In breve: la struttura del decreto
L’emergenza non si arresta e, con essa, non si arresta nemmeno il flusso di provvedimenti normativi approvati dal governo per fronteggiarla. Il Consiglio dei ministri ha approvato – nella seduta del 24 marzo, con testo in vigore dal 26 marzo - il decreto legge n. 19 del 2020 (di cui questa Rivista ha già proposto una prima lettura).
Il provvedimento tenta di mettere ordine in un corpus normativo che – stratificatosi nel breve volgere di un mese e mezzo – cominciava a porre seri problemi sul piano della tipicità delle misure di compressione di libertà fondamentali costituzionalmente tutelate, sul piano delle misure con cui adottare quelle restrizioni, sul piano delle autorità titolate adottarle[1].
L’art. 1 del decreto legge enumera – con previsioni di legge aventi rango primario – una serie di misure volte a «contenere e contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus COVID-19», finalmente corredando quelle misure di un maggior grado di tipicità. L’art. 2 del decreto legge si occupa di individuare forme (decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, Dpcm) e procedure (richiedendo la previa interlocuzione con i ministri competenti e i presidenti delle regioni interessate) prodromiche all’adozione dei provvedimenti che dispongono le misure di contenimento delineate nell’art. 1. L’art. 3 tenta di regolamentare l’esercizio dei poteri di autorità regionali e sindaci, nella prospettiva di evitare il coacervo di interferenze cui abbiamo assistito in questi giorni.
Sarà il tempo a dire se il decreto legge – che comunque si fa anche carico di prevedere la possibilità di adottare trattamenti differenziati in ragione delle specificità territoriali, sentiti gli enti esponenziali interessati – riuscirà ad avere una qualche efficacia ordinante e chiarificatrice.
L’art. 4 del decreto legge n. 19 del 2020 si occupa invece dell’apparato sanzionatorio predisposto per reprimere le violazioni alle misure di contenimento delineate nell’art. 1[2].
1. Le previsioni sanzionatorie: il superamento dell’art. 650 cp e l’illecito amministrativo
Come è noto, l’articolo 3, comma 4, del decreto legge n. 6 del 2020 [ora abrogato dal decreto legge n. 19 del 2020] stabiliva che, salvo che il fatto non costituisse più grave reato, il mancato rispetto delle misure di contenimento fosse punito ai sensi dell'articolo 650 del codice penale (che sanziona con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a euro 206, l’inosservanza di provvedimenti legalmente dati dall’Autorità per ragione di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico o igiene).
Tale previsione determinava una serie di problemi sotto il profilo della riserva di legge, considerato che la previsione sanzionatoria andava a colpire violazioni di misure di contenimento messe in atto con provvedimenti generali ed astratti adottati da variegate autorità (decreti del presidente del Consiglio dei ministri, decreti ministeriali, ordinanze adottate dai presidenti di regione, ordinanze sindacali) di cui non sempre appariva chiara la “competenza” e il cui contenuto e la cui identità non trovavano una base legale sufficientemente determinata: le misure di contenimento, infatti, erano elencate all’art. 1, comma 2, del decreto legge n. 6 del 2020; tuttavia, l’art. 2 del medesimo decreto autorizzava le autorità competenti ad adottare «ulteriori misure di contenimento e gestione dell'emergenza» (senza ulteriori specificazioni). Di qui un serio deficit di tassatività e, dunque, un serio problema di violazione del principio di legalità.
Nel breve lasso di tempo successivo all’entrata in vigore del decreto legge, sono stati effettuati milioni di controlli e sono state trasmesse all’autorità giudiziaria decine di migliaia di denunce per violazione dell’art. 650 cp [sul sito del Ministero dell’Interno è reperibile un report quotidiano che dà conto del numero di controlli e denunce]. Solo per dare un’idea di quali siano le cifre in ballo, si evidenzia che nella sola giornata del 24 marzo 2020 sono state controllate 228.057 persone e sono state formalizzate 8.310 denunce all’autorità giudiziaria per violazione dell’art. 650 cp
Un simile apparato sanzionatorio non si è rivelato funzionale.
Da un lato, una simile messe di notizie di reato avrebbe finito con il generare un negativo impatto sulla funzionalità del sistema giudiziario (che, allorché l’emergenza sarà finita avrà serie difficoltà a riorganizzare il proprio lavoro). Dall’altro lato, l’apparato sanzionatorio previsto dall’art. 650 cp non era in grado di esercitare l’azione general-preventiva che si auspicava di riuscire a mettere in campo con lo strumento penale: la sanzione comminata dal legislatore è oggettivamente modesta (e, peraltro, suscettibile di oblazione) e i tempi di accertamento della violazione non avrebbero comunque consentito di far percepire ai consociati le conseguenze sanzionatorie previste per il caso di violazione delle misure di contenimento (così venendo frustrato l’auspicato effetto di general-prevenzione).
