Rule of law vs rule by law: una nuova sfida per la democrazia e per la giurisdizione ^*

1. In qualità di vicepresidente di MEDEL, ho l’onore di prendere la parola per ringraziare, anche da parte del bureau e del Presidente di MEDEL Filipe Marques, la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università Babeş-Bolyai e l’Unione Nazionale dei Giudici Rumeni per l’ospitalità e per l’organizzazione di questa conferenza, che oggi si svolge nonostante le difficoltà legate alla pandemia e a tutto ciò che sta accadendo in Ucraina.

Non posso dare inizio alla mia introduzione senza ricordare la tragedia devastante che si sta verificando ai confini della Romania. 

All’indomani dell’invasione russa, MEDEL si è rivolta alla comunità internazionale per chiedere tutti gli sforzi necessari finalizzati a ristabilire la pace e a dare sostegno ai rifugiati[1]. 

MEDEL ha condannato con forza l’aggressione russa all’Ucraina e alla libertà del popolo ucraino e ancora una volta vuole esprimere piena solidarietà per la tragedia che questo paese sta vivendo, e per i cittadini russi che mettono in pericolo la propria libertà per sfidare il regime opponendosi ad una assurda guerra fratricida che essi non hanno mai voluto.

Una guerra combattuta con la violenza dei crimini contro i diritti umani e con una propaganda che suona tragicamente irridente quando parla di quella che è stata presentata come “operazione militare speciale che coinvolge due parti di uno stesso popolo”. 

Una guerra che sta distruggendo l’ esistenza di donne e di uomini; che non risparmia i malati, gli anziani e i bambini; che sta radendo al suolo le loro città e le loro case. 

Questa guerra sta minando il futuro della democrazia e dello Stato di diritto e ha distrutto la nostra convinzione che avessimo stabilito le basi per una pace duratura, intesa come valore non negoziabile. Una pace duratura che è per la comunità ciò che la dignità è per l’individuo: un valore supercostituzionale. Una pace duratura come oggetto di un diritto fondamentale, il primo dei diritti, ma al tempo stesso di un dovere superiore[2]. 

Come il conflitto nei Balcani ha già dimostrato, i demoni della guerra in Europa non sono mai scomparsi. Erano solo assopiti. Oggi stiamo nuovamente assistendo al loro risveglio. 

Dobbiamo essere consapevoli che questa guerra sta comportando un mutamento di paradigma nel contesto dell’Europa unita che – dopo due guerre mondiali e la sconfitta dei regimi totalitari – pensavamo potesse proteggerci dal rischio del ritorno a conflitti distruttivi e spargimenti di sangue. 

La fondazione di MEDEL riflette il progetto visionario di contribuire alla realizzazione di un’Europa unita come dimensione in cui preservare l’universalismo dei diritti umani e delle libertà fondamentali e, in tal modo, le condizioni per una democrazia duratura. 

Questo progetto visionario ha espresso appieno anche la consapevolezza del ruolo che il potere giudiziario ha avuto nel nostro passato caratterizzato dal totalitarismo. In occasione del 20° anniversario della fondazione di MEDEL, Christoph Strecker ricordava il contesto storico-politico in cui è nata la nostra Associazione: dalla caduta dei regimi totalitari l’Europa ha ereditato un potere giudiziario che aveva fallito la propria missione, legittimando la tirannia anziché difendere lo Stato di diritto; nel dopoguerra, molti giudici erano rimasti in servizio e le loro associazioni non avevano interesse a rivedere il “passato”; piuttosto, erano interessate alle condizioni di lavoro e alla difesa dei privilegi. Solo le associazioni dei magistrati più giovani avevano voglia di confrontarsi sulla “storia” e la conclusione fu che la difesa della democrazia richiede sistemi giudiziari democratici e associazioni di magistrati. Queste associazioni, che anche nella scelta del proprio nome sottolineavano il loro impegno per i valori democratici, hanno dato vita a MEDEL. 

2. Rule of law vs. Rule by law è il titolo – mai così adatto ai tempi correnti – della nostra conferenza. Oggi, a tutto si contrappone la legge della guerra, che spazza via la rule of law sospendendo leggi e diritti.

