L’omicidio perfetto (del buon senso)

1.1.Gatekeepers e politica legislativa: da McLurg a Gerbner.

Non è più, ormai, una novità, la dimensione regolativa dei principi penalistici è spesse volte influenzata dalla visione costituzionale che ad essi viene attribuita dalla condivisione mediatica dei fenomeni giuridici: offensività, extrema ratio o sussidiarietà, funzione rieducativa della pena, sono solo alcuni dei principi costituzionali in materia penale suscettibili di aperture mediatiche, nel senso di una nuova tavola dei valori e delle gerarchie, mutati da una rappresentazione mediatica dei conflitti punitivi in grado di esaltare o mortificare l’uso e la frequenza dell’arsenale punitivo. I mass media svolgono, in sostanza, una funzione di organizzazione della scala dei (dis)valori penali (¹) incidendo nella dimensione assiologica del sistema penale, influenzando la valutazione delle tutele, la scelta dei valori, il rango di una tutela sanzionatoria, innalzando o mortificando il contenuto di un bene e l’opportunità e la quantità dell’intervento penale, preoccupandosi non di rado di inseguire la paura collettiva e tralasciare l’ineffettività, a volte persino la ragionevolezza, di una nuova incriminazione (²). L’agenda setting (³) ha questa capacità distorsiva, la capacità, cioè, di enfatizzare o di mortificare temi e argomenti in modo da lasciar trapelare la sensazione di una emergenza assiologica ovvero, al contrario, in una sorta di spirale del silenzio (⁴), lasciar scivolare un valore in secondo piano, in ragione di ciò che la maggioranza desidera trascurare, o la minoranza non riesce a curare, e quidi consentire una degradazione e un affievolimento di una tutela marginalizzata, rispetto ad altri valori, descritti invece con maggiore enfasi ed attenzione.

L’etichetta e l’iscrizione nel catalogo della punibilità, in questa sorta di postmodernità legalista, si svelano provvisorie, a gradualità mutevole, in un ranking valoriale dove il consenso rielabora le graduatorie e muta la percezione diffusa del significato dell’attributo di vulnerabilità che un bene deve o meno possedere. La naturale conseguenza è che l’equilibrio o la scoperta dei valori, attuata più o meno sapientemente dal sistema penale, viene direttamente influenzata ed alterata dalla (pre)potenza mediatica, e dalla selezione e costruzione di un valore piuttosto che un altro: l’equilibrio dogmatico si lega alla percezione e interpretazione dei valori per via della persuasione o della dissuasione attuate dai gatekeepers di valori costituzionali, chiamati ad una imprevista selezione dei beni e alla innaturale collocazione al di qua o al di là del cancello della notiziabilità (⁵). Poco giuridica, nondimeno cogente più di quanto la natura fantasiosa possa lasciare intendere, la legge di McLurg (⁶) evidenzia come, nella scala graduata dei valori/notizia, entrino in giuoco elementi avversi a qualsiasi ragionamento giuridico, e del tutto peculiari all’ambito informativo: il valore è un concetto relativo, assai spesso indifferente all’in sé dell’evento.

Non basta. Un gradino più giù del livello costituzionale, il tema si ripropone per la politica criminale di tipo legislativo, nelle forme teorizzate da Gerbner: la comunicazione di massa riesce a persuadere sulla identità fra mondo reale e realtà descrittiva, quasi che la realtà sia esattamente quella raccontata dalla lettura mediatica, e le vittime di un dato crimine siano esattamente quelle oggetto del flusso comunicativo mediatico, al punto da sollecitare la costruzione di norme e fattispecie sulla base di una immagine del reo, dei comportamenti e delle offese non effettiva, e tuttavia convincente più di quanto non sia una seria valutazione comparativa o statistica o empirica. La coltivazione mediatica (⁷) genera o pone le basi per un prodotto normativo viziato da premesse mediatiche al servizio di una classe istituzionale che mira a preservare lo status quo, truccando i dati della realtà ed elaborando pregiudizi di vario genere (⁸): una rappresentazione insistita di reati da parte di non residenti, una sovraesposizione di dinamiche criminali di un certo tipo, una accentuazione delle angosce collettive, sono tutti progetti comunicativi generativi di irrequietezza e di irritabilità (⁹) e per essi di una esigenza di legislazione punitiva affievolita a funzione simbolica e disequilibrata (xenofobia, panico collettivo, recidiva, etc.), priva della indispensabile valutazione sulla ricorrenza o significatività statistica del fenomeno sociale denunciato (¹⁰).