L’art. 4, comma 1, del dl n. 19 del 2020 rivede tale impostazione. Si prevede, infatti, che «il mancato rispetto delle misure di contenimento» costituisca un illecito amministrativo, punibile con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da euro 400 a euro 3.000 . La medesima disposizione esclude esplicitamente che possano trovare applicazione «le sanzioni contravvenzionali previste dall'articolo 650 del codice penale o da ogni altra disposizione di legge attributiva di poteri per ragioni di sanità» (con ciò implicitamente evocando la fattispecie contravvenzionale prevista dall’art. 260 r.d. 1265/1934, c.d. Testo unico delle leggi sanitarie).
Il decreto legge prevede che la depenalizzazione appena descritta abbia effetto anche per le violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto n. 19 del 2020 (art. 4, comma 8). Precisazione opportuna, considerato che, diversamente, non avrebbe potuto operare la previsione dell’art. 2, comma 2, cp (sulla portata retroattiva dei fenomeni di abolitio criminis), considerato che il precedente apparato sanzionatorio trovava base legale in leggi temporanee ed eccezionali alle quali, come noto, non si applica quanto dispone l’art. 2, comma 2, cp (in forza di quanto previsto dall’art. 2, comma 5, cp).
L’illecito amministrativo è integrato esclusivamente dalla violazione delle misure di contenimento analiticamente indicate dall’art. 1, comma 2, del decreto legge. Si tratta di misure di contenimento sufficientemente tipizzate dal legislatore (che predispone una base legale per la concreta adozione delle misure stesse, da adottare con DPCM); ciò sembra far salvo il principio di legalità, il cui rispetto è necessario anche in materia di illeciti amministrativi.
Avendo sempre riferimento al principio di legalità in materia di sanzioni amministrative è però da affrontare ancora un tema: l’art. 4, comma 8, dl. n. 19 del 2020 prevede che le sanzioni amministrative con esso introdotte siano applicate anche le violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del decreto (precedentemente punite con le pene previste dall’art. 650 cp e costituenti illecito amministrativo dopo la depenalizzazione); la sanzione, però, è determinata «nella misura minima , ridotta alla metà» (si tratta di previsione ispirata al principio di favor considerato che – nella sua dimensione patrimoniale – la sanzione penale era inferiore a quella amministrativa).
Da un punto di vista formale, la previsione dell’art. 4, comma 8 introduce l’applicazione retroattiva di una fattispecie di illecito amministrativo (sebbene in relazione a fattispecie di reato depenalizzate); il meccanismo di diritto intertemporale è congegnato in modo analogo a quello utilizzato dal legislatore in occasione della depenalizzazione effettuata con il decreto legislativo n. 8 del 2016.
Tale previsione – comportando l’applicazione retroattiva di sanzioni amministrative (per illeciti depenalizzati) – è secondo talune opinioni suscettibile di rilievi di illegittimità costituzionale[3].
Al riguardo, si osserva che il principio di legalità in materia di sanzioni amministrative (con annesso divieto di retroattività delle previsioni sanzionatorie di carattere amministrativo) non è presidiato da garanzie costituzionali come quelle cristallizzate nell’art. 25, comma 2, Cost. Sicché – in un caso come quello in esame (in cui si registra comunque una continuità del tipo di illecito, pur nella diversa modulazione della risposta sanzionatoria) – l’applicazione (apparentemente) retroattiva delle sanzioni amministrative è da ritenere costituzionalmente ammissibile ove la scelta del legislatore risponda – come sembra – a canoni di ragionevolezza del legislatore coerenti con il dettato dell’art. 3 Cost..
Va evidenziato che – in alcuni casi tassativamente indicati – sono previste sanzioni amministrative accessorie [come la chiusura dell'esercizio o dell'attività per un periodo da 5 a 30 giorni; da evidenziare che sono adottabili anche provvedimenti cautelari; v. art. 4, commi 2 e 4, dl n. 19 del 2020]. Va altresì evidenziato che il legislatore ha introdotto alcune “aggravanti”: nel caso sia stato utilizzato un veicolo per violare la misura di contenimento (art. 4, comma 1, dl 19 del 2020); nel caso in cui l’autore della violazione abbia reiterato la trasgressione alle misure di contenimento (art. 4, comma 5).
Con riferimento al momento applicativo, l’art. 4 del dl n. 19 del 2020 richiama le previsioni della legge n. 689 del 1981. Ciò vuol dire che troveranno applicazione le ordinarie regole per l’imputazione soggettiva dell’evento (art. 3), le previsioni relative a cause di giustificazione (art. 4), quelle sul concorso di persone nell’illecito amministrativo (art. 5).
Trovano inoltre applicazione l’istituto della sospensione dei termini del procedimento amministrativo sino al 15 aprile 2020 e l’istituto del pagamento in misura ridotta (modellato sulla falsariga delle analoghe previsioni del codice della strada).
2. Illecito amministrativo “salvo che il fatto costituisca reato”
La norma che introduce la fattispecie di illecito amministrativo appena descritta esordisce con una clausola di riserva: «salvo che il fatto costituisca reato…». Tale clausola di riserva ovviamente non rileva per i reati previsti dall’art. 650 cp e dall’art. 260 r.d. 1265/1934 (la cui applicazione, come visto, è esplicitamente esclusa dal decreto legge in commento) e, tuttavia, rende applicabili altre previsioni incriminatrici che possano essere ipoteticamente riscontrate nei singoli casi concreti.