La guerra e la violenza criminale delle armi ci riportano indietro sull’orlo dell’abisso verso il quale il totalitarismo, l’ideologia e le sue parole chiave – la razza, l’impero, il primato di una nazione e di un popolo su altri – ci hanno condotto in passato. 

E’ l’ideologia che oggi, come è già accaduto, conduce despoti e dittatori a teorizzare che la democrazia è obsoleta, in conflitto con gli interessi dei popoli, ormai inadatta a qualunque scopo, mentre i valori della tradizione sono più importanti dei valori liberali, oramai al tramonto. 

I tragici eventi in corso in Ucraina, la violazione della legalità internazionale perpetrata con la violenza e rappresentata dalla guerra e dai suoi crimini stanno avendo luogo in un contesto che Yascha Mounk ha definito di «crisi esistenziale della democrazia liberale». E della sua fine.

In paesi come la Turchia, il potere ha definitivamente gettato la maschera con il tentativo di colpo di stato del luglio 2016, mostrando così il volto del regime autoritario: abbiamo assistito alla sospensione dello Stato di diritto,  e alla privazione dei diritti fondamentali, come la libertà di espressione,  e la libertà personale, con arresti di massa, processi-farsa e condanne – come quella del nostro amico Murat Arslan, presidente di Yarsav – per crimini inesistenti, sulla base di prove inconsistenti. 

In questo contesto di crisi esistenziale,  altrove, in stati membri dell’Unione Europea come Polonia e Ungheria,  la democrazia è stata silenziosamente svuotata di gran parte del suo contenuto. Non abbiamo visto colpi di stato né visto soldati nelle strade, ma una manipolazione, operata dall’interno, di regole e istituzioni; l’arrivo di un nuovo Medioevo per i diritti e le libertà delle donne e delle minoranze,  e di una nuova ideologia oscurantista sorta nel nome della “identità nazionale”; abbiamo assistito allo smantellamento di qualunque “contropotere”, a partire dai sistemi giudiziari indipendenti, posti sotto il controllo dell’esecutivo e annientati tramite la persecuzione di giudici e di pubblici ministeri. 

Oggi cogliamo l’occasione per rendere omaggio  Joanna Hetnarowicz-Sikora, sospesa dalle sue funzioni, mentre svolgeva il suo lavoro in Tribunale, per aver applicato le sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea. 

Così come siamo onorati di ascoltare Yavuz Aydın: quale rappresentante della magistratura turca, egli ha contribuito al percorso di democratizzazione e ai tentativi di riforma negli anni 2011-2013; per aver denunciato le ingerenze del governo nei confronti della magistratura, è stato prima preso di mira dal governo nel 2014 e, dopo il tentativo di colpo di stato, congedato dal servizio e costretto a chiedere asilo politico. 

Joanna e Yavuz sono il simbolo di tutti i giudici e i pubblici ministeri indipendenti e coraggiosi  in Polonia, in Turchia e ovunque la rule of law sia sotto attacco. 

3. MEDEL ha ripetutamente denunciato la crisi esistenziale della democrazia e della rule of law quando essa si è manifestata, in paesi come Romania e Bulgaria, con attacchi all’indipendenza del sistema giudiziario – la pietra angolare della rule of law – con riforme o per mancanza di riforme necessarie, con limitazioni e minacce alla libertà di parola e di associazione dei magistrati, e con le allarmanti pressioni interne ed esterne alle quali essi sono sottoposti. 

L’esperienza più attuale di questi contesti ci ha mostrato che una sfida cruciale per la rule of law nata dal costituzionalismo moderno ruota intorno al pilastro rappresentato dall’indipendenza del potere giudiziario quale strumento finalizzato alla tutela della supremazia dei diritti umani, dei Bills of Rights contenuti in tutte le costituzioni moderne. 

Questa sfida ruota intorno alla difesa di principi che dovrebbero essere applicati anche contro la volontà della maggioranza e che dovrebbero sempre porsi come sfera inviolabile per tutti gli individui e per le minoranze. 

Oggi è in gioco questa visione di una rule of law che non sia semplicemente un sistema nel quale si applicano e si fanno rispettare le leggi, quindi solo la cd. “black letter law”- il diritto scritto e consolidato nella sua interpretazione, ma anche lo spirito della legge e dei diritti fondamentali, che costituiscono le fondamenta ultime di tutte le leggi, come ha scritto il Commissario Reading nel presentare il nuovo meccanismo di tutela adottato dalla Commissione Europea nel 2014 per reagire alle crisi sistemiche dello stato di diritto negli stati membri. 

