Premessa
La mancata partecipazione del difensore a seguito di dichiarazione di astensione dalle udienze non è dovuta ad un impedimento, ma all'esercizio di un diritto costituzionale, che il giudice deve riconoscere e garantire, purché avvenga nel rispetto delle condizioni e dei presupposti previsti dalle specifiche norme che lo regolano (Cass. S.U., Sentenza n. 40187 del 27/03/2014 dep. 29/09/2014, imp. Lattanzio).
Nella stessa sentenza si è affermato che “Il codice di autoregolamentazione delle astensioni dalle udienze degli avvocati, dichiarato idoneo dalla Commissione di garanzia per l'attuazione della legge sullo sciopero nei servizi pubblici essenziali, con deliberazione del 13 dicembre 2007 e pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 3 del 4 gennaio 2008, così come la previgente Regolamentazione provvisoria dell'astensione collettiva degli avvocati dall'attività giudiziaria, adottata dalla Commissione di garanzia con deliberazione del 4 luglio 2002, e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 171 del 23 luglio 2002, costituisce fonte di diritto oggettivo contenente norme aventi forza e valore di normativa secondaria o regolamentare, vincolanti erga omnes, ed alle quali anche il giudice è soggetto in forza dell'art. 101, secondo comma, Cost.”.
Rilievo rispetto alla dichiarazione di assenza dell’imputato
È necessario distinguere: se la dichiarazione di adesione alla astensione è successiva alla declaratoria di assenza dell’imputato, l’avviso orale di rinvio della udienza (per l’adesione allo sciopero) sostituisce la citazione dell’imputato dichiarato contumace (assente): Cass. Pen. sez. IV, sent. n. 37933 del 26.10.2010.
Vi è invece la nullità assoluta della dichiarazione di contumacia (assenza) nel caso in cui il provvedimento sia stato emesso, nonostante l’adesione del difensore alla astensione dalle udienze, con conseguente omessa notifica del decreto di citazione per la nuova udienza: cfr. Cass. Pen. sez. V, sent. n. 1841 del 17.2.2000.
Rilievo dell’astensione del difensore della persona offesa o della parte civile
La dichiarazione di astensione dalla partecipazione alle udienze espressa dal difensore della persona offesa o della parte civile non dà diritto al rinvio della trattazione del procedimento qualora il difensore dell’imputato o dell’indagato non abbia espressamente o implicitamente manifestato analoga dichiarazione di astensione (cfr. Cass. Pen. S.U. sent. n. 15232 del 14.4.2015).
La questione della notifica del provvedimento di rinvio della udienza
Si deve ribadire che l'adesione all'astensione dalle udienze, proclamata dall'associazione di categoria, in quanto dipendente da libera scelta del professionista, che non è giuridicamente vincolato alla decisione dell'associazione, non costituisce legittimo impedimento a comparire, a norma dell'art. 486 c.p.p., comma 5. L'adesione, tempestivamente comunicata, facoltizza il giudice soltanto a contemperare le esigenze dell'ufficio con le ragioni di opportunità del rinvio, collegate al legittimo esercizio del diritto di sciopero, costituzionalmente garantito, che priva l'imputato della prescelta assistenza. L'esercizio di siffatta discrezionalità non genera, però, il diritto né dell'imputato né del difensore, nella prospettata ipotesi, ad ottenere la notifica del provvedimento di differimento, letto in udienza (Sez. 3^, Sentenza n. 9107 del 13/05/1999, Rv. 214313, Tartaglia Polcini).
