La cifra del rilievo della parità di trattamento nell’ordinamento dell’Unione emerge in tutta la sua evidenza nella decisione del 28 luglio 2016, Krantzer, non tanto per il contenuto del dispositivo di quella sentenza, quanto per lo stesso oggetto di essa. Il giudice del rinvio chiedeva, infatti, se l’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2000/78 e l’articolo 14, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2006/54 vadano interpretati nel senso che una situazione in cui una persona la quale, candidandosi per un posto di lavoro, miri a ottenere non tale posto di lavoro, bensì soltanto lo status formale di candidato, con l’unico scopo di poter azionare diritti al risarcimento del danno, rientri nella nozione di «accesso all’occupazione o al lavoro dipendente» ai sensi di tali disposizioni e se, in base al diritto dell’Unione, tale situazione possa essere valutata come abuso di diritto. La Corte afferma che una persona che si candida per un posto di lavoro in tali condizioni, non cerca manifestamente di ottenere il posto di lavoro per il quale si è formalmente candidata e, pertanto, non può avvalersi della tutela offerta dalle direttive 2000/78 e 2006/54. Secondo la Corte, un’interpretazione contraria è incompatibile con l’obiettivo posto da queste ultime, il quale consiste nell’assicurare a ogni persona la parità di trattamento in materia di occupazione e impiego, offrendo una protezione efficace contro determinate discriminazioni, in particolare con riferimento all’«accesso all’occupazione». Conseguentemente, affermano i giudici, tale persona non può essere considerata «vittima» ai sensi dell’art. 17 della direttiva 2000/78 e art. 25 della direttiva 2006/54 e neanche «persona lesa» ai sensi dell’art. 18 di quest’ultima.
Il 19 aprile scorso, a poco più di venti anni di distanza dalla sentenza del 31 maggio 1996 Dansk Industri, la Corte di giustizia, tornando ad occuparsi di una questione pregiudiziale sorta in una controversia coinvolgente ancora una volta la Confederazione dell’industria danese, porta a compimento quel percorso in tema di uguaglianza che aveva trovato la sua akmé nella sentenza Kücükdeveci del 2010 e nella giurisprudenza coeva e successiva. Singolare e significativa coincidenza: nel 1996 la Corte (fra i giudici anche Federico Mancini) su una questione che vedeva appunto protagonista la Dansk Industri – che agiva per conto della Royal Copenaghen – era chiamata ad occuparsi dell’interpretazione dell’art. 119 del Trattato e della direttiva del Consiglio 10 febbraio 1975, 75/117/CEE, per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile. Venti anni dopo, di nuovo protagonista la Confederazione dell’industria danese, di nuovo una questione di discriminazione, anche se sotto il profilo di più recente conio dell’età.
La decisione del 1996, pur passata sotto silenzio, si rivela un analitico compendio dei principi fino a quel momento enucleati nell’interpretazione offerta dalla Corte di giustizia in materia di direttive antidiscriminatorie e consente, quindi, di prendere l’avvio nel dedalo della tutela antidiscriminatoria europea.
La vicenda verteva sull’applicabilità dell’art. 119 del Trattato in tema di parità retributiva ai lavoratori a cottimo. In particolare, alle dipendenze della Royal Copenaghen, c’erano macchinisti, addetti alla produzione dei prodotti in porcellana e 156 verniciatori di porcellana azzurra: tra questi ultimi, un solo uomo.
La parità di trattamento retributiva, la madre di tutte le parità nell’ambito del sistema dell’Unione, rappresenta la base, il punto di partenza, da cui si è mosso l’ordinamento comunitario per arrivare a plasmare un principio generale di uguaglianza, sovraordinato e, per molti aspetti, immediatamente applicabile.
Definire le caratteristiche che rappresentano l’obiettivo del divieto di discriminazione costituisce una sfida centrale non solo per la legislazione dell’Unione, ma anche per l’interpretazione giurisdizionale.
In un sistema in cui il contenuto dell’art. 2 TUE rimane “sostanzialmente vago”, il principio generale di uguaglianza appare sempre più significativamente uno dei principi ordinatori della Comunità. Le disposizioni sull’uguaglianza di fronte alla legge, che appartengono alle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri, si stagliano, nell’interpretazione offertane dalla Corte di giustizia, quale strumento cardine per la salvaguardia degli european values e per i diritti fondamentali di derivazione domestica.
Il principio di uguaglianza rappresenta il «principio stesso, sottostante al divieto delle forme di discriminazione (originariamente elencate nell’art.13 CE) che trova la sua “fonte” nei considerando della direttiva 2000/78/CE, in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri».