Si tratta di una clausola di riserva che, dunque, in qualche modo sterilizza la portata del principio di specialità dettato dall’art. 9 della legge n. 689 del 1981 e che determinerà – ove alla violazione della misura di contenimento si associ anche la violazione di una fattispecie di rilievo penale – la possibilità di una concomitante soggezione del responsabile alle sanzioni amministrative e a quelle penali.
3. La violazione della misura della cd. quarantena: la struttura del reato
Di forte impatto simbolico – perché su tale aspetto il legislatore non rinuncia allo strumento penale – è la previsione dell’art. 4, comma 6, del dl n. 19 del 2020; con essa il legislatore prevede che colui che violi il «divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus» [art. 1, comma 2, .lett. e)] sia punito con le sanzioni previste dall’articolo 260 del regio decreto n. 1265/1934, n. 1265 (c.d. Testo unico delle leggi sanitarie) [art. 4, commi 6 e 7, dl 19 del 2020: arresto da 3 mesi a 18 mesi e ammenda da euro 500 ad euro 5.000].
Anche in questo caso, la fattispecie sanzionatoria colloca in esordio una clausola di riserva: «salvo che il fatto costituisca violazione dell'articolo 452 del codice penale o comunque piu' grave reato». Di essa ci si occuperà in conclusione a questo contributo.
In prima battuta è però necessario analizzare la fattispecie contravvenzionale ora delineata.
Essa è strutturata come reato di pericolo (astratto). Sotto il profilo della meritevolezza di tutela dell’interesse e di ragionevolezza di una simile previsione incriminatrice, sembra che non possano nutrirsi seri dubbi.
L’art. 32 Cost. tutela la salute non solo come fondamentale diritto dell’individuo, ma anche come «interesse della collettività» (ovviamente anche in chiave di tutela dell’interesse di tutti gli individui che compongono la comunità). Di qui il rilievo costituzionale dell’interesse protetto con l’incriminazione. Nemmeno è il caso di soffermarsi, invece, sul tema della ragionevolezza in concreto della previsione incriminatrice (considerato che è dato tragicamente notorio il livello di pericolosità del fenomeno epidemico in atto).
La condotta illecita che si intende sanzionare è chiaramente descritta: è responsabile del reato chi – essendo risultato positivo al virus – «viola la quarantena».
La condotta penalmente illecita, dunque, ha due presupposti: (a) l’essere risultato positivo al virus; (b) l’essere destinatario di un divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena.
Non solleva problemi interpretativi il primo presupposto: il trasgressore – per essere sanzionato penalmente – deve essere risultato positivo al virus. Non rilevano, pertanto, come presupposto del reato, gli stati di quarantena “precauzionale” eventualmente disposti nei confronti di taluno [si allude alla «misura della quarantena precauzionale» disposta nei confronti dei «soggetti che hanno avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusiva o che rientrano da aree, ubicate al di fuori del territorio italiano» adottata ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. d) del dl n. 19 del 2020]. Ove violata la quarantena precauzionale si commetterà l’illecito amministrativo e non quello penale.
Meno certezze, però, possono essere però coltivate sul fronte dell’altro presupposto del reato: l’adozione di un divieto (un po’ enfaticamente definito assoluto) di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone positive al virus e sottoposte alla misura della quarantena. Di esso si dirà nel paragrafo che segue.
4. (segue): la misura amministrativa della quarantena (e la Costituzione)
Autorevole dottrina pone come dato problematico il fatto che i casi e le forme di adozione del «divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione» in conseguenza della misura della «quarantena» - provvedimenti amministrativi che costituiscono il presupposto del reato – non risulterebbero sorrette da una adeguata base legale, ponendosi così qualche problema di conformità al dettato costituzionale[4].
In ordine alla astratta legittimità di possibili previsioni di legge che autorizzino o impongano la misura c.d. della quarantena non sembrano potersi porre dubbi significativi. Si tratta di misure che trovano ancoraggio costituzionale nel già richiamato dettato dell’art. 32 Cost. che tutela la salute come interesse della collettività (in chiave di tutela mediata della salute individuale di ciascun consociato); si tratta di sacrifici imposti ai consociati che – ove giustificati, proporzionati e temporalmente circoscritti – costituiscono per chi vi è sottoposto l’adempimento dei doveri di solidarietà cristallizzati dall’art. 2 Cost.
Certo è, però, che per essere conformi al dettato costituzionale, debbono essere chiaramente esplicitati presupposti, modi di esecuzione, forme di adozione e autorità competente all’adozione del provvedimento.
Ora: il decreto legge n. 19 del 2020 non affronta – e, anzi, dà per presupposti – una serie di problemi: chi sia titolato ad adottare il provvedimento di c.d. quarantena; quali le forme di adozione del provvedimento; quali le garanzie che assistono chi ne sia colpito [sui presupposti dell’adozione della misura l’art. 1, comma 2, lett. e) allude alla positività al virus].