L'affermazione che al difensore astenutosi non spetta alcuna notifica del provvedimento di rinvio dell'udienza adottato per consentirgli di esercitare il suo diritto di adesione all'astensione è stato spesso ribadita in vari arresti della giurisprudenza di questa Corte (Sez. 5^, Sentenza n. 3310 del 06/06/2000, Rv. 216695, Caforio; Sez. 5^, Sentenza n. 13529 del 06/02/2002, Rv. 221172 Riccardi; Sez. 5^, Sentenza n. 23695 del 29/04/2003, Rv. 224548, Calcopietro) ed è stata giustificata in primo luogo con la considerazione che il diritto di aderire allo "sciopero" si sostanzia nell'astensione dai compiti essenziali dell'opera professionale, ma il suo esercizio non prevede necessariamente anche l'assenza dai luoghi in cui tali attività normalmente si esercita, ben potendo il legale presenziare all'udienza fissata anche solo allo scopo di estrinsecare la propria volontà di aderire alla proclamata astensione (Sez. 2^, Sentenza n. 700 del 07/11/2000, Rv. 217973, Barbato) e in secondo luogo con la constatazione che è onere del difensore che ha dato causa al rinvio per ragioni legittime di farsi carico di informarsi sulla data del rinvio (Sez. 6^, Sentenza n. 4901 del 18/11/2003, Rv. 227597, Liguori). Più in particolare si è chiarito che qualora il difensore di fiducia non sia comparso e non abbia tempestivamente comunicato la volontà di aderire allo sciopero proclamato dalla categoria degli avvocati, nella ipotesi che il difensore d'ufficio, nominato in sostituzione, dichiari la propria volontà di aderire all'astensione non è dovuta alcuna comunicazione al difensore di fiducia della data di rinvio dell'udienza fissata dal giudice, esercitando il sostituto processuale tutti i diritti e le facoltà della difesa, ivi compresa la ricezione dell'avviso orale dato dal giudice in udienza (Sez. 3^, Sentenza n. 14291 del 28/02/2002, Rv. 221781, Treppiedi).
Di recente (Cassazione penale sez. VI numero 20398 ud. 09/05/2014, dep.15/05/2014) si è precisato che anche nel caso in cui il difensore di fiducia non sia comparso e abbia tempestivamente comunicato la propria volontà di aderire all'astensione proclamata dalla categoria, qualora il giudice abbia provveduto a nominare in sostituzione un difensore di ufficio, che a sua volta abbia dichiarato di aderire allo sciopero, non è dovuta alcuna comunicazione al difensore di fiducia della data di rinvio dell'udienza fissata dal giudice, essendo sufficiente l'avviso orale al difensore presente, il quale, in quanto sostituto (v. art. 96 c.p.p., comma 4 e art. 102 c.p.p., comma 2), esercita tutti i diritti e le facoltà della difesa rappresentando nella stessa anche l'assente difensore di fiducia così ritualmente ricevendo, in luogo dello stesso, notizia dell'udienza di rinvio e della relativa data.
I riflessi rispetto ai termini di prescrizione e custodiali
La consolidata giurisprudenza di legittimità ha ribadito che la mancata partecipazione del difensore a seguito di dichiarazione di astensione dalle udienze non è dovuta ad un impedimento, ma all'esercizio di un diritto costituzionale, che il giudice deve riconoscere e garantire, purché avvenga nel rispetto delle condizioni e dei presupposti previsti dalle specifiche norme che lo regolano. Ne consegue che l'interesse fondamentale dello Stato di evitare la prescrizione dei reati è ampiamente soddisfatta − a prescindere dalla disposizione dell'art. 4, lett. b), del codice di autoregolamentazione, secondo cui l'astensione non è consentita nei procedimenti e processi concernenti reati la cui prescrizione maturi durante il periodo di astensione, ovvero entro 360, 180 o 90 giorni se pendenti rispettivamente nella fase delle indagini preliminari, o in grado di merito o nel giudizio di legittimità − anche dal pacifico orientamento secondo cui il corso della prescrizione rimane sospeso per l'intero periodo compreso tra l'udienza rinviata per l'astensione e quella successiva.
Inoltre, in caso di rinvio per astensione in processo con imputati sottoposti a custodia cautelare, è pacifica l'operatività della sospensione dei relativi termini, ai sensi dell'art. 304, comma 1, lett. b), cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 3920 del 22/09/1997, Gaglione; Sez. 1, n. 1036 del 14/02/2000, Mazzocca; nonché, da ultimo, Sez. 1, n. 12697 del 15/01/2008, Schiavone, secondo cui la sospensione va commisurata all'effettiva durata del rinvio disposto dal giudice; Sez. 5, n. 19646 del 19/04/2011, Ambrosino, Rv. 250178, secondo cui non è necessaria un'esplicita ordinanza dispositiva della sospensione dei termini custodiali). Tali principi sono stati ribaditi da ultimissimo da Cass. Pen. sez. 2, sent. 45535 dep. 16.11.2015.
Di particolare importanza è la questione sulla durata della sospensione.