L’enfasi della narrazione (¹¹), la sospensione dell’incredulità, confonde gravità e frequenza, portando alla ribalta ciò che è grave e rendendo all’occorrenza frequente ciò che capita di rado (¹²) e così l’euristica della rappresentatività (¹³) produce i suoi epigoni: se il tutto non è rappresentabile, né in fondo potrebbe esserlo, il poco deve rendersi equivalente al tutto, il che porta alla quadratura di un qualitativo che sa rendersi quantitativo, di una modalità rara che sa offrirsi come probabile, in una esasperazione del dato assiologico a discapito di quello personologico, rappresentato semmai come conferma di un idealtipo criminale che ne erediti l’enfasi del racconto. L’alta densità assiologia è il naturale portato di questa rappresentazione massiva (¹⁴) che sposta tutto il fuoco mediatico sulla azione e, per conseguenza, attribuisce al reo una dimensione pari alla grandezza assiologica artatamente costruita dall’enfasi della notiziabilità. Il fatto grave diviene gravissimo, la violenza appare massiva, idonea a giustificare la dimensione nemicale del fatto e del reo (¹⁵) in una visione alterata dei fatti, come base per deduzioni guidate o influenzate dai mass media (¹⁶). Ipotesi di verità e generalizzazioni estensibile divengono, così, il risultato di una prospettazione ideologica priva di conoscenza, o almeno a conoscenza presunta, su base fiduciaria, affidata alla descrizione o costruzione delle categorie criminali di questi moderni racconti popolari (¹⁷) e, in questo nuovo diritto penale cool (¹⁸), gravità mediatica e gravità legislativa si svelano topos di uno razionalità divergente, ove si evidenzia la tendenza a considerare per i mass media grave, dal punto di vista penalistico, ciò che non lo è, o lo è meno, dal punto di vista giuridico legislativo, in una doppia scala di valori, ascendente per l’uno, discendente per l’altro (¹⁹). Il second code, parallelo e talvolta alternativo a quello del sistema legislativo penale, esprime così una rilevanza penalistica selezionata su indici di valutabilità che si aggiungono a quelli ulteriori e già filtrati dagli apparati istituzionali di tipo investigativo e giudiziario (²⁰): a dispetto dei dati e delle analisi statistiche (²¹), il refrain mediatico, fondato sui cosidetti crimini-segnale (²²), ripete ciò che è convincente anche se non necessariamente vero, e cioè che la-criminalità-aumenta, la-polizia-agisce-poco-duramente, i-tribunali-sono-troppo-indulgenti, la-legislazione-punitiva-è-troppo-tollerante, i-rei-restano-tutti-impuniti.

In questo moderno incantamento della visione delle cose giuridiche, a dispetto degli argomenti e dei ragionamenti (²³), lo spettacolo e la rappresentazione della insicurezza e della angoscia sociale tessono le fila di un discorso sulla paura che tiene unite le vite degli uni in una apparente coesione sociale con l’idea di altri, divenuti tuttavia estranei al circolo della appartenenza mediatica: l’uno e l’altro, il noi e gli altri, costituisco un inesauribile serbatoio di ansietà sul quale la politica criminale guidata dalla immaginazione ostile (²⁴) costruisce le categorie nemicali e le logiche securtarie, a dispetto della veridicità della fonte originaria della paura primaria: sensazionalismo e dimensione ideologica della notizia possono generare istanze politiche per un surplus di incriminazione su materie selezionate sulla base della percezione del crimine, mediata dalla comunicazione e dalla meritevolezza collettiva. Dunque la politica criminale come riflesso della drammaticità di materie punitive, il che significa legiferare su alcune materie e trascurarne altre in ragione di indici di comunicazione e gravità affatto coincidenti con la reale gravità delle categorie criminali. Nondimeno, la forma e il tipo di una scelta punitiva possono legarsi alla percezione di dinamiche comportamentali anch’esse condizionate da forme di autocensura ovvero di esaltazione mediatica: ne consegue l’idea, spesso praticata con disinvoltura dogmatica, che una sensazione di odiosità posso trasformarsi in costruzione di aumenti sanzionatori a prescindere da connotati di esigibilità o di emotività affievolita che, al netto della influenza mediatica, una seria riflessione sistemica non potrebbe non prendere in migliore considerazione. Se altrove la maggiore punizione sembra legarsi alla maggiore adesione psicologica o alla entità valoriale compromessa dal fatto illecito, la teorica mediatica degli aumenti di pena può suggerire punibilità accessorie in ragione di esigenze punitive slegate dal ragionamento dogmatico che ne consentirebbe la previsione.

Nasce così, o si sviluppa, una sorta di schizofrenia legislativa: l’aspettativa sociale, il presumibile effetto di rassicurazione sociale, producono l’insipienza dei reati sulla immigrazione clandestina, le aggravanti irragionevoli (²⁵), il refrain dell’indignazione esagerata (²⁶), infine normative a passo di gambero prive di un reale progetto culturale, anzi talvolta persino avverse al progetto culturale annunciato in modalità apparentemente convincente (²⁷).

1.2. Mediatizzazione del tipo criminale: “il modo come la gente considera il furto è ciò che rende ladro il ragazzo”

La personalizzazione dell’esigenza punitiva sulla base di un paradigma per tipi criminali è iscritta nelle ragioni costitutive del sistema mediatico: il minor appeal del diritto penale del fatto si lega alla necessità di dare un nome e un volto all’autore della vicenda giuridica, il quale occupa la scena mediatica con i suoi tratti concreti e personali (²⁸). Non interessa la violenza nella sua astrattezza dogmatica, né l’omicidio descritto nella codifica penale, conta invece uno specifico episodio di violenza, un determinato omicidio, l’episodio come base di un ragionamento che nasce e si sviluppa intorno ad un volto e ad un nome, all’immagine e all’identikit del soggetto attivo in una suggestione idealtipica che soggetivizza le dinamiche delinquenziali. La persona del reo in larga misura precede il fatto, quasi a sovvertire le ordinarie regole di sussunzione, non è il fatto a dover essere qualificato come reato, ma il soggetto ad essere sussunto nel paradigma della reità, ed essere reo, se certamente non può prescindere dal fatto, in qualche modo lo precede o lo consuma: in una sempre ricorrente bulimia del nemico(²⁹), il sistema delle norme viene condotto a generare una edificazione della normazione penale in diretta correlazione con il graduale slittamento del fenomeno giuridico e giudiziario da una dimensione di potere razionale-legale a quella di potere mitico-carismatico (³⁰).

