterogenesi dei fini: l’attuazione pratica degli ideali di ragione si è convertita nel dominio della soggettività e della contingenza e lo spazio del dover essere ha iniziato ad assottigliarsi sempre più.
Parallelamente a questo processo se ne è dispiegato un altro, di tutt’altra natura: l’istanza organizzativa di crescenti complessità sociali. Il governo degli apparati diventa sempre più tecnologia sociale e dunque dominio della tecnica e della specializzazione. La logica della “funzione specializzata” è autoreferenziale perché mossa solo dalle proprie esigenze funzionali e può entrare quindi in conflitto con criteri di valore o di giustizia, come già insegnò Max Weber. È tuttavia innegabile che la specializzazione funzionale risponda oggi a un bisogno sociale ineludibile e costituisca, quindi, un vincolo inaggirabile.
È questo il mutamento di epoca che fa da sfondo agli ultimi sessant’anni di storia della magistratura italiana. Il processo decostruttivo del modello costituzionale, che Epidendio colloca al centro della sua indagine, è da ricondurre in ultima analisi all’eterogenesi dei fini che ha contrassegnato la storia recente dell’homo europaeus. Non c’è nulla di peculiare nella nostra storia, siamo pienamente parte della complessiva vicenda sociale e antropologica dell’Europa contemporanea. I temi di noi magistrati sono i temi della contemporaneità. Le nostre domande sono le domande di un’epoca storica. Siamo stati artefici, al pari della coscienza europea, di un programma di implementazione pratica del nucleo moderno degli ideali di ragione e la legge è stato l’oggetto passivo di questo lavoro critico. Per questo aspetto siamo pienamente parte del processo che ha condotto dal moderno al postmoderno. Da dove ripartire? Questo è un interrogativo che vale non solo per noi magistrati italiani, ma anche per le società europee. Retrocedere dal postmoderno al moderno? Tornare al di qua di quella soglia che ha dissolto le forme ideali, stabilendo il giusto equilibrio fra la separatezza dell’ideale e la necessità della sua realizzazione pratica? Per quanto questa possa essere la chiave del problema, la storia non si fa a tavolino e quando un’epoca ha varcato una soglia non è un atto di volontà che può rimettere le cose a posto (è questa la fondamentale debolezza di chi propone la restaurazione della tradizione dopo la sua dissoluzione). Limitiamoci allora alla magistratura italiana e mettiamo da parte la prometeica ambizione di dare le coordinate al mondo.
È sicuramente da condividere l’esigenza di restituzione di uno spazio di sacertà alla legge, ma non quale cappello protettivo dell’indipendenza, bensì perché espressione del principio supremo di sovranità popolare. La trasformazione del diritto legislativo da presupposto a risultato dell’interpretazione, secondo una diffusa teoria ermeneutica (che talvolta si auto-definisce, non a caso, postmoderna), fa il paio con il dominio della contingente soggettività, che contraddistingue le nostre società secolarizzate. La strada dell’interpretazione adeguatrice, secondo le sue diverse declinazioni (costituzionale, convenzionale ed euro-unitaria), è tuttavia irreversibile perché la legge, ormai da tempo, ha perso il monopolio del diritto. Va semmai salvaguardato il presupposto, ed evitato che esso diventi un semplice risultato. Questo significa lavorare a una decostruzione (è proprio il caso di dire) della soggettività sulla base dell’assunzione dell’impegno da parte dell’interprete di liberazione dalle proprie convinzioni di valore: il dovere di indipendenza da se stesso, come mi è capitato altrove di scrivere, deve diventare l’imperativo del giudice quando è ermeneuta della legge e del diritto in generale.
È sicuramente da condividere anche l’esigenza di restituzione di un ambito di significativa rilevanza all’anzianità nell’assegnazione degli incarichi direttivi e semidirettivi. Si tratta non solo della peculiarità della funzione giudiziaria, della quale, diversamente dalla figura del burocrate, la prudenza è tratto costitutivo, ma anche di una cintura di protezione del valore costituzionale della distinzione fra magistrati solo per funzioni. E tuttavia non può essere messa da parte l’istanza di specializzazione funzionale che contraddistingue il governo degli apparati nelle moderne società complesse. Di questo versante di tecnologia sociale deve tenersi conto anche a proposito dei modi di attuazione del principio di obbligatorietà dell’azione penale e dello stesso lavoro del magistrato, del quale il fattore organizzazione è ormai elemento costitutivo in un contesto di crescente complessità sociale. La logica funzionale può entrare in contrasto, come si è detto, con criteri di valore ed è dunque una questione aperta quella del rapporto fra le nuove esigenze di tecnologia sociale e i tradizionali criteri di amministrazione del servizio giudiziario. Si tratta di una contraddizione con cui misurarsi, perché la centralità del fattore organizzazione nelle moderne società complesse impedisce che esso possa essere letto nella chiave riduttiva dell’aziendalismo. In questo quadro, può non essere sufficiente, nella designazione dei titolari di incarichi direttivi, il bilanciamento fra prudenza, di cui l’anzianità è espressione, e tecnica di amministrazione di apparati complessi. È necessario perciò che segua, in chi risulti destinatario dell’incarico direttivo, la medesima tendenza de-soggettivante che caratterizza l’invito al giudice ad essere indipendente da se stesso.