In ipotesi di differimento della udienza determinato dalla scelta dei difensori di aderire alla astensione, non vige il limite di sessanta giorni dettato dall’art. 159 comma 1 n. 3 cpp e quindi il corso della prescrizione può essere sospeso per un termine maggiore di sessanta giorni, ritenuto adeguato in relazione alle esigenze organizzative dell’ufficio procedente (Cass. Pen. sez. V, 8.2.2010 n. 18071); però: l'astensione del difensore non comporta la sospensione della prescrizione qualora si sia in presenza di più fatti idonei a legittimare il rinvio dell'udienza, perché in tal caso "occorre dare la prevalenza al fatto non dipendente dall'imputato o dal suo difensore" (Sez. 2, n. 41027 del 20/10/2011, Tarantino, n.m., in un caso in cui il difetto di notifica al coimputato impediva la trattazione del processo cumulativo).
Quando non si può invocare l’astensione
Di particolare importanza, in questa sede, è l'art. 4 del codice di autoregolamentazione degli avvocati, relativo alle prestazioni indispensabili, pure in caso di sciopero, in materia penale.
Da un lato (lett. a), dispone che l'astensione non è consentita quanto all'assistenza al compimento di atti di perquisizione e sequestro, alle udienze di convalida dell'arresto e del fermo ed a quelle afferenti misure cautelari, agli interrogatori di garanzia, all'incidente probatorio (ad eccezione dei casi in cui non si verta in ipotesi di urgenza), al giudizio direttissimo, al compimento di atti urgenti ex art. 467 c.p.p., "nonché ai procedimenti e processi concernenti reati la cui prescrizione maturi durante il periodo di astensione, ovvero, se pendenti nella fase delle indagini preliminari, entro trecentosessanta giorni, se pendenti in grado di merito, entro centottanta giorni, se pendenti nel giudizio di legittimità, entro novanta giorni"; dall'altro lato (lett. b), esclude l'astensione nei procedimenti o processi con imputati "in stato di custodia cautelare o di detenzione, ove l'imputato chieda espressamente, analogamente a quanto previsto dall'art. 420 ter, comma 5 (introdotto dalla L. n. 479 del 1999) del codice di procedura penale, che si proceda malgrado l'astensione del difensore. In tal caso il difensore di fiducia o di ufficio, non può legittimamente astenersi ed ha l'obbligo di assicurare la propria prestazione professionale".
Tempi di comunicazione della adesione alla astensione
Altrettanto rilevante è l'art. 3 del codice di autoregolamentazione, sugli "effetti dell'astensione", il quale innanzitutto (comma 1) prevede una modalità alternativa di comunicazione all'autorità procedente dell'adesione all'astensione: in particolare, la mancata comparizione dell'avvocato − per poter essere considerata in adesione ad una legittima astensione collettiva "e dunque considerata legittimo impedimento del difensore" − deve essere dichiarata (personalmente o tramite sostituto) all'inizio dell'udienza o dell'atto di indagine preliminare, oppure comunicata almeno due giorni prima della data stabilita "con atto scritto trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero, oltreché agli altri avvocati costituiti". Ove tali formalità siano rispettate, "l'astensione costituisce legittimo impedimento anche qualora avvocati del medesimo procedimento non abbiano aderito all'astensione stessa. La presente disposizione si applica a tutti i soggetti del procedimento, ivi compresi i difensori della persona offesa, ancorché non costituita parte civile" (art. 3, comma 2). Il comma 3, prevede poi che "nel caso in cui sia possibile la separazione o lo stralcio per le parti assistite da un legale che non intende aderire all'astensione, questi, conformemente alle regole deontologiche, deve farsi carico di avvisare gli altri colleghi interessati all'udienza o all'atto di indagine preliminare quanto prima, e comunque almeno due giorni prima della data stabilita, ed è tenuto a non compiere atti pregiudizievoli per le altre parti in causa". L'art. 3, comma 4, chiarisce, conclusivamente, che il diritto di astensione può essere esercitato in ogni stato e grado del procedimento, sia dal difensore di fiducia sia da quello d'ufficio.
Modalità di presentazione della adesione alla astensione
La giurisprudenza si è a lungo divisa sull'ammissibilità di una presentazione via fax di un'istanza di rinvio per astensione.