Violenza, furto e omicidio devono avere una identità, magari inizialmente incerta, tuttavia la fisicità non può mancare in una rappresentazione dei fatti mediatici, più aristocratica e selettiva rispetto alla normale visione democratica dei fatti giuridici, e se il reo, come nelle dinamiche avvincenti, non è immediatamente conosciuto, è per così dire un-uomo-qualunque, la prima e più immediata identità disponibile è quella della vittima, insolitamente chiamata a concorrere alla dimensione identitaria del fatto illecito, rappresentato attraverso una sensibilizzazione emotiva legata alla sofferenza subita dalla vittima del reato. Questa ultima e particolare forma di soggettivizzazione della dimensione penale concorre a formare una odiosità criminale e, per essa, una tipicizzazione dell’episodio comportamentale, illuminato dalla originaria simpatia per la parte debole della vicenda penale. Si tratta di una particolare espressione di precomprensione nemicale legata ad un approccio emotivo che riesce a influenzare la ricerca e la selezione dei colpevoli: nel tentativo di esorcizzare la paura e l’ansia, generative di condivisione, solidarietà, o di panico e desiderio di certezza, ma anche, per opposti versi di distanza o indifferenza, l’episodio vissuto dal lato della vittima genera l’esigenza di un capro espiatorio per poi influenzare il corso delle vicende giuridiche, nel senso di una legge più severa, di una sentenza esemplare, purchè generativa di rassicurazione sociale e di ridistribuzione delle responsabilità sociali, allontanate da una attesa beckettiana per una decisione pacificatrice ed anestetizzante. Quale sia, purchè vi sia.

Tradotto sul piano dogmatico, la straordinarietà emotiva del reato dal lato della persona offesa e della compassione eroica che essa sollecita, concorre ad elaborare fattispecie e processi incentrati sul punto di vista della vittima, della sua disgrazia e della sua innocenza (³¹): scelta del reato, forma del reato, conseguenze del reato, in sostanza l’an e il quommodo della politica criminale, veicolano istanze emotive difficilmente fronteggiabili in un ragionamento ipotecato dalla prospettiva vittimologia in costanza della quale resta difficile introdurre argomenti o censure di tipo tecnico o scientifico. La riflessione sull’opportunità dell’intervento punitivo, il richiamo all’equilibrio e alla compostezza sanzionatoria, l’ordinario sindacato probatorio, restano paralizzati da una penombra emotiva illuminata solo da riflettori mediatici ed ostile a ripensamenti raziocinanti: in un clima così intenso sul piano emozionale, discutere pacatamente del fatto penale equivale, in qualche modo, a travalicare la sofferenza individuale, a tradire le aspettative della vittima, uccidere una seconda volta – come si sente di sovente ripetere nei resoconti giornalistici - ciò che raramente si è disponibili ad attuare, a meno di attrarre il disappunto collettivo e l’emarginazione sociale per un punto di vista non allineato al comune sentire. La dimensione giuridicamente servente, tratteggiata in forme quasi sempre ancillari, diviene mediaticamente dominante, con inaspettate forme di partecipazione partecipazione della vittima alla dinamica di formazione del convincimento, al contributo della vittima alla selezione dei colpevoli, al punto di vista della vittima nella misura della conseguenza punitiva (³²). La sovranità politica e quella punitiva cominciano a circolare orizzontalmente, in primordiale dispositivo “bio-mediatico” riproposto con una pervasività e incisività appartenute alle epoche più lontane: la lettre de cachet (³³) può oggi camminare nei binari di una comunicazione alla quale partecipano milioni di persone, i quali, nel flusso comunicativo personale fanno confluire nell’oceano mediatico ogni tipo di informazione e di istanza, fra cui anche quelle di tipo punitivo verso una particolare materia o un particolare colpevole. Il quotidiano entra nel discorso penale e senza alcun filtro tecnico il carisma della realtà entra a comporre una costrizione/costruzione punitiva per uno o più del sudditi sociali.

Nel territorio mediatico la vittima è, insomma, molto di più di quello che il sistema penale riesce ordinariamente ad immaginare. Beninteso, non ogni vittima e non ogni reato, la scelta resta comunque affidata alla logica di audience, essere vittima è ancora una questione di scelta e di selezione di alcuni, piuttosto che di altri. Nessuno ha la certezza di poter essere risparmiato e, se la vittima chiede, e si tratta di vittima autorevole o socialmente organizzata, un colpevole occorre che sia ritrovato.

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2. La colpa per infortuni e la colpa per incidente stradale. La sociologica dell’addebito colposo.

