Stefano Rodotà e i giovani civilisti degli anni Sessanta*

A ciò che gli anni Sessanta del secolo scorso hanno rappresentato per il rinnovamento del sapere giuridico (e non solo) nulla sembra addirsi meglio della definizione che Michel Foucault – in Nietzsche, la genealogia, la storia – propone dell’emergenza nietzschiana come nascita. Essa è «l’entrata in scena delle forze; è la loro irruzione, il balzo con il quale dalle quinte saltano sul teatro, ciascuna col vigore, la giovinezza che le è propria»[1]. Di quella stagione Stefano Rodotà, ed altri giovani civilisti come lui, furono protagonisti assoluti, con tutto il vigore della loro giovinezza. Dopo la scomparsa di Rodotà si è detto molto del difensore del “diritto di avere diritti” e dell’osservatore precoce delle nuove tematiche poste dal rapporto fra tecnologie e diritti, per richiamare i titoli di volumi che hanno caratterizzato la sua ricerca nell’ultimo trentennio. Questa produzione teorica testimonia del rapporto con il presente (ed il futuro) che ha da sempre connotato il lavoro scientifico di Rodotà. Ma quest’unità del pensiero con il proprio tempo, l’inseparabilità di cultura ed impegno civile, che negli anni si è fatta via via sempre più stringente, trova la sua origine in quell’irruzione di una gioventù che ha rinnovato nel profondo il diritto civile e lo stesso sapere giuridico. Dopo il Rodotà degli anni Sessanta non si è più giuristi come prima. È dunque a quel Rodotà che bisogna prima di tutto guardare e su cui va concentrata l’attenzione.

Il contributo fondamentale risiede nella riscrittura, per la prima volta in modo sistematico ed integrale, dei principali istituti del diritto civile (contratto, proprietà e responsabilità civile) alla luce della tecnica della clausola generale. Con il celebre discorso tenuto all’Università di Macerata nel dicembre del 1966 su “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile” furono enunciate le linee di fondo del programma di ricerca: passare dalla dimensione statica della norma attributiva del potere a quella dinamica dell’esercizio del potere mediante l’evoluzione da una legislazione per fattispecie particolari ad una legislazione per principi articolata in clausole generali. Il senso di questo passaggio è riposto nel collegamento del diritto al dinamismo sociale e soprattutto nell’espansione dei principi costituzionali che di quel collegamento rappresentano il filtro principale. L’operazione di rinnovamento precipita nella centralità del ruolo del giudice. Torneremo più avanti su questo aspetto decisivo del programma di riforma. Deve ora segnalarsi che alle spalle di questi contenuti teorici vi era qualcosa di più profondo, che ineriva allo stesso modo in cui era concepita la scrittura di Rodotà.

I testi di Rodotà non erano semplici contributi di scienza giuridica, erano qualcosa di più, perché il sapere giuridico era profondamente intrecciato con altri saperi. Come scrisse nel lavoro sulla proprietà del 1960, «quando si parla di una funzione sociale del diritto privato si afferma, in realtà, che la scienza giuridica è scienza sociale, nelle varie inflessioni che tale espressione può assumere; si ritrova nel diritto un fenomeno sociale»[2]. È lo statuto del sapere giuridico che cambia: concorrono all’elaborazione della teoria giuridica i diversi saperi sulla società. L’immagine di intellettuale impegnato sul piano delle battaglie civili e politiche, che Rodotà è venuto costruendo a partire dalla iniziale collaborazione per Il Mondo e poi in modo costante negli anni, è da mettere in relazione a questa fondamentale visione del fenomeno giuridico come fenomeno sociale e della scienza giuridica come scienza della società.

Il giurista come scienziato sociale, che rompe la vecchia separatezza dell’uomo di diritto, è il nuovo modello che i giovani civilisti degli anni Sessanta propongono. Due anni dopo la prolusione maceratese di Rodotà, c’è quella barese di Nicolò Lipari, nella quale vengono in primo piano il riferimento al mondo concreto dei fatti ed il superamento di una visione formalistica della scienza giuridica mediante un nuovo rapporto fra sociologia e dogmatica[3]. Risuonava in questo ritorno al fatto ed alla dimensione sociale dell’esperienza giuridica un certo antiformalismo che aveva caratterizzato la tradizione italiana, dall’autonomia privata come autonomia sociale di Emilio Betti, primo maestro di Rodotà, alla – procedendo a ritroso – visione del diritto come binomio di fatto e valore in Cammarata e Falzea.