Alcune sentenze si sono pronunciate nel senso dell'inammissibilità, perché la trasmissione via fax di tale istanza non costituisce una forma valida di comunicazione ai sensi dell'art. 121 c.p.p., in quanto non garantirebbe la verifica dell'autenticità della sua provenienza (Sez. 1, n. 3138 del 20/01/1998, Monti, n. m.; Sez. 1, n. 6528 del 11/05/1998, Sileno, Rv. 210711); altre, nel senso diametralmente opposto dell'ammissibilità di una comunicazione via fax, non richiedendo tale comunicazione forme particolari (Sez. 2, n. 28141 del 06/05/2004, Paolini, Rv. 229718).
Sull'analoga questione dell'utilizzo del telefax, da parte del difensore, per la comunicazione di richieste di rinvio per impedimento dovuto a concomitanti impegni professionali, sono rinvenibili attualmente, nella giurisprudenza di legittimità, tre diversi orientamenti. Un primo indirizzo esclude l'ammissibilità dell'istanza di rinvio inviata via fax, perché l'art. 121 c.p.p., stabilisce l'obbligo per le parti di presentare le memorie e le richieste rivolte al giudice mediante deposito in cancelleria, mentre il ricorso al telefax è riservato ai funzionari di cancelleria ai sensi dell'art. 150 c.p.p., (in tal senso, Sez. 5, n. 46954 del 14/10/2009, Giosuè, Rv. 245397; Sez. 4, n. 21602 del 23/01/2003, Giuliano, Rv. 256498; Sez. 6, n. 28244 del 30/01/2013, Bagheri, Rv. 256894; Sez. 3, n. 7058 del 11/02/2014, Vacante, Rv. 258443, che ribadisce il principio anche con riferimento all'invio di istanze tramite posta elettronica certificata). In senso contrario, si è invece affermato che è viziata da nullità assoluta, insanabile e rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del processo, la sentenza emessa senza che il giudice si sia pronunciato sull'istanza di rinvio per legittimo impedimento a comparire, trasmessa via fax, atteso che tale modalità di trasmissione deve ritenersi consentita alla luce dell'evoluzione del sistema di comunicazioni e notifiche, non ostandovi il dato letterale dell'art. 420 ter c.p.p., comma 5, il quale si limita a richiedere che l'impedimento sia "prontamente comunicato", senza indicare le modalità (cfr. Sez. 3, n. 11268 del 06/11/1996, D'Andrea, Rv. 207030; Sez. 5, n. 32964 del 24/04/2008, Pezza, Rv. 241167; Sez. 3, n. 10637 del 20/01/2010, Barila, Rv.246338; Sez. 5, n. 43514 del 16/11/2010, Graci, Rv. 249280; Sez. 5, n. 21987 del 16/01/2012, Balasco, Rv. 252954). In un senso in parte diverso, si è affermato che l'istanza inviata a mezzo fax non è inammissibile o irricevibile, ma la sua mancata delibazione non comporta alcuna violazione del diritto di difesa, "in quanto la scelta di un mezzo tecnico non autorizzato per il deposito espone il difensore al rischio dell'intempestività con cui l'atto stesso può pervenire a conoscenza del destinatario", sicché la parte ha l'onere di accertarsi del regolare arrivo del fax e del suo tempestivo inoltro al giudice procedente (Sez. 3, n. 9162 del 29/10/2009, dep. 2010, Goldin, Rv. 246207; Sez. 2, n. 9030 del 05/11/2013, dep. 2014, Stucchi, Rv. 258526).
Da ultimo, la Suprema Corte (Sez. U, Sentenza n. 40187 del 27/03/2014 dep. 29/09/2014 ) decidendo sul caso di un’istanza di rinvio per adesione del difensore all'astensione di categoria, ha applicato l’art. 3 del codice di autoregolamentazione, il quale prevede che l'atto contenente la dichiarazione di astensione sia "trasmesso o depositato nella cancelleria del giudice o nella segreteria del pubblico ministero".
