1. La proposta referendaria
Solo di recente, con l’avvenuto superamento delle cinquecentomila firme raccolte, l’iniziativa referendaria sull’articolo 579 del codice penale, promossa dall’Associazione Luca Coscioni, ha trovato più ampia visibilità sugli organi di informazione.
Il referendum era stato annunciato sulla Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 95 del 21 aprile 2021[1]:
La raccolta delle firme avviene su questa proposta:
«Volete voi che sia abrogato l’art. 579 del codice penale (omicidio del consenziente) approvato con regio decreto 19 ottobre 1930, n. 1398, comma 1 limitatamente alle seguenti parole “la reclusione da sei a quindici anni”; comma 2 integralmente; comma 3 limitatamente alle seguenti parole “Si applicano”?».
Il testo attuale dell’articolo 579 c.p. è il seguente:
«Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con la reclusione da sei a quindici anni.
Non si applicano le aggravanti indicate nell’articolo 61.
Si applicano le disposizioni relative all’omicidio se il fatto è commesso:
1. Contro una persona minore degli anni diciotto;
2. Contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un’altra infermità o per l’abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti;
3. Contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno».
Il testo che deriverebbe dall’accoglimento del quesito referendario sarebbe il seguente:
«Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con le disposizioni relative all’omicidio se il fatto è commesso:
1. Contro una persona minore degli anni diciotto;
2. Contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un’altra infermità o per l’abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti;
3. Contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno».
Nella sistematica del codice del 1930 la norma rispondeva ad alcune esigenze oggetto di discussione in dottrina: ribadire il principio di indisponibilità della propria vita; distinguere l’omicidio del consenziente dall’agevolazione del suicidio; costruire il consenso dell’avente diritto come elemento positivo di fattispecie[2].
Nella prospettiva dei promotori del referendum il consenso assume un nuovo valore: da elemento che, qualificando la condotta, attenua il trattamento sanzionatorio del [comunque sussistente] omicidio, a presupposto che esclude la condotta dall’area del penalmente rilevante, salve eccezioni costruite sulla condizione delle – residuali – persone offese. Come è stato autorevolmente osservato[3] «l’asse teleologico dell’art. 579 c.p. (e cioè la finalità politico criminale ch’esso è destinato a realizzare) risulterebbe così letteralmente rovesciata: da norma-baluardo dell’indisponibilità del diritto alla vita a norma-riconoscimento della sua disponibilità».
2. La questione dell’ammissibilità
In termini generali si pone il problema del livello in cui è destinato ad essere valutato il nuovo valore del consenso.
Un primo scenario, ostativo, contempla la possibilità che l’affidare al consenziente l’operatività di una norma penale posta a tutela del bene primario della vita, senza alcuna disciplina specifica delle modalità di valida prestazione del consenso (che invece accompagna l’eutanasia attiva in tutti gli ordinamenti che l’hanno adottata con impianti normativi ad hoc) determini l’inammissibilità del referendum.
Si potrebbe cioè ipotizzare che il semplice riferimento - nella norma risultante dall’eventuale abrogazione - al «consenso» dell’interessato, senza alcuna regolamentazione specifica di forme e procedure, confligga con una normativa a contenuto costituzionalmente vincolato concernente la protezione della vita.
Sin dalla sentenza n. 16 del 1978, infatti, la Corte Costituzionale ha affermato che al di là dei casi di inammissibilità del referendum espressamente previsti dall'art. 75, secondo comma, della Costituzione, sono presenti nella Carta valori riferibili alle strutture o ai temi delle richieste che devono essere tutelati escludendo i relativi referendum.
Di qui l’affermazione dell’esistenza di ragioni costituzionali generali di inammissibilità, tra le quali si colloca la non sottoponibilità a referendum delle "disposizioni legislative ordinarie a contenuto costituzionalmente vincolato". Tra esse rientrano, secondo la giurisprudenza anche successiva della Corte Costituzionale, le leggi la cui eliminazione determinerebbe la soppressione di una tutela minima per situazioni che tale tutela esigono secondo la Costituzione.