La materia dell’infortunistica stradale, al pari di quella lavoristica, è sempre stata territorio privilegiato degli addebiti colposi. Persino nei casi più difficili e dolorosi, le sollecitazioni a dare ingresso a responsabilità dolose, e per esse a forme di ridescrizione della figura punitiva, hanno vissuto per un attimo l’inquietudine dogmatica di un trapasso sistemico inatteso quanto, a volte, persino non necessario (³⁴): come non avvertirne la sensazione, “(n)el dubbio tra le due figure, si sposta il “pendolo” del titolo di responsabilità da una parte all’altra a fini puramente “impressionistici” e si lavora poi sulla dosimetria della pena per ottenere lo stesso (più o meno) carico sanzionatorio” (³⁵). Il punto è semmai quanto dura questo attimo, e quanto si è disposti a sopportarlo, ma certamente la colpa ha ripreso ciò che aveva ceduto ed è tornata ad essere la forma migliore di un addebito non impermeabile a gradualità sanzionatorie capaci di flessibilità e rigore: la forbice da sei mesi a cinque anni del vecchio art.589 c.p. sa di potersi elevare al nuovo intervallo fra due e sette anni, ovvero fra tre e dieci anni in particolari condizioni di ebbrezza alcolica o condizionamento da sostanze stupefacenti o psicotrope; infine aumentasi di un ulteriore surplus nel caso di eventi plurimi, non però oltre il massimo di anni quindici, posto come limite di questo peculiare cumulo giuridico con pena moltiplicabile fino al triplo della sanzione più grave.

Si tratta di una disciplina punitiva governata da regole di iscrizione soggettive tipicamene colpose, eppure non molto distanti, quanto a rigore punitivo, dal cugino addebito preterintenzionale governato dalla non lontanissima forbice edittale da dieci a diciotto, ma anche da un coefficiente soggettivo senz’altro più selettivo e complesso, rispetto almeno al più agevole accertamento della violazione di regole cautelari. La disposizione, circondata da propri aggravamenti, nasce dunque, e si sviluppa, come esigenza di una seversità flessibile affidata alla sapienza discrezionale e all’adattamento della fattispecie astratta al caso concreto. Il sistema degli aggravamenti, e l’ultimo in particolare, più vicino in realtà alle forme della pluralità giuridica, riprende esattamente la riserva di fiducia che la figura formale o continuata intende solitamente concedere all’interprete del caso concreto, l’idea di lasciar coesistere ragioni di equità e mitezza sanzionatoria espresse nel sintagma “fino-al-triplo”, con la possibilie intransigenza di un “triplo”, calmierato solo dalla salvaguardia del coefficiente numerico di anni quindici, ben oltre la pena base per fatti preterintenzionali e coerente con tutele assiologiche a base emotiva dolosa; realizzare, così, una valutazione graduata dei comportamenti umani offerti a valutazioni non semplicistiche, non grezzamente obiettive, ma attente alle dinamiche subiettive, sottese, ermeticamente, alla unità di azione od omissione, oltre la quale dedurre forme di responsabilità il più possibile personologiche dell’illecito penale.

L’intreccio delle diverse penalità, accessorie (³⁶) o pluralistiche (³⁷), concorre, in altre parole, a disegnare una norma accogliente, la quale esprime il tentativo incompiuto, volutamente incompiuto, di segnare una diversa sensibilità e cultura punitiva in antitesi alla idea rigorista e alla illusione tassonomica del sistema codicistico. Detto in altro modo la norma come espressione di un riserva di fiducia che trae origine dalla comunanza materiale e dalla complessità psichica di actiones non tutte ugualmente e presuntivamente liberae, ma accompagnate ad una sorta di euristica del dubbio, l’auspicio cioè a trarre dal dubbio l’argomento per una riflessione che sappia sindacare la complesità dell’illecito pluriemotivo o plurilesivo, e legarvi una conseguente disciplina edittale, adattata alle caratteristiche della concreta dinamica delittuosa.

3. L’omicidio perfetto: è-finito-il-tempo-dell’impunità.

Poteva bastare (³⁸), ma non è invece bastato, o almeno è probabile che non basterà. E forse non basterà ancora, stando almeno alle prime obiezioni per un novum sospettato già di blandizia o inadeguatezza prevenzionale (³⁹).