La discriminazione è una disparità di trattamento che non è giustificata. L’uguaglianza non è una competenza, ma un principio generale che “taglia trasversalmente” tutto il diritto dell’Unione. Secondo la nota immagine di Supiot, «non tener conto delle ineguaglianze di fatto significa lasciare pieno gioco ai rapporti di forza».
Il concetto di uguaglianza è, d’altra parte, un concetto mutevole che evolve di pari passo con l’evoluzione della società e dei costumi, trovando un proprio peculiare ubi consistam nella diversità del contesto sociale in cui opera: leggendo la sentenza Marshall (in cui secondo l'ordinanza di rinvio, il solo motivo del licenziamento era nel fatto che la ricorrente era una donna che aveva superato «l'età del pensionamento») si evince chiaramente che, agli esordi, il diritto comunitario non ha mai considerato l’età (centrale nella discussa e più recente Mangold, nonché in Kücükdeveci e Dansk Industri) come ovvio indice di discriminazione; in quella pronunzia, la direttiva 76/207/CE, pur non avendo effetti “orizzontali”, veniva ritenuta invocabile dalla ricorrente “verticalmente” perché il suo datore di lavoro era una emanazione dello Stato. Nel 1986 le distinzioni per motivi di età – differenti da quelle in base al sesso – erano considerate ovviamente rilevanti ai fini della cessazione del rapporto di lavoro e di conseguenza ammissibili in base al principio di uguaglianza del diritto comunitario: ove così non fosse stato, verosimilmente, la signora Marshall avrebbe invocato il divieto di discriminazione per motivi attinenti all’età a sostegno del proprio argomento principale.
Lotta alle discriminazioni, Trattato di Lisbona, Carta dei diritti fondamentali
Nel 2009, il Trattato di Lisbona ha introdotto una clausola orizzontale volta a integrare la lotta contro le discriminazioni in tutte le politiche e le azioni dell’Unione (art. 10 TFUE) con la previsione di una procedura legislativa speciale: il Consiglio deve deliberare all’unanimità e previa approvazione del Parlamento europeo.
La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione, oggi fonte stricto sensu, e, anzi, fonte di diritto primario, nel sancire, all’art. 21, l’inserimento della non discriminazione fra i diritti fondamentali della persona e, quindi, nell’ambito dei principi generali del diritto comunitario, statuisce, nel successivo art. 23, che «la parità tra uomini e donne dev’essere assicurata in tutti i campi, compreso in materia di occupazione, di lavoro e di retribuzione» precisando, tuttavia, che «il principio della parità non osta al mantenimento od all’adozione di misure che prevedano vantaggi specifici a favore del sesso sottorappresentato».
In verità, l’art. 119 del Trattato conferiva in origine rilievo esclusivo ed assorbente, in ambito antidiscriminatorio, alla parità di trattamento in materia retributiva, allo scopo di evitare forme di concorrenza nel mercato fondate sulla sottoretribuzione del lavoro femminile. Si deve soprattutto all’intervento della giurisprudenza della Corte di giustizia l’aver dato l’input per un numero considerevole di direttive in materia che hanno poi inciso, con il passaggio attraverso il Trattato di Amsterdam, sulla nuova formulazione dell’art. 119 medesimo (poi dal 1° maggio 1999, art. 141) del Trattato. Partendo dall’art. 119 del Trattato e, cioè, dalla parità retributiva tra uomini e donne, il principio di uguaglianza è andato assumendo un ruolo di spicco nella costruzione di uno ius commune. Si può affermare, anzi, che questo principio rappresenta, ormai, la lente di ingrandimento attraverso la quale ogni nuovo intervento legislativo interno deve essere riguardato per verificarne la c.d. “compatibilità comunitaria”.
Se si pone attenzione alle originarie formulazioni delle direttive primigenie, la 75/117 e la 76/207, si percepisce distintamente la finalità, originariamente perseguita, di garanzia del mercato comune per il tramite della limitazione all’ambito retributivo della portata del principio di non discriminazione. La connotazione squisitamente economica del principio era diretta ad evitare il fenomeno, distorsivo della concorrenza comunitaria, del c.d. dumping sociale.
Non solo i lavori preparatori, ma anche il primo considerando della direttiva n. 75/117 evidenziano lo scopo circoscritto, nell’affermare che «l’attuazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile, previsto dall’art. 119 del Trattato, è parte integrante dell’instaurazione e del funzionamento del mercato comune».