Il criterio della tutela minima necessaria è stato citato anche nella sentenza n. 26 del 1981, che peraltro ha dichiarato ammissibili due contrapposte richieste referendarie aventi ad oggetto la legge n. 194 del 1978. Mentre, nella sentenza n. 35 del 1997, con riferimento ad altro quesito referendario sempre riguardante l’interruzione volontaria di gravidanza, si afferma: «è dubbio in via generale se la Costituzione, al di là di imperativi specifici, contenga o possa contenere obblighi di incriminazione, che è quanto dire obblighi di protezione mediante sanzione penale, di determinati interessi costituzionalmente protetti. Ciò che la Costituzione (artt. 2 e 31, comma 2) non consente di toccare mediante l'abrogazione, sia pure parziale, della l. n. 194 del 1978 è quel nucleo di disposizioni che attengono alla protezione della vita del concepito quando non siano presenti esigenze di salute o di vita della madre, nonché quel complesso di disposizioni che attengono alla protezione della donna gestante: della donna adulta come della donna minore d’età, della donna in condizioni di gravidanza infratrimestrale come della donna in condizioni di gravidanza più avanzata»; e, ancora: «si è rafforzata la concezione, insita nella Costituzione italiana, in particolare nell'art. 2, secondo la quale il diritto alla vita, inteso nella sua estensione più lata, sia da iscriversi tra i diritti inviolabili, e cioè tra quei diritti che occupano nell'ordinamento una posizione, per dir così, privilegiata, in quanto appartengono - per usare l'espressione della sentenza n. 1146 del 1988 – “all'essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”».
3. I problemi interpretativi in caso di parziale abrogazione dell’articolo 579 c.p.
Laddove il referendum sull’articolo 579 del codice penale fosse invece dichiarato ammissibile e avesse successo, la formulazione della norma risultante dalla parziale abrogazione porrà all’interprete il problema di dare significato al «consenso».
Il mantenimento integrale come limite delle condizioni soggettive ora previste nel terzo comma, sia pure - nell’eventuale formulazione postreferendaria - con significato diverso dall’attuale, rinvia all’esigenza di una ricognizione di confini normativamente predeterminata della validità del consenso: che il legislatore del 1930 risolse limitandosi ad alcune espresse esclusioni.
Il che significa attribuire al «consenso» un’estensione massima, non subordinata a requisiti formali, normativamente non previsti.
Non sembra infatti congruo applicare analogicamente i requisiti in materia di consenso informato alle cure o di disposizioni anticipate di trattamento, regolate per un ambito diverso dall’art. 4 della legge 22 dicembre 2017 n. 219: infatti, in tal caso, la liceità della condotta, che la norma post-referendaria subordinerebbe testualmente al solo «consenso», senza specificazioni né rinvii ad altra fonte, ne sarebbe circoscritta, con un effetto in malam partem.
All’interprete toccherebbe quindi un’operazione ermeneutica che – in base alla formulazione della norma penale risultante dalla riscrittura referendaria – si dovrebbe basare sulla forma libera del consenso e sulla valutazione sostanziale di validità ed efficacia del consenso prestato.
La limitata giurisprudenza di legittimità sull’art. 579 c.p. ha cercato di dare spessore a un elemento non ulteriormente definito o regolato dalla legge penale o da disposizioni integratrici espressamente richiamate dalla norma incriminatrice: affermando ad esempio che il consenso debba essere «non solo serio, esplicito e non equivoco, ma perdurante anche sino al momento in cui il colpevole commette il fatto» (Cass. I, sentenza n. 8128 del 27 giugno – 25 luglio 1991[4]; Cass., I, sentenza n. 13410 del 14 febbraio – 28 marzo 2008).