Il disegno di legge appena approvato alla Camera, e ora in attesa della approvazione definitiva dell’altro ramo del Parlamento (⁴⁰), prevede la nuova figura di omicidio stradale colposo, sanzionato con un aggravamento delle pene, nel caso venga commesso sotto l’effetto di droghe o alcol. Il reato viene graduato su tre varianti: resta la pena da 2 a 7 anni nell’ipotesi base, quando cioè la morte sia stata causata violando il codice della strada, ma la sanzione penale passa da 5 a 10 anni (⁴¹) nel caso di tasso alcolemico superi 0,8 g/l (situazione parificata alla causazione di un incidente per condotte di particolare pericolosità, come eccesso di velocità, guida contromano, infrazioni ai semafori, sorpassi e inversioni a rischio)(⁴²), e raggiunge gli anni da 8 a 12 nel caso di omicidio con guida in stato di ebbrezza con un tasso alcolemico oltre 1,5 grammi per litro o alterazione psico-fisica legata a sostanze stupefacenti o psicotrope, o in guida in semplice stato di ebrezza (da 0,8 in poi) o in condizione di alterazione psico-fisica legata all’assunzione di sostanze stupefacenti o psicotrope qualora però i conducenti appartengano a speciali categorie soggettive (⁴³)e gli anni 18, nei casi più gravi pluralità di eventi lesivi. Aumenti anche per le lesioni stradali: l’ipotesi di base rimane invariata ma pene salgono per chi guida sotto l’effeto di alcol o sostanze stupefacenti da 3 a 5 anni per lesioni gravi e da 4 a 7 per quelle gravissime; in caso di assunzione di bevande alcoliche (soglia 0,8 g/l) o l’incidente è causato da manovre pericolose, scatta la reclusione da un anno e 6 mesi a 3 anni per lesioni gravi e da 2 a 4 anni per le gravissime (⁴⁴). Numerosi gli accidenti, per lo più aggravanti: aumenti sono previsti “se il fatto è commesso da persona non munita di patente di guida o con patente sospesa o revocata, ovvero nel caso in cui il veicolo a motore sia di proprietà dell’autore del fatto e tale veicolo sia sprovvisto di assicurazione obbligatoria” o, con previsione ad hoc di cui all’art.589-ter, ripetuta per la fattispecie di lesioni nell’art.590-ter, nel caso in cui il conducente si dia alla fuga, con aumento da un terzo a due terzi e comunque base minima di pena non inferiore a cinque anni per l’omicidio, e a 3 anni per le lesioni. Escluso il bilanciamento o la prevalenza di circostanze attenuanti, l’unica chance attenuatrice viene affidata alla diminuizione fino alla metà quando l’incidente è avvenuto anche per colpa della vittima e le diminuzioni si operano sulla quantità di pena determinata ai sensi delle predette circostanze aggravanti. In caso di condanna o patteggiamento (anche con la condizionale) per omicidio o lesioni stradali viene automaticamente revocata la patente e il nuovo titolo abilitativo sarà ottenibile solo dopo 15 anni (omicidio) o 5 anni (lesioni), aumentati nelle ipotesi più gravi (se ad esempio il conducente è fuggito dopo l’omicidio stradale, dovranno trascorrere almeno 30 anni dalla revoca) (⁴⁵). Infine il refrain tipico della moderna produzione penalistica, la previsione cioè di una diversa prescrizione: i termini di prescrizione sono raddoppiati e, sul versante processuale, è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza nel caso più grave e l’arresto facoltativo negli altri casi (⁴⁶).

Il disegno complessivo appare evidente: un autonomo nomen juris (il che rende l’art. 589 riferibile nel capoverso al solo omicidio colposo commesso con violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro), il fantasma del dolo eventuale (tant’è che le norme concernono solo la circolazione con veicoli a motore, la scelta cioè di assumere il rischio di una circolazione in costanza di condizioni più o meno ottundenti); l’aumento delle pene per casi anomali, ma anche per specifiche violazioni colpose di particolare gravità; la differenziazione delle guide anomale, meno grave se sotto l’effetto di alcol con tasso fra 0,8 e 1,5, più grave se sotto l’effetto di sostanze alcoliche con tasso alcolemico superiore a 1,5 ovvero sotto l’effetto di stupefacenti, la deterrenza penale anche attraverso rimedi cautelari anticipatori e corollari afflittivi di lunga durata, ai limiti del fine-revoca-patente-mai. E molto altro ancora, anche sul piano processuale, a partire dall’arresto obbligatorio per le fattispecie più gravi.

Il prima, evidentemente, non poteva bastare e la nuova legge intende finalmente porre termine alla impunità: “il tempo della impunità è finito” e – verrebbe da aggiungere – gli impegni presi sono stati rispettati.

4. La rottamazione e il tempo della risacca.

Mettiamo da parte per un attimo – cosa in realtà non semplicissima, ma doverosa sul piano tecnico e teorico – l’annuncio delle morti innocenti, l’investimento di passanti incolpevoli, o di ciclisti al bordo di strada, o il dolore infinito per bambini investiti all’uscita di scuola. L’analisi di una fattispecie merita l’astrattezza del ragionamento anche per materie così sensibili alla emozione e al disappunto.

Non vi è dubbio, la rottamazione del vecchio art.589 per i fatti legati alla circolazione stradale garantisce una serie di opportunità sconosciute alla vecchia disciplina: dal punto di vista emotivo il bis e la nuova rubrica danno la sensazione di una nuova punibilità, la psicologia dell’illecito sembra essere finalmente anche dolosa, le forbici edittali presentano nuovi minimi e in alcuni casi nuovi massimi di pena, il che rende più probabile la punizione, il fine processo sembra allontanarsi grazie a nuovi tetti prescrizionali e il fine-pena-mai se non per la pena, almeno per la revoca sembra finalmente aver trovata una ragionevole attuazione.

L’entusiasmo, la soddisfazione, l’euforia per un cammino finalmente compiuto sono ovviamente comprensibili, ma esprimono in modo perfetto l’incantamento di una narrazione giuridica alla ricerca di consenso sociale. Ciascun argomento conosce il suo contrario e non è difficile intravederlo. Proviamo a sussurrarlo in forma di brachilogia.

