«Il fatto è che siamo già dentro l’apertura, immersi nella società e nel diritto; ogni giorno presi e persi nella ricerca»[1]. Si conclude così, prima del «Poscritto», il bel libro di Fabrizio Di Marzio, La ricerca del diritto. Si tratta di una conclusione intimamente ermeneutica: per quanto noi possiamo teorizzare sul diritto, siamo noi ad appartenere alla dimensione del giuridico, che ci precede e si snoda come percorso interpretativo costantemente aperto. Il diritto che ci precede e che noi ricerchiamo non è quello che poniamo tramite il comando legislativo, ma è quel flusso carsico che sotterraneamente lavora nella società e che l’interprete ha il compito di ricercare, di “invenire”, per riprendere il titolo di un recente volume di Paolo Grossi[2], autore cui Di Marzio dedica il primo capitolo del libro. Il capitolo inaugurale offre in realtà le coordinate teoriche fondamentali del lavoro, perché colloca da subito il libro entro una koinè che nella teoria del diritto si è andata affermando in Italia all’incirca nell’ultimo trentennio, e che ha avuto come protagonisti autori quali Grossi e Gustavo Zagrebelsky (ma quest’ultimo con un recente distinguo su cui più avanti). Rispettivamente L’ordine giuridico medievale e Il diritto mite sono opere che hanno fornito un avvio decisivo al recupero di una dimensione non legalistica del diritto[3]. Convergono qui da una parte la centralità delle esigenze regolative del caso concreto, le quali possono invocare una pretesa di giustizia che va oltre la legge e che mette in campo la ponderazione mite dei principi, e dall’altra il punto di vista storico che relativizza il legalismo come riduzione del pluralismo entro una ragione astratta e che ritrova nel diritto che si evolve spontaneamente prima dell’arrivo dell’artificio legislativo la chiave della giustizia.
Nel primo capitolo del libro questo programma teorico emerge in modo netto: alla forma astratta della fattispecie legale, costituente il portato della codificazione illuministica, si contrappone il diritto spontaneo, quale ordine immanente alla società e che affiora quando il giudice deve risolvere la controversia. Di Marzio è naturalmente consapevole dell’irrinunciabilità dello strumento legislativo per il governo della modernità, ma la legge è per così dire servente del diritto che sale dalla società e che legislatori e interpreti, ai diversi livelli in cui intervengono, devono saper cogliere. Il diritto si fa evolutivamente, secondo un moto spontaneo, mentre la forza impositiva della legge giunge soltanto ex post. Questa fenomenologia diventa evidente con il diritto dei giudici che si manifesta nel caso concreto. Esso «non è in forma di semplice prescrizione, ma di decisione fondata non su un atto di volontà ma di argomentazione. La legittimazione della legge riposa sul comando sovrano; la legittimazione della sentenza sulle ragioni che la sorreggono»[4].
Sulla base delle fondamentali coordinate teoriche che abbiamo evidenziato, il libro di Fabrizio Di Marzio è un viaggio nell’esperienza giuridica, è esso stesso una ricerca, perché tocca una molteplicità di facce di quel prisma cui diamo il nome di diritto. Entrano in campo i temi dell’interpretazione, del linguaggio, della morale, della scienza. Di grande suggestione è il capitolo «Diritto e arte. Fattispecie e “cliché”», nel quale convergono le due vocazioni di Di Marzio, giurista e pittore. La clausola generale, quale tecnica legislativa alternativa alla fattispecie, è per il giurista ciò che è il canone artistico per il pittore: entrambi, pur muovendo da un “cliché”, non devono restare ingabbiati in quest’ultimo, ma devono concretizzarlo nella singolarità dell’evento che hanno di fronte.