Tali problemi non sono nemmeno risolti esplicitamente dai decreti legge emessi a seguito dell’emergenza coronavirus prima di quello ora in esame. L’art. 1 del dl n. 6 del 2020 [ora abrogato in parte qua] disponeva che «le autorità competenti, con le modalità previste dall'articolo 3, commi 1 e 2» [anch’essi abrogati] fossero tenute ad adottare provvedimenti per consentire l’«applicazione della misura della quarantena con sorveglianza attiva agli individui che hanno avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusiva». Non era però esplicitamente chiarito chi fossero le autorità competenti ad adottare il provvedimento.
I successivi decreti legge non hanno provveduto a disciplinare casi e forme di applicazione della quarantena e autorità titolata a disporre il provvedimento, limitandosi ad intervenire su alcuni aspetti che sono conseguenti alla soggezione a quarantena (disciplinando le ricadute sul rapporto di lavoro, pubblico o privato che sia, e le ricadute su alcuni rapporti contrattuali, come per esempio quelli relativi ai pacchetti turistici; v. ad esempio, artt. 19 e 28 dl n. 9 del 2020 e art. 18 e 42 dl n. 18 del 2020).
L’ordinanza del Ministero della salute del 21 febbraio 2020 indica l’autorità deputata alla applicazione della misura della quarantena c.d. precauzionale; l’art. 1 dell’ordinanza citata dispone infatti che «è fatto obbligo alle Autorità sanitarie territorialmente competenti di applicare la misura della quarantena con sorveglianza attiva, per giorni quattordici, agli individui che abbiano avuto contatti stretti con casi confermati di malattia infettiva diffusiva COVID-19» [art. 1, comma 1, ordinanza Ministero salute 21 febbraio 2020]. Tale ordinanza ha efficacia per novanta giorni a decorrere dal 21 febbraio 2020 [così l’art. 3].
A chiarimento ed integrazione del decreto ministeriale è stata poi emanata la circolare n.. 5443 del Ministero della salute che, in effetti, dà agli operatori della sanità pubblica – in presenza di soggetto riscontrato positivo al tampone per SARS-COV-2 ed al momento asintomatico – il potere di disporre la «quarantena domiciliare con sorveglianza attiva per 14 giorni». La circolare in parola è esplicitamente richiamata anche dal Dpcm del 4 marzo 2020 che, all’art. 2, disciplina i casi nei quali scatta “la sorveglianza sanitaria” e in cui la persona è sottoposta ad isolamento sanitario (che l’art. 2, comma 2, DPCM 4 marzo 2020 definisce «isolamento fiduciario»). L’art. 2, comma 4, DPCM 4 marzo 2020 prevede che l’operatore di sanità pubblica «allo scopo di massimizzare l’efficacia della procedura sanitaria» deve «informare sul significato, le modalità e le finalità dell’isolamento domiciliare al fine di assicurare la massima adesione e l’applicazione delle seguenti misure: (a) mantenimento dello stato di isolamento per quattordici giorni dall’ultima esposizione; (b) divieto di contatti sociali; (c) divieto di spostamenti e viaggi; (d) obbligo di rimanere raggiungibile per le attività di sorveglianza».
La base legale per adottare il divieto di allontanamento da casa e la misura della quarantena non può evidentemente essere rappresentata da un Dpcm, né da una semplice ordinanza ministeriale o – peggio – da una circolare del Ministero della salute, essendo necessaria una base legale di rango primario.
La base legale di rango primario che individua l’autorità titolata a disporre la misura della quarantena può comunque essere individuata all’esito dell’esame di un articolato reticolo normativo. L’art. 254 R.D. n. 1265/1934 (testo unico leggi sanitarie) dispone che «il sanitario che, nell'esercizio della sua professione, sia venuto a conoscenza di un caso di malattia infettiva e diffusiva o sospetta di esserlo, pericolosa per la salute pubblica, deve immediatamente farne denunzia al podestà, e all'ufficiale sanitario comunale e coadiuvarli, se occorra, nella esecuzione delle disposizioni emanate per impedire la diffusione delle malattie stesse e nelle cautele igieniche necessarie». Il successivo articolo 255 dispone che «quando la gravità del caso lo esiga, il prefetto, sentito il medico provinciale, può (…) disporre gli altri provvedimenti necessari per assicurare la cura dei malati ed evitare la diffusione della malattia, informandone sollecitamente il Ministro per l'interno».
Il riferimento al podestà è evidentemente anacronistico; tuttavia, merita attenzione il fatto che – alla luce dell’art. 2 R.D. n. 1265/1934 il podestà era l’autorità sanitaria comunale. Ciò posto, si deve considerare che – alla luce di quanto prevede oggi la legge n. 833 del 1978 all’art. 13, comma 2 – l’autorità sanitaria comunale è da individuare nel Sindaco.