Delicatissimo è il tema della prova del consenso: Cass., I, sentenza n. 43954 del 17 novembre – 14 dicembre 2010 ha ritenuto sussistente l’omicidio volontario, e non l'omicidio del consenziente, in difetto di una prova «univoca, chiara e convincente» della volontà di morire manifestata dalla vittima «dovendo in tal caso riconoscersi assoluta prevalenza al diritto alla vita, quale diritto personalissimo che non attribuisce a terzi (nella specie ad un familiare) il potere di disporre, anche in base alla propria percezione della qualità della vita, dell'integrità fisica altrui». In motivazione si specifica che si è escluso che la prova potesse derivare da generiche invocazioni della vittima affinché cessasse la propria sofferenza o dall'auspicio, espresso in precedenza, di adozione di modelli di eutanasia propri di altri paesi.
In sentenze più recenti (Cass., I, sentenza n. 12928 del 12 novembre 2015 – 31 marzo 2016; Cass., I, sentenza n. 747 del 19 aprile 2018 – 9 gennaio 2019) la Corte di Cassazione ha avuto occasione di precisare che, poiché nell’omicidio del consenziente il consenso è elemento costitutivo del reato, laddove il reo incorra in errore circa la sussistenza del consenso trova applicazione la previsione dell'art. 47 c. p., in base al quale l'errore sul fatto che costituisce un determinato reato non esclude la punibilità per un reato diverso, nel caso di specie individuabile nel delitto di omicidio volontario.
Rimarrebbero poi inalterate le questioni in materia di vizi del consenso (si veda la sentenza citata in nota 2), di revocabilità (ad nutum) del consenso, anche nel corso dell’azione, con conseguenti obblighi positivi di controazione per l’agente; e di estensione plurisoggettiva, al di là dell’esecutore materiale (o degli esecutori materiali) della condotta.
In definitiva, anche a quesito eventualmente accolto, l’assenza di una regolamentazione organica della materia potrebbe lasciare insoddisfatte le esigenze emerse nella realtà sociale che hanno determinato l’iniziativa referendaria; se non attraverso un’ulteriore elaborazione giurisprudenziale: il cui prezzo però dovrebbe essere corrisposto dai futuri agenti del non-omicidio da provare[5].
A tale proposito si deve evidenziare come i promotori del referendum operino, nella loro comunicazione istituzionale[6], una decisa semplificazione della materia: e se si può comprendere il significato politico della presentazione della proposta come «quesito referendario per l’eutanasia legale», maggiore prudenza avrebbe meritato la descrizione degli esiti attesi.
Affermare infatti - come si legge nel sito dei promotori - che «con questo intervento referendario l’eutanasia attiva sarà consentita nelle forme previste dalla legge sul consenso informato e il testamento biologico, e in presenza dei requisiti introdotti dalla sentenza della Consulta sul caso Cappato» e «la norma che residua, infatti, ha al suo interno l’espressione “col consenso di lui” il cui significato risulta coordinato alle leggi dell’ordinamento e agli interventi della Corte» significa dare per già risolti i più rilevanti problemi giuridici derivanti dallo scenario dell’accoglimento, cui sopra si è fatto riferimento.
Peraltro nella sentenza n. 242 del 2019, sull’articolo 580 del codice penale, la Corte costituzionale aveva utilizzato ampiamente i poteri di intervento additivo, come risulta chiaro dal dispositivo: “dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 580 del codice penale, nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) – ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione –, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente».
4. Il tema della disponibilità/indisponibilità della vita tra Corte costituzionale, referendum e Parlamento
Si consideri che nella stessa sentenza da ultimo citata le motivazioni fanno puntuale riferimento a una pluralità di fonti normative e giurisprudenziali, il cui coordinamento, operato dalla Corte per pervenire alla complessa decisione sull’articolo 580 del codice penale, sarebbe allo stesso modo necessario al fine di dare contenuto a una compiuta disciplina post-referendaria della fattispecie di cui all’articolo 579 del codice penale.
E quel coordinamento non può essere “dedotto” da quello formulato in altro contesto.
Salvo che – ma saremmo in presenza di una modifica della costituzione materiale – si intendesse produrre un effetto di moltiplicazione di meccanismi costituzionali attenuatori del parlamentarismo: istituendo un circuito interno Corte costituzionale – referendum, in cui gli effetti di un quesito referendario, per sua natura limitato alla [dalla] propria nitidezza, divengono nuova regolazione giuridica complessiva in quanto integrati da una pronuncia della Corte costituzionale[7].