Il libro di Fabrizio Di Marzio è un’occasione importante per tornare a riflettere sul tema della legge nel quadro dell’odierna rilevanza della concezione interpretativa del diritto. Nel suo omaggio a Paolo Grossi alla fine del suo mandato di giudice costituzionale, Zagrebelsky si domanda se non si debba guardare alla funzione riformatrice della legge di fronte a una fattualità dominata dall’economico e alla funzione “resistenziale” sempre della legge rispetto alle involuzioni culturali del momento attuale[5]. Questa rinnovata attualità con cui guardare alla legge ne rivela in realtà l’intima essenza. Possiamo oggi fermarci alla visione della fattispecie legale quale dominio di una ragione astratta sulla storicità e pluralismo dell’esperienza? La legge moderna, sappiamo, non è semplicemente una comune fonte, nella quale ritrovare il millenario contrasto in principio materializzatosi fra Antigone e Creonte, ma ad essa si lega il progetto egualitario che in Europa ha preso forma a partire dal 1789. Il principio di sovranità, che ha progressivamente sgretolato mediante la graduale concentrazione del potere in un punto la società per ceti e il pluralismo di diritti speciali che ne era l’espressione, si è poi inverato come principio democratico. Nella fattispecie legale il continente europeo ritrova quindi una storia di eguaglianza e democrazia. L’interruzione, grazie alla codificazione borghese, della continuità di diritto e costume si colloca in questa storia.
La fattispecie è un artificio che si sovrappone in funzione di dominio al pluralismo del concreto? Noi non siamo dalla parte di chi vede la ragione tutta dal lato della fattispecie, per cui il fatto non sarebbe altro che materia informe che acquisterebbe senso solo grazie all’inquadramento all’interno di una fattispecie legale. Per questa visione la realtà esisterebbe solo attraverso i nostri schemi di qualificazione. Quando i giuristi romani elaborarono la compravendita non inventarono uno schema ex nihilo, ma recepirono un contenuto sociale. Il diritto, come il comune agire sociale, è intessuto di schemi concettuali, i quali non sono vuote forme, ma recepiscono determinati contenuti. Il punto è come sorgano quegli schemi.
Ebbene, il tratto distintivo della modernità, al cospetto dell’antico ordine delle società tradizionali e dei valori di giustizia che esso veicolava, non è la mera artificialità, ma è la costruzione dell’ordine, ai diversi livelli dell’agire (giuridico, morale, sociale), mediante l’appello a ideali regolativi. Gli schemi dell’agire sono la risultante dell’incontro di forme ideali con le circostanze concrete, proprio come fa il giudice quando concretizza una clausola generale quale quella del dovere di comportarsi secondo buona fede. Le fattispecie derivano dalla deformazione di forme ideali per effetto dell’incontro con una classe di fatti, allo stesso modo della norma individuale che il giudice pone concretizzando l’ideale regolativo riposto nella clausola generale. Ad esempio, per restare all’ideale del dovere di comportamento secondo buona fede, esso non costituisce solo il contenuto di una clausola generale (artt. 1337 e 1375 cc), ma è anche l’ideale di condotta che, al cospetto di classi di circostanze quali le cause di invalidità del contratto (art. 1338), i vizi della cosa locata (art. 1578), comodata (art. 1812) o mutuata (art. 1821), si specifica come obbligo di comunicazione e diventa fattispecie. Il diritto artificiale, che il legislatore pone in via astratta e generale, o che il giudice pone nel caso concreto nelle ipotesi di giurisdizione per clausole generali, non è quindi altro che regolazione ideale deformata dall’adattamento alle circostanze. I contenuti sociali non sono perciò materia informe, come ritiene la concezione rigorosamente normativa della fattispecie, ma sono le circostanze, dotate di significato, che determinano le diverse specificazioni che gli ideali regolativi subiscono al contatto con la realtà. Quelle circostanze hanno significato perché, contrariamente alla logica formalista, sono da sempre incluse in schemi concettuali (morali, sociali, etc.) senza che possa darsi un punto di origine nel quale vi siano pure forme versus la materia informe. Le fattispecie legali, per converso, non sono un artificio che si perda nel «deserto di ghiaccio dell’astrazione», per dirla con Theodor Adorno, ma sono il risultato della convergenza di un ideale, di un punto collocato all’infinito, con la storicità dei fatti. È questa la grande raffigurazione della modernità che ci consegna la filosofia classica europea, Hegel soprattutto e Kant ripensato entro le coordinate dell’hegelismo.