Veniamo così alla questione decisiva: quale risposta dare a quel processo che possiamo definire di secolarizzazione della magistratura e di soggettivizzazione della funzione giudiziaria? La risposta alla crisi del principio di indipendenza non possono essere l’originalismo e il testualismo costituzionale che connotano la riproposizione dell’indipendenza in quanto tale, così com’era quando essa fu scritta nella Costituzione. Per il Costituente del ’48, come abbiamo visto, l’indipendenza della magistratura era uno dei veicoli del passaggio dalla dittatura alla democrazia. Riproporla oggi puramente e semplicemente, in una sorta di sua nudità, non vuol dir nulla dopo il gigantesco processo antropologico e sociale che vi è stato fra noi e la Carta scritta nel 1948. Non a caso, con la mera indipendenza, Epidendio ripropone la mera soggezione alla legge e la mera anzianità nel conferimento degli incarichi, tutti valori che da soli non si reggono e che vanno invece riarticolati all’interno del passaggio d’epoca che abbiamo attraversato. Riproporre quel modello, nella sua scrittura originaria, non solo è fuori della storia, ma è privo di effettualità pratica al cospetto delle grandi trasformazioni di cui abbiamo dato conto. Anche questo è guardare alla Costituzione come un documento vivente e non lettera inanimata in un testo, e anche questo è tenere aperta la dialettica fra Costituzione e storia, senza superare tuttavia quella soglia, varcata la quale, per tutto quello che abbiamo detto, il documento normativo si dissolverebbe nella storicità.
“Responsabilità” è allora la parola chiave. Non si può proporre oggi l’indipendenza senza responsabilità, perché è quest’ultima la nozione in grado di porre il limite all’appropriazione soggettiva della funzione di magistrato, a qualsiasi livello essa si svolga, dalla giurisdizione all’investigazione o all’organizzazione dell’ufficio. L’accountability, secondo le diverse forme che può acquistare, dovrebbe diventare il pilastro, con l’indipendenza, dell’istituzione giudiziaria. Non c’è indipendenza senza responsabilità, e non c’è responsabilità senza indipendenza: l’una è l’altra faccia dell’altra. La responsabilità non è un principio concorrente con quello di indipendenza, ma ne è il rovescio. Non è un limite dell’indipendenza, ma il suo contenuto. Il giudice per davvero responsabile, che è consapevole del dovere di rendere conto del proprio operato, è quello in grado di assumere il dovere di indipendenza da se stesso. In tutte le sedi in cui si enuncia il valore dell’indipendenza, dovrebbe allo stesso tempo essere enunciato il valore della responsabilità. I giovani magistrati devono essere allevati all’indipendenza e responsabilità e l’Associazione nazionale magistrati non può difendere l’indipendenza senza difendere congiuntamente il principio di responsabilità. L’accountability dovrebbe essere costitutiva della funzione giudiziaria, al pari dell’indipendenza e autonomia, e la Scuola superiore della magistratura dovrebbe provvedere alla formazione dei magistrati sulla base di questi due binari paralleli. Come l’indipendenza ha un ordinamento che la presidia, così la responsabilità ha le regole su più livelli, che ben conosciamo, poste al suo servizio. Ma qui non si tratta tanto di guardare al concreto ordinamento della responsabilità, quanto soprattutto al valore culturale di questo principio e alla necessità che esso sia incastonato come valore cardine, al pari dell’indipendenza, nel corpo profondo della magistratura. Un magistrato dovrebbe sentirsi responsabile non meno di quanto si senta indipendente. Nessuno potrà sollevare obiezioni alle proposte che verranno dalla magistratura di perfezionamento o riscrittura dell’ordinamento della responsabilità, una volta che quest’ultima sia diventata l’ethos dei magistrati al pari dell’indipendenza, e non qualcosa da cui difendersi perché avvertito come diminuzione dell’autonomia. Che mondo sarebbe quello in cui l’Associazione nazionale magistrati si battesse per la responsabilità dei magistrati, naturalmente quella responsabilità che sia solidale all’indipendenza?
“Responsabilità” è la parola che, non a caso, viene in primo piano dopo la lunga epoca storica che abbiamo attraversato a partire dal 1948. Perché, come hanno inteso Autori quali Emmanuel Lévinas e Hans Jonas, è l’esposizione a una responsabilità per altri che può riscattare l’homo europaeus dalla chiusura nella contingenza della propria soggettività in cui è andato a infilarsi. E forse, una volta assunta l’obbligazione unilaterale che ci fa sentire responsabili per gli altri, noi europei possiamo riprendere in mano il grande progetto della modernità, riaprendo la partita del suo inveramento pratico, ma senza toglierci la possibilità di avere un cielo a cui guardare e costantemente appellarci.