4.1. Lo slogan anzitutto, il tweet come si direbbe più modernamente: il-tempo-della-impunità-è-finito. Il tempo della impunità allude ad un fenomeno antico e diffuso, la c.d. ineffettività del sistema punitivo, l’assenza di punizione per fatti per i quali il sistema tratteggia forme di punibilità in the book, ma in verità anche questa norma disegna la punibilità e non la punizione dei fatti illeciti, esattamente come il vecchio art.589 c.p., essendo come è noto la punizione fenomeno assai più complesso e legato alle peculiarità delle vicende processuali e alle naturali letture giudiziali, consentite dal vecchio, tanto quanto lo consentirà il nuovo apparato sanzionatorio. I vecchi sette anni rappresenta(va)no una dosimetria sanzionatoria, peraltro ulteriormente elevabile nel giuoco delle aggravanti o dei reati ausiliari, idonea a garantire la punibilità, il che vale a dire che se, ad oggi, la punizione non è stata raggiunta (ammesso che questo sia vero), la ragione appartiene, come sempre, a logiche di sistema, l’intreccio cioè di norme sostanziali, processuali e penitenziarie, le quali continueranno a governare il nuovo art.589-bis c.p. tanto quanto hanno governato il vecchio art.589 c.p. Non è detto che il governo della emergenza sia un male, e non importa che non sia un bene, conta invece il fatto, che nessun annuncio mediatico può mutare, che la sanzione possa essere applicata, ma nessuna norma può imporre che debba essere applicata. Come dire: il tweet confonde la punizione, e il suo contrario, con la punibilità, e il suo possibile.

4.2. Il reato, e anche questo è probabilmente un bene, resta a struttura emotiva colposa, distante dalla tentazione di un ibrido psicologico che avrebbe vincolata la lettura psicologica delle singole vicende, per le quali si auspicava un visione performativa della norma incriminatrice: la norma non accoglie l’auspicio ad una presunzione di atteggiamento subiettivo, incerto fra dolo eventuale e colpa cosciente, identificato attraverso il contesto infortunistico sufficiente a dedurre una peculiare forma di animus necandi imposta per volontà normativa; resta, viceversa, ancorata ad una visione di tipo prevalentemente colposa, ma aggiunge una inconsapevole eterogenesi dei fini: la tassativizzazione delle forme gravi di colpa (eccesso di velocità, guida contromano, infrazioni ai semafori, sorpassi e inversioni a rischio) rendono più difficile, se non, come detto, impossibile, l’inquadramento eventualmente doloso, a meno di non immaginare una spazio a contenuto doloso nei casi di consapevole e deliberata violazione cautelare (es.: autista sceglie di percorrere una strada contromano; ovvero sceglie di procedere in centro urbano ad una velocità che ha calcolata essere pari o superiore al doppio di quella consentita) e lasciare l’addebito colposo aggravato alla solo violazione inconsapevole della disposizione cautelare (es.: autista non si accorge di percorrere la strada contromano; ovvero procede in centro urbano a velocità calcolata incautamente come inferiore al doppio di quella consentita) il che però priverebbe l’aumento della fattispecie colposa aggravata di qualsiasi coefficiente di ragionevolezza, posto invece a base della specifica ratio aggravatrice cosciente.

4.3. La forbice da 5 a 10 cambia il minimo, ma non il massimo, con ricadute processuali più che sostanziali e il nuovo triplo passa da un massimo di 15 al nuovo tetto di 18 anni, innalzando di ulteriori tre anni una pena già capace di contenere il disappunto sanzionatorio per condotte che non smarriscono la natura colposa, per quanto limitrofe a forbici edittali previste per fatti dolosi apparentemente più gravi di quelli oggetto della odierna revisione. L’aumento – si sa – aiuta il consenso sociale, a dare sensazioni di efficienza e rigore, ma una analisi tassonomica non può mancare di evidenziare come le nuove forme colpose possano raggiungere tetti di pena analoghi a quelli imposti per forme dolose, in un disequilibrio sistemico proposto senza eccessivi patemi raziocinanti: la lesione colposa grave legata alla assunzione di sostanze alcoliche o stupefacenti raggiunge la forbice da 3 a 5 anni mentre quella di affine gravità dolosa si arresta poco più sotto a 3/7 anni, ma può essere raggiunta e persino superata nel caso in cui il conducente in colpa grave abbia patente sospesa o revocata. Sarebbe come dire che, in alcuni casi, converrebbe confessare la natura dolosa dell’illecito e così scongiurare il giuoco degli aumenti che l’infortunistica costruisce, e comprensibilmente, per i soli fatti colposi.

4.4. Il di-più, ma anche il di-meno, o almeno l’uguale-a-prima: l’art. 589-ter aggiunge una figura autonoma di reato e ciò alimenta la sensazione di un rigore efficientista sconosciuto alla legislazione precedente. Non è esattamente così: l’ipotesi di fuga del conducente dopo un incidente con danno alle persone incontra(va) una discipina sanzionatoria garantita dall’articolo 189 del Codice della strada con pena della reclusione da 6 mesi a 3 anni e sospensione della patente di guida da uno a 3 anni, il che significa che la nuova norma produce semplicemente uno spostamento delle sanzioni, e quindi, rispetto a questa fattispecie, quella di cui all’articolo 589-ter risulta essere un’ipotesi speciale disciplinata nelle forme del concorso apparente di norme.

4.5. Ancora un di-meno, o almeno un uguale-a-prima: nel corso del primo esame al Senato sono state stralciate dall’Assemblea le disposizioni relative all’omicio o alle lesioni nautiche contenute nel testo elaborato dalla Commissione giustizia. Lo stralcio, motivato per ragioni di snellezza e di sistematicità normativa, si lega alla approvazione della legge delega del Governo per il riordino del codice della nautica da diporto, il cui provedimento, dal 21 settembre all’esame dell’Assemblea della camera dei deputati (C.2722) prevede tra i criteri della delega la previsione di sanzioni più severe a carico di coloro che conducono unità da diporto in stato di ebbrezza o sotto l’effetto di stupefacenti (⁴⁷). Il tempo sa selezionare le proprie impunità e l’omicidio in strada resta al momento cosa diversa dall’omicidio in mare, sempreché il diritto penale democratico non intenda differenziare la bevanda alcolica al bar da quella più aristocratica sorseggiata in barca.