L’interrogativo da porsi è perché ad un certo punto, nella teoria e nella prassi del diritto, abbia acquisito centralità la forma giurisdizionale del giuridico. Il dominio, teorico e pratico, della fattispecie legale non ha contraddistinto solo la forma codice, che nell’Ottocento ha sancito il passaggio alla società borghese e di mercato, ma ha anche accompagnato, quale legislazione d’intervento, i decenni gloriosi del Welfare State in Europa nei quali il politico, imperniato su un sistema di partiti di massa con un forte radicamento sociale, perseguiva indirizzi redistributivi e di trasformazione sociale. Il diritto quale strumento di riforma sociale non poteva non avere la forma della legge. Per una certa fase la punta più avanzata del diritto applicato dalle corti è stato il diritto del lavoro: in quel tempo lo Statuto dei lavoratori ha rappresentato la quinta essenza della legge come strumento di trasformazione sociale. È poi intervenuto un mutamento nel politico europeo: alla redistribuzione sociale sono subentrate politiche regolatorie di mercato, con il parallelo ripiegamento dei partiti di massa e l’avanzare di autorità tecniche. Contemporaneamente ha fatto grandi passi in avanti la Comunità e poi Unione europea, seguendo un modello di integrazione basato non sulla politica ma sul diritto. Le corti, a diversi livelli territoriali, sono diventate sempre più signore della scena.
La primazia nella garanzia dei diritti che le corti hanno acquisito è una conquista irreversibile degli ultimi decenni. Il dispiegarsi in parallelo alla giurisdizione per fattispecie legali di una giurisdizione per clausole generali e per principi (ultimo esempio la recente pronuncia delle sezioni unite della Corte di cassazione sulla questione del crocefisso), la centralità del momento interpretativo nell’applicazione delle stesse fattispecie legali, sono caratteristiche ormai costitutive dell’esperienza giuridica contemporanea. Lo sforzo di analisi che oggi deve essere compiuto è quello di provare a immaginare quali siano i nuovi scenari che il diritto verrà prefigurando, soprattutto dopo quella vera e propria cesura nella storia contemporanea che ha rappresentato la pandemia. Quale sarà la forma che assumerà il politico nei nuovi contesti economici e sociali? Come si collocheranno le corti nei nuovi equilibri istituzionali che via via prenderanno forma? Cosa riserva il futuro alla forma di legge?
[1] F. Di Marzio, La ricerca del diritto, Laterza, Bari-Roma, 2021, p. 194.
[2] P. Grossi, L’invenzione del diritto, Laterza, Bari-Roma, 2017. Su questo volume rinvio alla mia recensione, Scoprire o creare il diritto? A proposito di un recente libro, in questa Rivista online, 7 novembre 2017, www.questionegiustizia.it/articolo/scoprire-o-creare-il-diritto_a-proposito-di-un-recente-libro_07-11-2017.php.
[3] P. Grossi, L’ordine giuridico medievale, Laterza, Roma-Bari, 1995, e G. Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi, Torino, 1992.
[4] F. Di Marzio, La ricerca del diritto, op. cit., p. 191.
[5] G. Zagrebelsky, Alla fine del mandato di giudice costituzionale di Paolo Grossi e al suo ritorno agli studi universitari, in Quaderni fiorentini per una storia del pensiero giuridico, vol. XLVII, 2018, pp. 550 ss. (www.centropgm.unifi.it/cache/quaderni/47/0549.pdf).