E’ inevitabile dunque tornare, ancora una volta, alla centralità del ruolo del legislatore, che non può essere integralmente supplita da altri attori della complessità costituzionale, come dimostra la vicenda sviluppatasi intorno all’applicazione dell’articolo 580 del codice penale (di cui Questione Giustizia si è ripetutamente occupata[8]) e che rinvia a sfide argomentative ulteriori anche sull’articolo 579 del codice penale.
In questa prospettiva lo sviluppo del procedimento referendario andrà seguito in parallelo con quello del dibattito parlamentare sul tema della «morte volontaria medicalmente assistita»: è questa la dizione che si trova nel testo base unificato adottato dalle Commissioni Giustizia e Affari sociali della Camera il 6 luglio 2021[9], che l’articolo 1 definisce «la facoltà della persona affetta da una patologia irreversibile o con prognosi infausta di richiedere assistenza medica, al fine di porre fine volontariamente ed autonomamente alla propria vita» e di cui si prevede una disciplina articolata, sia per quanto riguarda presupposti e forme dell’esercizio di tale riconosciuta facoltà, sia per quanto riguarda gli effetti di non punibilità riferiti agli articoli 580 e 593 del codice penale, limitatamente al medico e al personale sanitario e amministrativo che abbiano dato corso alla procedura di morte volontaria medicalmente assistita.
Tuttavia il sommarsi della sensibilità politica e sociale e dell’inevitabile serrato confronto di posizioni ideologiche sul tema della disponibilità/indisponibilità della vita, del riconoscimento di nuovi diritti e del bilanciamento che si rende necessario, si trova già oggi di fronte alla necessità di una ricognizione di confini tra eutanasia passiva, aiuto al suicidio e eutanasia attiva e di una sistematizzazione delle fonti, costituite dalle norme penali in materia di omicidio del consenziente e istigazione al suicidio, dagli effetti già prodotti dalle sentenze della Corte costituzionale, dalle regole in materia di disposizioni anticipate di trattamento. Un contesto di complessità tale da far pensare che né il referendum, né la sola iniziativa legislativa di cui s’è detto possano essere dirimenti.
[1] https://www.gazzettaufficiale.it/eli/gu/2021/04/21/95/sg/pdf
[2] G. Marini, voce Omicidio, in Digesto delle discipline penalistiche, VIII,1994, p. 524; Cass., I, sentenza n. 2501 del 7 aprile 1989 – 22 giugno 1990: «La speciale configurazione data all'omicidio del consenziente e la sua sussunzione in un'autonoma e tipica ipotesi di reato, nella quale sono previste pene edittali minori rispetto al comune omicidio volontario, sono fondamentalmente derivate dalla considerazione che, seppure ivi figuri legislativamente consacrata l'indisponibilità del bene della vita pure da parte del titolare del relativo diritto, tuttavia alla configurazione della fattispecie partecipa proprio il consenso della persona offesa che, negli altri casi, scrimina la condotta dell'autore (art. 50 cod. pen.). Ciò trova conferma nella configurazione del terzo comma dell'art. 579 cod. pen., nel quale si ripristina la ravvisabilità delle disposizioni relative all'omicidio (artt. 575 - 577 cod. pen.) ogni qual volta la manifestazione di volontà del consenziente debba ritenersi viziata in conseguenza di presunzione legale o di accertamenti di fatto».
[3] T. Padovani, Note circa il referendum sull’art. 579 c.p. e la portata sistematica della sua approvazione, in Giurisprudenza penale, 2021, pp. 7-8.
[4] Cass. Pen., 1992 , p. 3047.