4.6. La guida sotto l’effetto di sostanze alcoliche contenute fra 0,8 e 1,5 è considerata una forma di colpa grave, e così la guida con violazioni valutate come particolarmente insopportabili; se la concentrazione alcolica è superiore a 1,5 o la guida è in condizioni di alterazione fisica e psichica correlata con l’uso di sostanze stupefacenti o psicotrope, quali e quante esse siano, la colpa è considerata gravissima, e comunque meritevole di pena maggiorata, il che vale a dire che – a differenza della normativa attuale - la guida sotto l’effetto di alcol viene differenziata a seconda della densità ottundente (non però per tutti, per speciali categorie di conducenti la colpa è sempre considerata gravissima, quale sia la concentrazione alcolica), mentre la guida sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, anche leggere, finisce per attrarre una pena sempre di fascia più alta. Detto in altro modo l’alcol va a misura, la droga a corpo: senza alcuna differenza fra droghe leggere e pesanti, fra droghe leggere/pesanti e bevuta pesante, fra droghe leggere/pesanti e bevuta leggera per speciali categorie di conducenti, trova spazio la topica dello stigma sociale, preoccupata di selezionare una speciale forma di reità, dimentica peraltro di come le cause principali degli incidenti stradali siano in realtà sulle strade extraurbane la distrazione (21,4%), la velocità elevata (17,3%) e le distanze di scurezza non adeguate (13,4%), mentre in città soprattutto la mancata osservanza di precedenze e semafori (18,6%), seguita da distrazione (15,4%) e velocità (9,2%). Come dire: un telefonino senza auricolare sa fare più danni di uno spinello.

4.7. L’aumento in caso di eventi plurimi viene da più parti letto come un aumento circostanziale (⁴⁸): non può essere questa la lettura più autentica di una previsione ove non si spiegherebbe il richiamo che l’art.590-quater opera alle circostanze aggravanti di cui agli artt. 589-bis c.p. fino però al comma sei, omettendo invece alcun riferimento al comma sette, a conferma di una idea di pluralità delittuosa non risolvibile nello schema delle figure circostanziate, fra le quali va dunque escluso anche il comma 9 dell’art.590-bis, apparentemente incluso nel richiamo generico all’intero corpo della disposizione sulle lesioni personali colpose. La disposizione in realtà, al pari della precedente, riprende la forma linguistica dell’art.81 c.p. senza tuttavia replicarne la forza costrittiva, quanto almeno alle logiche del cumulo giuridico, e fra queste, probabilmente, anche il limite dell’ultimo comma dell’art.81 aggiunto a quello “speciale” del tetto di anni 15, inidoneo però a derogare alla salvaguardia codiscitica sul limite materiale agli aumenti forniti dal cumulo giuridico.

4.8. Della fuga del conducente e della natura speciale e prevalente si è già detto: se il conducente si allontana senza prestare soccorso oppure è alla guida senza patente o senza assicurazione, scatta l’aumento di pena da un terzo a due terzi, e la pena non potrà comunque essere inferiore a 5 anni per l’omicidio e a 3 anni per le lesioni. Conviene tuttavia evidenziare come l’ipotesi, senza dubbio aggravante, sia posizionata dopo le figure precedenti, quasi ad imporre il calcolo degli aumenti appena dopo il calcolo della pena aggravata, il che vale probabilmente per tutte le figure accessorie ma non anche per l’ultima figura ad eventi plurimi, a meno di non voler immaginare una aumento costruito sul tetto del 589-bis ultimo comma, con pena a questo punto elevabile oltre gli anni 18 in un surplus che raggiungerebbe, a questo punto, la follia sanzionatoria. A dispetto della collocazione topografica l’aumento va, dunque, parametrato sul singolo reato che compone la pluralità delittuosa, in un aumento da un terzo a due terzi utile ad individuare il reato più grave, in una nuova forbice aggravata, ma mai superiore ad anni diciotto (né inferiore ad anni cinque).