Nella motivazione della sentenza si legge: “Appare evidente che con questa locuzione la norma abbia esplicitamente previsto, oltre al tradizionale deposito, anche la trasmissione nella cancelleria o segreteria con qualsiasi mezzo tecnico idoneo − quale normalmente il telefax − ad assicurare la provenienza della comunicazione dal difensore e l'arrivo della stessa nella cancelleria o nella segreteria. D'altra parte − anche a prescindere da tale specifica norma − questa soluzione appare imposta non solo da una interpretazione letterale (perché non è previsto il rispetto di formalità particolari, potendo la comunicazione e il deposito avvenire con qualsiasi mezzo e forma, mentre quando siano richieste forme vincolate, il legislatore lo ha previsto espressamente, come per l'art. 162 c.p.p.: cfr. Sez. 3, n. 10637 del 20/01/2010, Barillà), ma anche da una interpretazione adeguatrice (perché maggiormente conforme ai principi costituzionali del diritto di difesa e del contraddittorio), e comunque da una interpretazione sistematica meno legata a risalenti schemi formalistici e più rispondente alla evoluzione del sistema delle comunicazioni e notifiche (cfr. art. 148 c.p.p., comma 2 bis; D.L. 29 dicembre 2009, n. 193, art. 4, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 febbraio 2010, n. 24) nonché alle esigenze di semplificazione e celerità richieste dal principio della ragionevole durata del processo. È altresì significativa l'evoluzione delle forme di comunicazione e notificazione (anche a mezzo di posta elettronica certificata) previste nel processo civile, pur se ritenute non estensibili al processo penale (Sez. 3, n. 7058 del 11/02/2014, Vacante, Rv. 258443).
Del resto, quanto alla esigenza di autenticità della provenienza e della ricezione di questa forma di comunicazione, le Sezioni Unite hanno già rilevato − a proposito dell'art. 148 c.p.p., comma 2 bis − che il telefax è "uno strumento tecnico che da assicurazioni in ordine alla ricezione dell'atto da parte del destinatario, attestata dallo stesso apparecchio di trasmissione mediante il cosiddetto OK o altro simbolo equivalente" (Sez. U, n. 28451 del 28/04/2011, Pedicone, Rv. 250121), specificando anche che "la mancata individuazione, in sede normativa, dei mezzi tecnici idonei ad assicurare la effettiva conoscenza dell'atto... è evidentemente legata all'esigenza di non rendere necessario il continuo aggiornamento legislativo degli strumenti utilizzabili, né in qualche modo obbligatorio il loro utilizzo, tenuto conto della evoluzione scientifica e dell'effettivo grado di diffusione di nuovi mezzi tecnici di trasmissione". Inoltre, le indicazioni automaticamente impresse sul documento ricevuto dall'ufficio sono idonee ad assicurare l'autenticità della provenienza dal difensore (peraltro facilmente controllabile dall'ufficio in caso di dubbio); e la norma vigente consente che la dichiarazione sia fatta anche tramite sostituto, senza speciali formalità.
Quanto alla paventata possibilità che il difensore invii indiscriminatamente e subdolamente istanze di rinvio a mezzo fax ad un qualsiasi numero di fax dell'ufficio procedente (Sez. 2, n. 9030 del 05/11/2013, dep. 2014, Stucchi, cit.), è sufficiente osservare − a parte ogni altra considerazione - che dall'art. 3 del vigente codice di autoregolamentazione deriva la regola - del resto da ritenersi implicita nel sistema anche senza la presenza di questa disposizione − che la trasmissione a mezzo fax della dichiarazione di astensione, per essere valida ed efficace, va fatta ad un numero di fax della cancelleria del giudice o della segreteria del pubblico ministero procedenti, e non a qualsiasi numero di fax dell'ufficio giudiziario.
Il medesimo art. 3 poi dispone che la dichiarazione di astensione, se non effettuata, personalmente o tramite sostituto, all'inizio dell'udienza o dell'atto preliminare, va depositata o trasmessa almeno due giorni prima della data stabilita, il che sembra escludere − per questo tipo di richiesta di rinvio − la preoccupazione − emergente da molte delle decisioni dianzi citate − che il fax pervenga all'ultimo momento, senza che vi sia il tempo per portarlo alla conoscenza del giudice.
Alla luce della norma speciale attualmente in vigore, pertanto, la dichiarazione del difensore di astensione fatta pervenire a mezzo fax alla cancelleria del giudice procedente, deve ritenersi ricevibile ed ammissibile”.
Il rilievo nelle udienze camerali
Superando un precedente orientamento, la Suprema Corte (Cass. Pen. S.U. sent. n. 15232/2015) ha statuito la rilevanza dello sciopero del difensore anche nelle udienze camerali. In particolare, il mancato rinvio della trattazione della udienza camerale, qualora il difensore di astenga per adesione ad uno sciopero di categoria, determina una nullità per mancata assistenza dell'imputato ai sensi dell'art. 178 primo comma lett. c) cpp che ha natura assoluta, ove si tratti di udienza camerale a partecipazione necessaria del difensore, ovvero natura intermedia negli altri casi.