Ma l’antiformalismo ed antikelsenismo di questa tradizione diventava nei giovani civilisti degli anni Sessanta il punto di partenza per una ricerca che andava altrove. Soprattutto nei lavori di Rodotà vi erano anche assonanze con l’universo giuridico anglosassone, nel quale il diritto non è concepito weberianamente come sistema tecnico autoreferenziale, ma è profondamente intriso della cultura generale della società e dell’elaborazione giurisprudenziale. E tuttavia quel che emerge dalla discussione dei giovani civilisti di quegli anni era qualcosa di molto specifico, era la scoperta della politicità del diritto e della scienza giuridica.  Di qui l’opzione per una politica del diritto nel segno della trasformazione della società.

Chiarissime sono le parole finali dell’editoriale del primo numero di Politica del diritto, la rivista diretta da Stefano Rodotà: «… vengono meno gli interlocutori privilegiati ed il giurista si vede restituita la possibilità di riannodare il proprio discorso alle esigenze vere dell’organizzazione sociale. Questa è oggi la vera responsabilità di una scienza giuridica non timorosa di incontro con le altre scienze sociali, e che si ponga essa stessa come un luogo in cui non solo si apprestano strumenti tecnici che pretendono alla neutralità, ma si operano pure coraggiose scelte politiche, capaci di restituire a quegli strumenti la funzione di attuare i valori che soli possono condurre a trasformazioni profonde della società»[4]. Pochi anni dopo, negli Stati Uniti, Ronald Dworkin avrebbe teorizzato l’interpretazione dell’intero diritto alla luce della “morale costituzionale” in continuità all’unità di diritto, cultura ed etica propria della tradizione anglo-sassone. L’editoriale di Politica del diritto si collocava invece in discontinuità con la separatezza e rigorosa neutralità che connotava l’approccio puramente tecnico del giurista dell’Europa continentale. La politicità del diritto era l’esito di una complessiva dinamica di politicizzazione della società e dei suoi diversi apparati istituzionali che con gli anni Sessanta si era affacciata in Italia. È in questo ambiente sociale che matura la necessità dell’interpretazione assiologica del diritto mediante il riferimento alla Costituzione e di una visione della scienza giuridica integrata con altri saperi. Ed è in questo crogiuolo che matura il manifesto teorico di Magistratura democratica apparso nel 1973 sulla rivista Problemi del socialismo[5], quale esito teorico entro il corpo della magistratura della più generale vicenda sociale e culturale che toccò in quegli anni la realtà del nostro Paese[6].

La discussione fra i nostri giovani civilisti nella seconda metà degli anni Sessanta evidenzia da subito qual è però il punto fondamentale di divisione e le diverse strade che saranno intraprese. Un confronto altamente paradigmatico è quello fra Rodotà e Pietro Barcellona, altro grande protagonista di quella stagione, sul tema del contratto[7]. Muovendo dalla teorica di Rosario Nicolò della situazione giuridica come mezzo suscettibile di diverse finalizzazioni e dalla rilettura del negozio giuridico in termini di irriducibilità allo schema della fattispecie legale proposta da Biagio De Giovanni, Rodotà reimposta radicalmente la discussione sul contratto. Il negozio non corrisponde ad una fattispecie, alla stessa stregua di un qualsivoglia fatto giuridico, ma è una regola cui concorrono fonti diverse, le parti contrattuali, il legislatore ed il giudice. Quest’ultimo, in particolare, partecipa attivamente alla costruzione del regolamento contrattuale mediante la tecnica delle clausole generali e, attraverso queste, mediante il riferimento ai valori costituzionali. Per Barcellona l’autoregolamento privato non ha la valenza di fonte perché gli effetti giuridici rimangono imputabili al legislatore. Il centro di gravità del fenomeno restano le fattispecie legali, ed in particolare l’ordine di valori, eterogeneo rispetto a quello dell’autonomia privata, che le norme di intervento, come l’art. 1339 cc sull’inserzione automatica di clausole nel contratto, mirano a realizzare. La definizione del fenomeno contrattuale in termini di fonti consente agevolmente di identificare il ruolo del giudice quale compartecipe della costruzione del regolamento, capace di immettervi i valori costituzionali. Se invece si resta sul piano della fattispecie, responsabile della costituzionalizzazione del contratto è il legislatore. È evidente a questo punto che il nodo della controversia diventa il ruolo del giudice.