Sulla scorta del tessuto normativo che si è tentato (faticosamente) di delineare, si può affermare che fonti di rango primario:
(a) individuano l’autorità deputata all’adozione della misura della quarantena (l’autorità sanitaria locale, in forza di quanto previsto dall’art. 254 R.D. n. 1265/1934, in combinato disposto con l’art. 13, comma 2, legge n. 833 del 1978, come peraltro chiarito dall’ordinanza del Ministero della salute del 21 febbraio 2020);
(b) i casi in cui la misura della quarantena può essere disposta dall’autorità sanitaria locale; l’art. 1, comma 2, lettere d) ed e), del decreto legge n. 19 del 2020 prevede in quali casi l’autorità sanitaria locale possa adottare – quali misure di contenimento – la misura della c.d. quarantena: per ciò che rileva sotto il profilo penale – quale presupposto del reato previsto dall’art. 4, comma 6, dl n. 19 del 2020 può essere disposto il «divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus». Per il vero, sarebbe opportuno indicare altresì la durata della quarantena con una fonte di rango primario (essendo essa, ad oggi, considerata solo dal decreto del Ministero della Salute)
Tuttavia, i profili di frizione con il dettato costituzionale non possono dirsi risolti riconoscendo che la compressione del diritto fondamentale derivante dalla misura della quarantena ha una base legale di rango primario.
L’art. 1, comma 2, lett.e) dl n. 19 del 2020 fa riferimento al divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora durante la quarantena.
Una simile previsione non comprime solo il diritto alla libera circolazione delle persone (ricadente nell’orbita dell’art. 16 Cost., che ammette limitazioni al suo esercizio solo ove esse siano stabilite dalla legge «in via generale, per motivi di sanità o sicurezza»); la misura in discorso – con il divieto assoluto di allontanarsi dall’abitazione – incide, non solo sulla libertà di circolazione, ma anche – e in modo netto – sulla libertà personale. Infatti:
(a) il contenuto della misura della quarantena è – nella sua dimensione materiale – paragonabile in tutto e per tutto a situazioni di privazione della libertà personale come la detenzione domiciliare o gli arresti domiciliari;
(b) la limitazione della libertà personale in questo caso ha una base legale (v. supra), ma è adottata dall’autorità amministrativa in forza di un provvedimento che deve necessariamente avere natura individuale (trattandosi di misura applicabile alle sole persone positive al virus o – con riferimento alla quarantena c.d. precauzionale – di misura applicabile alle sole persone che versino nella condizione considerata dall’art. 1, comma 2, lett. d) del decreto legge n. 19 del 2020).
Se così è, il dato problematico – sotto il profilo della legittimità costituzionale – è rappresentato dal fatto che le misure privative della libertà personale sono sottoposte non solo alla riserva di legge, ma anche a quella di giurisdizione prevista dall’art. 13 Cost.. E, nel caso del divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora durante la quarantena, il passaggio giurisdizionale è platealmente pretermesso.
La notazione che precede pone dunque un serio problema sulla complessiva efficacia del meccanismo sanzionatorio predisposto a tutela della misura di contenimento della quarantena obbligatoria.
In primo luogo, ove la misura della quarantena non sia disposta dall’autorità sanitaria locale con un provvedimento avente portata individuale, verrebbe meno la legittimità dell’atto amministrativo che è presupposto del reato.
In secondo luogo, la mancata previsione del controllo dell’autorità giudiziaria sui provvedimenti impositivi della quarantena comporta problemi di compatibilità tra l’attuale fisionomia della misura con il dettato costituzionale (e segnatamente con l’art. 13 Cost. quantomeno sotto il profilo della violazione della riserva di giurisdizione); se così si ritenesse, potrebbe risultare travolto il progetto di incriminazione coltivato dal legislatore; infatti, se si arrivasse ad una simile conclusione interpretativa, la misura amministrativa presupposto del reato (il divieto di allontanamento da casa, connesso alla quarantena) si porrebbe in contrasto diretto con una regola costituzionale chiara e precisa (la riserva di giurisdizione scolpita dall’art. 13 Cost.), con la conseguenza che si potrebbe – a seconda delle diverse sistemazioni teoriche che si prediligono – alternativamente disapplicare l’atto amministrativo illegittimo (perché atto amministrativo ce si pone in diretto contrasto con un precetto costituzionale chiaro e preciso), ovvero, sollevare questione di legittimità costituzionale sulla disciplina prodromica all’adozione del provvedimento amministrativo illegittimo [si tratta del tema – su cui non ci si può soffermare in questa sede – del c.d. atto amministrativo incostituzionale, ovvero dell’atto amministrativo emanato in esecuzione di una legge incostituzionale].
5. La violazione della quarantena: contravvenzione (art. 260 TU Leggi sanitarie), salvo che il fatto non costituisca violazione dell’art. 452 cp o più grave reato
La fattispecie contravvenzionale introdotta dall’art. 4, comma 6, dl n. 19 del 2020 (con rinvio quaod poenam all’art. 260 R.D. n. 1265/1934) è preceduta da una clausola di riserva: «salvo che il fatto costituisca violazione dell’articolo 452 del codice penale o comunque più grave reato».