[5] Come efficacemente scrive Tullio Padovani (Note circa il referendum, cit.) «Sembra evidente che, prima di rischiare un’incriminazione per omicidio, chi volesse aderire alla richiesta di essere ucciso formulata da una persona, dovrebbe porsi molti interrogativi ed assicurarsi di possedere una risposta molto convincente a ciascuno di essi una volta soddisfatta la richiesta ricevuta, e chiamato inevitabilmente a risponderne (dico inevitabilmente, perché il fatto commesso corrisponderebbe pur sempre alla fattispecie tipica dell’omicidio)».
[6] https://referendum.eutanasialegale.it/il-quesito-referendario/
[7] Il tema del ruolo dell’istituto referendario nel delineare/modificare elementi della costituzione materiale è storicamente proprio del Partito radicale. Il convegno promosso dal gruppo parlamentare radicale a Firenze l’8-9 ottobre 1977 (i cui atti sono raccolti in Referendum, ordine pubblico, costituzione, Bompiani, 1978) è stato uno snodo culturale fondamentale in materia; considerazioni sulla questione accennata nel testo si trovano in tutti gli interventi e in particolare in quelli di Stefano Rodotà, Paolo Barile, Valerio Onida, Sergio Fois, Achille Chiappetti, Alessandro Pizzorusso; rinvia a una questione affrontata dalla Corte proprio nella materia qui esaminata (il riferimento è all’ordinanza n. 207 del 2018) un’affermazione di Vladimiro Zagrebelsky: «si avanza da qualche tempo la proposta di prevedere un meccanismo che consenta (o imponga?) alla Corte costituzionale di pronunciare sentenze di incostituzionalità con effetti procrastinati nel tempo, ad efficacia differita, al fine di permettere al legislatore di farsi carico degli inconvenienti che deriverebbero dalla lacuna creata nell’ordinamento. Sentenze in funzione di stimolo nei confronti delle forze politiche presenti in Parlamento, non molto diversamente da ciò che si dice anche in relazione alla funzione dello stesso referendum abrogativo. Questo genere di sentenze potrebbe tuttavia apparire opportuno, al fine tante volte sottolineato di impedire che la Corte si impossessi abusivamente della funzione di sostituire essa stessa la normativa dichiarata incostituzionale attraverso interventi “manipolativi”, “additivi”, “sostitutivi” e così via. Ma è chiaro che questo genere di proposte può nascondere anche l’insidia di chi vuol degradare la funzione della Corte ad un ruolo giuridicamente subalterno rispetto alle scelte maturate in sede legislativa. Sulla “incostituzionalità differita” si veda l’articolo di Marco Bignami citato nella nota che segue.
[8] F. Paruzzo, Dj Fabo: la Corte d’assise di Milano solleva una questione davanti alla Corte costituzionale, in https://www.questionegiustizia.it/articolo/dj-fabo-la-corte-d-assise-di-milano-solleva-una-questione-davanti-alla-corte-costituzionale_16-02-2018.php; F. Paruzzo, Processo Cappato, tra diritto di morire e reato di aiuto al suicidio. La questione è rimessa alla Corte costituzionale, in https://www.questionegiustizia.it/articolo/processo-cappato-tra-diritto-di-morire-e-reato-di-_16-04-2018.php ; Marco Bignami, Il caso Cappato alla Corte costituzionale: un’ordinanza ad incostituzionalità differita https://www.questionegiustizia.it/articolo/il-caso-cappato-alla-corte-costituzionale-un-ordinanza-ad-incostituzionalita-differita_19-11-2018.php; F. Chiaruzzo, M. Chiarlo, Dj Fabo e la legittimità costituzionale dell’aiuto al suicidio, in https://www.questionegiustizia.it/articolo/dj-fabo-e-la-legittimita-costituzionale-dell-aiuto-al-suicidio_20-12-2019.php; in ambito sovranazionale: S. Apa, Il caso Lambert tra pronunce della Corte Edu e decisioni del giudice nazionale, in https://www.questionegiustizia.it/articolo/il-caso-lambert-tra-pronunce-della-corte-edu-e-decisioni-del-giudice-nazionale_19-06-2019.php
[9] https://documenti.camera.it/leg18/resoconti/commissioni/bollettini/pdf/2021/07/06/leg.18.bol0618.data20210706.com0212.pdf