4.9. Infine il nuovo regime interdittivo, l’enfatizzato ergastolo della patente, in realtà scandito da livelli di gravità crescente, in un accessorio afflittivo che testimonia un percorso culturale a passo di gambero: la misura, dal forte e sicuro contenuto afflittivo, tratteggia una anacronistica forma di prevenzione generalpreventiva dal carattere singolarmente e inspiegabilmente perpetuo, senza limite, priva di alcuna progettualità a termine. Liddove si usa interrogarsi sulla coerenza costituzionale del fine-pena-mai e discutere della abolizione della punizione definitiva, il sistema elabora i suoi paradossi e concorre a rielaborare una punizione tendenzialmente e strutturalmente senza traguardo, ispirata ad un timbro punitivo di spettacolarizzazione generale, una sorta di corrispettivo della prevenzione personale vissuta in termini generali. La spettacolarizzazione del risultato finale dell’agire criminale diviene il momento necessario per la sensibilizzazione al male e il ritrovamento del senso di giustizia collettivo e la pena, perché sia una pena, in questa nuova filosofia punitiva, non deve più iscriversi nel corpo del suppliziato, ma nella mente del reo e nella memoria del male causato: la pena, quella secondaria forse più di quella primaria, giacchè insensibile persino ad alcun effetto sospensivo, si dirige alla coscienza e obbliga l’autore del reato a riflettere su se stesso, e in questo percorso di auto-da-fè attua la spettacolarizzazione del momento punitivo. Il non-potrai-più-guidare, dunque non potrai più nuocere alla società, al pari della pena, quanto alla destinazione collettiva, ma diversamente da quella, quanto alla funzione educatrice, non serve alla interiorizzazione di una punizione, ma alla esteriorizzazione di una punizione simbolica, utile a soddisfare gli altri, e attuare l’inganno purificatore per un nemico in meno per la società. La pena panottica, si potrebbe dire.

5. La formazione simbolica come nuova forma di controllo sociale: il degrado della serietà e il consumismo delle regole.

E’ forse opportuno attendere il testo definitivo per formulare un più attento controllo sulla coerenza dogmatica di un quadro d’insieme probabilmente denso, anche nella versione defintiva, di possibili incertezze esegetiche. Nel frattempo conviene, però, non sfuggire ad un punto di domanda al quale, l’enfasi dell’annuncio non ha probabilmente prestato la doverosa attenzione: disatteso il mutamento strutturale, o comunque un mutamento delle condizioni ideologiche che sollecitavano una ridescrizione psicologica dell’istituto, immutato nella sua consistenza dogmatica, l’interrogativo attiene alla sistematica della nuova previsione punitiva; ovverosia non tanto, come pure sarebbe legittimo interrogarsi, la natura fondativa della incriminazione (⁴⁹) o la efficacia risolutiva per un male intollerabile, quanto cioè l’aumento delle pene sia realmente efficace per la migliore tutela del bene giuridico tutelato, o non sia preferibile – come sempre si sente ripetere negli auspici per visioni minimal della sistematica punitiva - spostare il fuoco della attenzione giuridica verso avamposti di tutela preventiva, anticipatori per situazioni di rischio, oltre le quali nessuna pena può seriamente conservare alcuna funzione restauratrice; non dunque il dubbio sulla efficacia del novum legislativo, sulla costruzione delle pene e degli aumenti stranamente differenziati, sui severissimi corollari accessori ed interdittivi, piuttosto il dubbio sulla idea portante di una filosofia punitiva che si annuncia innovatrice e risolutiva e che tuttavia riprende un logica punitiva non proprio modernizzatrice. Occorre rammentarlo: la disciplina autopoietica della ubriachezza o intossicazione da sostanze stupefacenti o psicotrope è animata da logiche di prevenzione generale, in sostanza si punisce un soggetto che non ha la capacità di comprendere il valore dell’atto compiuto, e che tuttavia si rende meritevole di sanzione come se fosse capace per l’agire illecito, essendo stato libero nell’agire lecito e quindi nella causa produttiva dell’azione. L’ubriachezza accidentale rende esplicito questo dato, quella colposa ne è indifferente, quella preordinata ne coglie addirittura motivi di aggravamento, il che significa attuare un messaggio general preventivo indifferente alle condizioni emotive e psicologiche del soggetto agente (⁵⁰). Sospettata a più riprese di incoerenza costituzionale, la disciplina generale attua, in sostanza, una scelta di politica criminale indifferente persino alla colposità dello stato ottundente, e capace di imporre un accertamento subiettivo innaturale e a volte artificiale: ubriachezza o meno, il semaforo arancione impone cautela e persino le particolari condizioni atmosferiche - anche quelle che un attimo prima della bevuta, l’ubriaco non avrebbe potuto prevedere - impongono quella speciale cautela che un conducente ubriaco difficilmente potrebbe valutare ed adottare, o comunque con più difficoltà rispetto ad un conducente non-ubriaco. Come che sia, la nuova legge si spinge oltre questo semplicismo dogmatico, e accantonando qualsiasi valutazione di esigibilità psicologica del comportamento lesivo, tanto quanto la verifica di un reale margine di consapevolezza e somatizzazione emotiva nell’incontro con la maggiore punizione, costruisce il rigore edittale sulla condizione di intossicazione parificata ad una sorta di versari in re (il)licita, impermeabile alla differenziazione codicistica di colposità o accidentalità o volontarietà dell’atto.

Più si beve e più si è puniti, in una gradualità ascendente inversamente proporzionale al colpevolezza discendente, resa uguale ed indifferente alla esigibilità psicologica della condotta alternativa. E’ questa, soltanto questa, la condizione cioè di presumibile indifferenza alla condizione di rischio attuata poi nella violazione cautelare, la logica della punibilità del fatto, il che consente di modulare la pena su un ragionamento normativo cangiante e incoerente, che sa rendersi indifferente al controllo del pregiudizio, e anzi mostrare di volerlo conservare. In questo pregiudizio, esattamente in esso, trova spazio e misura una affidabilità punitiva che non sfugge al giuoco quotidiano degli equivoci e delle casualità. E tuttavia, come non poterlo ricordare: in “Detenuto in attesa di giudizio” il protagonista principale si chiama Giuseppe Di Noi.

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