Si è detto che la violazione del «divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus» prevista dall’art. 4, comma 6, dl n. 19 del 2020 è una fattispecie che introduce un reato contravvenzionale di pericolo astratto. La clausola di riserva ora in discorso prefigura la possibilità di diverse e più gravi incriminazioni: l’art. 452 cp (esplicitamente evocato) o l’art. 438 cp (evocato solo implicitamente).
L’art. 438 cp commina l’ergastolo nei confronti di «chiunque cagiona un'epidemia mediante la diffusione di germi patogeni». L’art. 452 cp prevede la sanzione da uno a cinque anni di reclusione nei confronti di chiunque «per colpa» commetta il fatto previsto dall’art. 438 cp
Non è in discussione – nel caso che qui interessa – se la diffusione del c.d. coronavirus sia sussumibile nella nozione legale di epidemia: in giurisprudenza, si è recentemente affermato che «in tema di epidemia, l'evento tipico del reato consiste in una malattia contagiosa che, per la sua spiccata diffusività, si presenta in grado di infettare, nel medesimo tempo e nello stesso luogo, una moltitudine di destinatari, recando con sé, in ragione della capacità di ulteriore espansione e di agevole propagazione, il pericolo di contaminare una porzione ancor più vasta di popolazione» [così, di recente, Cass. Sez. 1, n. 48014 del 30/10/2019 - dep. 26/11/2019, P, Rv. 27779101, che – si rileva per inciso – ha escluso che integrasse gli estremi del delitto in parola la condotta dell'imputato che aveva consapevolmente trasmesso il virus dell'HIV, da cui era affetto, ad una trentina di donne con le quali avuto rapporti sessuali non protetti nel corso di un periodo di nove anni].
Nel caso in esame, il coronavirus è sicuramente un virus capace di infettare, nel medesimo tempo e nello stesso luogo, una moltitudine di destinatari, connotato da notevole capacità di ulteriore espansione e di agevole propagazione, con conseguente pericolo di contaminare una porzione ancor più vasta di popolazione. L’evidenza di tale constatazione – oltre ad essere tragicamente restituita dalle cronache – è confortata da autorevoli affermazioni della comunità scientifica [valgano, per tutte, le valutazioni dell’Organizzazione Mondiale della Sanità che ha, progressivamente, riconosciuto l'epidemia di Coronavirus in Cina quale “emergenza internazionale di salute pubblica” (30 gennaio 2020), rilevato che il livello di minaccia a livello mondiale per l’epidemia di coronavirus era «molto alto» (28 febbraio 2020) e definito la diffusione del Covid-19 pandemia diffusa in tutto il pianeta (11 marzo 2020).
Se non è discusso il concetto di «epidemia», maggiori discussioni si registrano in dottrina su altri aspetti.
Muovendo dall’analisi della “figura madre” (l’art. 438 cp), si discute se si tratti di reato di danno [danno consistente nella effettiva diffusione di determinate malattie], ovvero di reato di pericolo concreto [pericolo connesso alla diffusività del virus], ovvero (come forse preferibile) di reato di evento pericoloso [evento consistente nella diffusione del virus, che è pur sempre un evento, meritevole di pena in sé, a prescindere dalla concreta manifestazione di sintomi morbosi: si pensi alla diffusione del virus mediante infezione di persone che sono poi risultate asintomatiche; in questo caso vi è un evento (la diffusione del virus) in sé non dannoso (il contagiato è asintomatico), ma pur sempre pericoloso per la collettività (il contagiato è a sua volta contagioso)].
Sebbene la fattispecie sia descritta come reato a forma vincolata [il cagionare un’epidemia mediante diffusione di germi patogeni], è di tutta evidenza che le modalità di diffusione dei germi patogeni possono assumere materialmente le forme più varie, sì da rendere più accademica che concreta la discussione relativa all’essere il delitto in questione reato a forma vincolata o a forma libera. Si segnala comunque che, in sede di legittimità, si è affermato che «in tema di delitto di epidemia colposa, non è configurabile la responsabilità a titolo di omissione in quanto l'art. 438 cod. pen., con la locuzione "mediante la diffusione di germi patogeni", richiede una condotta commissiva a forma vincolata, incompatibile con il disposto dell'art. 40, comma secondo, cod. pen., riferibile esclusivamente alle fattispecie a forma libera» (Sez. 4, n. 9133 del 12/12/2017 - dep. 28/02/2018, Giacomelli, Rv. 27226101)).
Sarà la casistica a dire quale spazio applicativo possano trovare gli artt. 438 e 452 cp.
Qui si può anticipare che non sembra ammissibile introdurre automatiche sovrapposizioni tra la violazione del divieto di allontanarsi dall’abitazione (benché da parte di persone positive al virus e soggette a quarantena) e i delitti (dolosi o colposi) di epidemia. La fattispecie contravvenzionale è un reato di pericolo astratto (e un reato di condotta); la fattispecie delittuosa è un reato ad evento pericoloso. Sarà quindi necessario che, in sede processuale, si accerti che, in conseguenza della condotta, si sia determinata una conseguenza: la concreta diffusione del virus, con contaminazione di una pluralità di persone [le cronache danno notizia di una denuncia per violazione dell’art. 452 cp nei confronti di una persona che, avendo taciuto i sintomi del coronavirus nel timore di veder rinviato un intervento di rinoplastica, avrebbe contagiato l'équipe chirurgica]; e – sempre da un punto di vista di prova dell’elemento materiale del reato – sarà necessario escludere che le persone eventualmente contagiate non abbiano altrimenti contratto il virus.