Pietro Barcellona darà un seguito alla propria impostazione civilistica partecipando da protagonista nella seconda metà degli anni Settanta alle elaborazioni riconducibili all’area del Partito comunista italiano, e segnatamente al Centro di studi e iniziative per la riforma dello Stato. La tesi di fondo sarà quella dell’allargamento del processo di produzione normativa ad una pluralità di soggetti sociali ed istituzioni, secondo la visione della democrazia organizzata di Pietro Ingrao, in modo che dentro la norma si rispecchino per intero le dinamiche ed i conflitti sociali. Questa linea conduce inevitabilmente ad un ridimensionamento del ruolo del giudice. Al centro vi è sempre la fattispecie legale, arricchita però di tutto il conflitto sociale. Alla lunga questa linea sarà perdente. Si trattava in definitiva di una lettura “altra” della fattispecie legale e ciò che di essa oggi rimane è la discussione sulla stessa nozione di fattispecie, la sua crisi ed i tentativi di preservarla a garanzia della calcolabilità giuridica, di cui scrive costantemente Natalino Irti.

Vincente è stata la strada di Stefano Rodotà. La dimensione giurisdizionale del diritto rappresenta oggi la quotidianità dell’esperienza giuridica, ma chi negli anni Sessanta per primo impostò in termini di sistema nell’ambito del diritto civile il ruolo attivo del giudice fu proprio Rodotà. In anni in cui mancava un’elaborazione giurisprudenziale sulle clausole generali Rodotà ne fece il centro della propria indagine teorica. Oggi clausole generali e principi sono il tessuto connettivo della prassi giurisprudenziale (e non è un caso che un altro di quei giovani civilisti, Nicolò Lipari, da lunghissimo tempo insista sul primato del riconoscimento giurisdizionale del diritto). Noi siamo figli degli anni Sessanta, lì è la nostra radice, ma una volta che la giurisdizionalità del diritto sia stata conquistata, grazie anche ai giovani civilisti dei Sessanta ed ai manifesti giuridici dei Settanta, non può più essere mantenuto un nesso fra giurisdizione e diritto come politica del diritto, o meglio come politica dei diritti.

La complessità è ormai entrata del diritto. Nel singolo caso concorrono principi, sistemi multi-livello di regolazione, norme legislative che invocano più che mai dal giudice una funzione di giustizia quale ponderazione di una pluralità di istanze di disciplina del caso. La stella polare della giurisdizione è oggi il bilanciamento e nell’immagine della bilancia è condensata la funzione del giudicare al cospetto di ordinamenti e diritti che si sovrappongono in progressione quasi geometrica nelle controversie che il giudice è chiamato a dirimere. Non c’è un criterio sostanziale che prevalga su tutti, neanche quello della miglior tutela dei diritti, la quale è norma di regolazione del conflitto fra Carte dei diritti (nazionale, sovranazionale ed internazionale), ma non è la norma fondamentale del sistema, pena l’inversione del nesso fra giustizia e diritto (che vorrebbe dire non che un diritto intanto va protetto in quanto la sua tutela è conforme a giustizia, ma che la giustizia risiede nella tutela incondizionata del diritto). I diritti, nel rispetto del criterio di proporzionalità, cadono nel bilanciamento e troveranno protezione se la loro tutela è conforme a giustizia. La politica dei diritti a partire dagli anni Settanta (il suo esordio può essere identificato nello Statuto dei lavoratori) ha consentito un progresso senza precedenti della civiltà giuridica, producendo quale esito ulteriore la centralità nell’esperienza giuridica della dimensione giurisdizionale. Ora che quella dimensione è ormai un dato acquisito, per mantenerla non si può conservare puramente e semplicemente il linguaggio della politica dei diritti, che pur ha contribuito alla sua genesi. L’unilaterale politica dei diritti offre argomenti a chi vede nel bilanciamento il trionfo del soggettivismo del giudice (il quale deve invece appellarsi all’ideale bilanciamento dei principi in relazione alle circostanze del caso). C’è bisogno di un nuovo pensiero per un nuovo secolo. Vorremmo ancora oggi quei giovani civilisti degli anni Sessanta con tutto il vigore e la freschezza della loro giovinezza.

*La foto di copertina è tratta da www.ansa.it