Difendere la democrazia e la rule of law richiede oggi che sia preservato l’intero sistema della giurisdizione sovranazionale costruito intorno alle Corti europee e alla corti nazionali chiamate ad agire come giudici europei. 

E’ la costruzione di questo sistema di giurisdizione sovranazionale che – quale reazione alle derive totalitarie – ha prodotto un cambio di paradigma rispetto al modello degli stati a sovranità illimitata, che non ammettevano alcun giudice al di fuori del proprio giudice né – come nel caso del controllo di costituzionalità – un sistema che potesse toccare il primato assoluto della legge a favore della supremazia dei diritti fondamentali. 

Ben si comprende dunque perché gli autocrati moderni invochino la supremazia della sovranità e dell’identità nazionali nel tentativo di distruggere ciò che è stato costruito. 

Ben si comprende perché in Polonia i giudici sono puniti per il solo fatto di applicare il diritto europeo e di riconoscerne il primato; e perché i governanti fanno appello alla supremazia di una nuova rule of law, fondata unicamente sulle proprie identità costituzionali e nazionali. 

Questo processo non risparmia le Corti Costituzionali, che – tanto in Polonia quanto in Ungheria – sono state elevate a guardiani della rule of law nazionale, al fine di sostenere le strategie di governo e – come è stato detto – di trasformare un meccanismo di protezione dei diritti fondamentali in uno strumento per rafforzare gli interessi del governo. 

Una nuova idea di rule by law in contrapposizione alla rule of law: questa è la sfida che si trovano ad affrontare oggi i giudici nazionali che vogliano operare quali giudici europei. 

E questa è la sfida che si trova ad affrontare la Corte di Giustizia quando (come nella decisione nei casi instaurati da Ungheria e Polonia sul meccanismo di condizionalità legato al rispetto della rule of law) definisce l’“identità costituzionale” nei termini del diritto dell’Unione Europea come identità nazionale degli stati membri rappresentata dai valori di cui all’art. 2 TUE: non semplicemente l’affermazione di linee guida politiche o di intenzioni, ma valori che  formano parte integrante della stessa identità dell’Unione Europea come ordinamento giuridico comune, ai quali si dà espressione concreta nei principi che contengono obblighi giuridicamente vincolanti per gli stati membri. 

Questa è la sfida che la Corte di Giustizia affronta di nuovo quando estende esplicitamente alle Corti Costituzionali il requisito dell’indipendenza, confermando l’autorità delle corti nazionali di non applicare norme di diritto interno e decisioni delle Corti Costituzionali quando queste conducano ad un risultato incompatibile con il diritto dell’Unione. 

E’ questa una chiara reazione – è stato detto – all’utilizzo delle corti costituzionali nazionali al fine di difendere decisioni politiche dei governi che non possono conciliarsi in alcun modo con i requisiti fondamentali del diritto dell’Unione Europea.

Riguardo a queste nuove sfide poste da una nuova idea della rule by law in contrapposizione alla rule of law, le associazioni di magistrati svolgono un ruolo fondamentale. Vorrei ricordare in proposito la decisione determinante della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sul ricorso dell’ Associazione dei Giudici Portoghesi, che è stata la prima ad affermare chiaramente la non negoziabilità dell’indipendenza del potere giudiziario da parte degli stati membri, poiché essa costituisce per questi ultimi un obbligo primario. 

Anche grazie a tutte le associazioni che ne fanno parte, MEDEL intende continuare ad essere il luogo nel quale la nostra consapevolezza dei valori in gioco può crescere e trasformarsi in un impegno comune. La conferenza di oggi certamente contribuirà al nostro dibattito e alla nostra missione. 

Grazie per l’attenzione.

 
[1] https://www.medelnet.eu/index.php/news/60-featured-news/863-statement-on-ukraine-declaration-sur-l-ukraine

[2] Antonio Ruggeri, La pace come bene assoluto, indisponibile e non bilanciabile, il diritto fondamentale a goderne e il dovere di preservarla ad ogni costo, in Consulta online, 27.02.2022, https://www.giurcost.org/contents/giurcost//editoriali/editoriale27022022.pdf