I due delitti (artt. 438 e 452 cp) si differenziano tra loro per l’elemento soggettivo del reato.
Maggiore probabilità di applicazione – dal punto di vista fenomenico – incontrerà probabilmente il delitto colposo previsto dall’art. 452 cp La fattispecie incrimina la condotta di chiunque «per colpa» commetta il fatto previsto dall’art. 438 cp (ossia cagioni un’epidemia mediante diffusione di germi patogeni). Nell’ipotesi di causazione dell’epidemia a seguito di violazione del divieto di allontanamento dal proprio domicilio (benché soggetti a quarantena disposta ex art. 1, comma 2, lett. e) dl n. 19 del 2020) si registra che la condotta colposa ha una evidente componente di volontarietà. Tale componente di volontarietà, però, non si pone di per sé in contraddizione con la natura colposa del delitto previsto dall’art. 452 cp. Al riguardo, è sufficiente considerare che molti delitti colposi hanno alla loro base la violazione di regole cautelari la cui violazione, spesso, è volontaria; il che però non implica necessariamente la volontarietà dell’evento che la regola cautelare volontariamente violata intendeva scongiurare [si pensi all’omicidio colposo cagionato da chi, volontariamente, si sia posto alla guida in stato di ebbrezza o all’omicidio colposo legato alla volontaria omissione di cautele anti-infortunistiche]. Pertanto, la consapevolezza dell’esistenza del divieto di allontanamento e della pericolosità della condotta di libera circolazione sul territorio, non escludono necessariamente la natura colposa del reato.
Quanto alla fattispecie dolosa, si segnalano alcune opinioni che – forse nella prospettiva di porre un freno ad incriminazioni a titolo di dolo eventuale – ritengono che l’art. 438 cp implichi l’esistenza di un dolo intenzionale o diretto. Altre opinioni rilevano che – nel silenzio della legge – deve ritenersi si tratti di delitto a dolo generico, compatibile, dunque, con il dolo eventuale. Al riguardo ci si limita a rilevare che quest’ultima tesi – fondata su un dato testuale più convincente – porta con sé tutte le problematicità applicative e i rischi di dilatazione delle incriminazioni che possono essere facilmente immaginate a proposito del dolo eventuale (soprattutto ove si riesumasse in sede giurisprudenziale la lettura – però superata dalla giurisprudenza di legittimità – del dolo eventuale come “mera accettazione del rischio” di produzione dell’evento).
6. Una chiosa finale (e qualche spunto)
Il nostro ordinamento – tragicamente investito dalla realtà – attraversa una fase emergenziale. Abbondano le metafore belliche e si invitano tutti i consociati a scendere in campo, nella guerra contro il virus.
Le istituzioni, però, non possono combattere guerre, ma (provare a) governare i fenomeni. E lo possono fare solo con gli strumenti assegnati dall’ordinamento. Il diritto punitivo e le norme in materia di libertà personale sono un settore particolarmente delicato che il legislatore deve trattare con sacro riguardo e il doveroso rigore tecnico.
Il decreto legge n. 19 del 2020 tenta di recuperare la capacità ordinante cui il diritto aspira e pone mano a numerosi dei problemi di legittimità costituzionale che si stavano affacciando nel nostro ordinamento.
Non tutti i problemi sono però risolti. Risulta tuttora urgente che il legislatore dettagli in modo più rigoroso e conforme a Costituzione le forme e le garanzie di misure che – come la quarantena – sono a tutti gli effetti misure privative della libertà personale. È pertanto auspicabile che – in sede di conversione del decreto legge – il legislatore chiarisca in modo più lineare: (a) l’autorità titolata ad adottare il provvedimento di quarantena; (b) la durata della quarantena (eventualmente specificando se – e a quali presupposti – la durata possa essere prorogata); (c) la forma del provvedimento che dispone la quarantena; (d) le garanzie giurisdizionali che, alla luce del dettato dell’art. 13 Cost., si rivelano tuttora indispensabili.
Quanto al meccanismo di controllo da parte dell’autorità giudiziaria non si ignora che il coinvolgimento della giurisdizione potrebbe – sul piano dei numeri – avere un impatto difficilmente sostenibile (stando alle cronache, ad oggi, le persone in quarantena sono decine di migliaia). Ma – lo si ripete – la misura della quarantena, rappresentando una misura privativa della libertà personale, è necessariamente da ricondurre allo statuto di garanzie previsto dall’art. 13 Cost.
Si potrebbe concepire un modello di controllo giudiziario congegnato sulla falsariga di quanto prevedono per i trattamenti sanitari obbligatori gli artt. 33 e ss. della legge n. 833 del 1978. Oppure, si potrebbero studiare meccanismi di controllo giudiziario più snelli, ma capaci comunque di assicurare – laddove e nei limiti in cui ciò si riveli necessario – effettività di garanzie: si può, per esempio, immaginare che i provvedimenti (individuali) di imposizione della quarantena siano trasmessi entro 48 ore all’autorità giudiziaria (non necessariamente il giudice, considerato che la Costituzione fa generico riferimento all’autorità giudiziaria), che, entro le successive 48 ore, li convaliderà (ove sussistano i presupposti) anche procedendo de plano. Per far fronte a numeri che sono imponenti, si potrebbe altresì immaginare che la trasmissione dei provvedimenti individuali di imposizione della quarantena avvenga “a blocchi” [sulla falsariga di quanto dispone l’art. 107 bis disp.att. cpp. per le richieste di archiviazione nei procedimenti verso ignoti][5].
Si potrebbe obiettare che – in tal modo – il controllo giurisdizionale risulterebbe un vuoto simulacro. E si tratterebbe di un’obiezione seria.
Ma occorre fare i conti con la realtà. Immaginare di costruire un modello di controllo giurisdizionale “pieno” sulla quarantena (magari con nomina di difensore, fissazione di udienza e comparizione delle parti) sarebbe semplicemente insostenibile (e contrastante con la stessa ratio delle misure di contenimento del fenomeno epidemico). Per dare comunque una effettività al controllo giurisdizionale si potrebbe allora immaginare che al meccanismo di controllo “snello” sopra descritto (trasmissione “a blocchi” e controllo cartolare da parte dell’autorità giudiziaria) possa accompagnarsi un controllo più strutturato attivabile su richiesta di colui che, colpito dall’imposizione della quarantena, intenda contestare i presupposti della misura, chiedendone il “riesame”. Solo in questo secondo caso, si potrebbe costruire un percorso processuale più strutturato (magari prevedendo forme di contraddittorio solo cartolare e prevedendo esplicitamente modalità di coinvolgimento e intervento dell’autorità giudiziaria e delle parti in forma telematica, forma evidentemente più adeguata all’attuale contingenza).
Si potrebbe obiettare che quelli appena rappresentati sono vacui cavilli da leguleio, incongruenti rispetto alla situazione drammatica che il Paese sta vivendo. È un’obiezione che non si ritiene convincente. Un Paese democratico che si è dato delle regole deve saperle rispettare anche in situazioni di emergenza (quantomeno, ove – su quel punto – non vi siano clausole derogatorie per le situazioni di emergenza).
Non è in discussione la legittimità di provvedimenti impositivi della quarantena. Essi risultano coerenti con precise indicazioni costituzionali, costituendo la quarantena una forma di tutela della salute pubblica e individuale (art. 32 Cost.) e costituendo essa l’adempimento di uno di quei doveri di solidarietà che l’art. 2 Cost. richiede a consociati.
Sono però in discussione forme e garanzie. Nel caso in esame, la Costituzione non prevede alcuna deroga all’art. 13 Cost. per i casi come quelli ora in esame. Ne discende che le misure di compressione della libertà personale non possono essere adottate solo per via amministrativa, ma devono – anche oggi – essere adottate in base alla legge e sotto il controllo della autorità giudiziaria.
Ammettere oggi uno strappo all’art. 13 Cost., rischierebbe di introdurre nella memoria storica dell’ordinamento un pericoloso precedente. Oggi l’emergenza che giustifica la deroga all’art. 13 Cost. è il coronavirus. Domani, chissà….
L’auspicio è che il legislatore – se proprio vuol indugiare nella metafora bellica – prosegua la battaglia contro l’epidemia con le armi che la Costituzione gli ha affidato.
[1] Si segnalano tra gli altri contributi, I. Massa Pinto, La tremendissima lezione del Covid-19 (anche) ai giuristi, pubblicato su questa Rivista, 18 marzo 2020 e F. Filice - G.M. Locati, Lo Stato democratico di diritto alla prova del contagio, pubblicato su questa Rivista, 27 marzo 2020
[2] Qui si deve però segnalare – con una certa preoccupazione – che il decreto legge non si occupa della grave situazione che si sta determinando nelle carceri e nei centri di preparazione per il rimpatrio (tema di cui questa rivista si è già occupata con i contributi di Riccardo De Vito, Michele Passione, Livio Pepino e sul quale è intervenuta anche l'Associazione italiana dei professori di diritto penale). Si tratta di questione che forse merita un successivo intervento ad hoc da parte del legislatore.
[3] Così, sebbene in termini problematici e con richiamo anche alle possibili implicazioni sul piano del rispetto dei diritti garantiti dalla Corte Edu, F. Filice, G.M. Locati, Lo Stato democratico di diritto alla prova del contagio, paragrafo 2.6, pubblicato su questa Rivista, 27 marzo 2020.
[4] Si veda G.L. Gatta, Un rinnovato assetto del diritto dell’emergenza COVID-19, più aderente ai principi costituzionali, e un nuovo approccio al problema sanzionatorio: luci ed ombre nel dl 25 marzo 2020, n. 19, paragrafo 3.7.
[5] Per alcuni di tali spunti sono debitore di Giuseppe Battarino.