Tra i considerando della direttiva 76/207, si inizia ad intravvedere una “colorazione sociale” del divieto di discriminazione nella individuazione della parità di trattamento quale obiettivo della Comunità, in quanto funzionale alla promozione della «parificazione nel progresso delle condizioni di vita e di lavoro della manodopera». Soltanto negli anni successivi ed in misura via via crescente, per mezzo dell’intervento della Corte di giustizia, si imporrà un rilievo preponderante del principio quale estrinsecazione della politica sociale dell’Unione.
Nel conferire la più ampia estensione possibile all’originario ridotto ambito applicativo del principio, la Corte di giustizia ha avuto un ruolo determinante: in primo luogo nella configurazione del concetto di retribuzione in termini “onnicomprensivi” e, cioè, come riferibile al minimo retributivo nonché a qualsiasi altra voce che trovi la causa tipica e normale nel rapporto di lavoro reputando, conseguentemente, riconducibili nell’alveo di tale nozione quasi tutti gli elementi che sono stati portati al suo esame.
L’effetto principale raggiunto dalla Corte di giustizia è stato quello di determinare la diretta applicabilità ai datori di lavoro del divieto di discriminazione in materia retributiva: alla luce della interpretazione dei giudici di Lussemburgo, infatti, la direttiva n. 75/117 – che già estende, al par. 2 dell’art.1, il principio di parità di retribuzione, inteso nel senso più ampio di ogni vantaggio corrisposto in occasione dell’espletamento di attività lavorativa, alle prestazioni di eguale valore, a prescindere dal rendimento – acquisisce efficacia «diretta ed orizzontale».
La direttiva, pur essendo rivolta ad imporre l’obbligo di parità retributiva agli Stati membri, è reputata self executing e, conseguentemente, conferisce ai singoli situazioni giuridiche di vantaggio direttamente azionabili dinanzi al giudice nazionale in presenza di discriminazioni derivanti da leggi, regolamenti, contratti collettivi e contratti individuali di lavoro. Con la nota Defrenne II, quindi, la Corte afferma che l'obbligo sancito dall’art. 119 è inequivoco. Il principio della parità di retribuzione è chiaro e non lascia adito a dubbi: gli Stati membri non dispongono a questo proposito di alcun potere discrezionale.
Nella già richiamata sentenza Marshall, i giudici di Lussemburgo, con inversione dirotta rispetto agli spiragli aperti con Grad e Sace, del 1970, in cui avevano applicato per la prima volta la nozione di “effetti diretti” ad atti di diritto comunitario derivato diversi dai regolamenti – con la trasposizione del principio cardine introdotto da Van Gend & Loos – negano che la direttiva, per sé sola, possa spiegare effetti orizzontali e, tuttavia, al contempo, ne autorizzano la azionabilità nei confronti dello Stato membro, indipendentemente dal fatto che lo stesso agisca in qualità di datore di lavoro o di pubblica autorità.
Nel valutare l’intrinseca connessione fra principio di uguaglianza e obbligo di interpretazione conforme va rilevato che proprio la sentenza Marshall sembra porsi come spartiacque fra la giurisprudenza antecedente e quella successiva, segnando l’origine dell’indebolimento della costruzione teorica degli effetti verticali e consentendo di comprendere in che modo nuovi percorsi vengano esplorati dalla Corte di giustizia alla ricerca di strumenti atti a riconoscere alle direttive effetti orizzontali. È sui percorsi della supremazia, dell’effetto diretto e dell’obbligo di interpretazione conforme che si snoderà il futuro del principio di uguaglianza che, in Marshall, è ancora solo uguaglianza di genere.
Nelle conclusioni dell’Avvocato generale Juliane Kokott presentate il 9 gennaio 2008 nella causa Impact avente ad oggetto la direttiva concernente i rapporti di lavoro a tempo determinato ed in particolare l’utilizzazione abusiva di una successione di tali contratti, si afferma, fra l’altro, che «… i divieti di discriminazione rappresentano uno dei classici casi applicativi dell’efficacia diretta del diritto comunitario. Ciò è vero non solo per i divieti di discriminazione sanciti nel diritto primario (in particolare nelle libertà fondamentali e in norme quali l’art. 141 CE), bensì anche per taluni divieti che il legislatore comunitario ha stabilito nel diritto derivato, soprattutto in alcune direttive aventi ad oggetto normative del lavoro o sociali».
Principio di uguaglianza e obbligo di interpretazione conforme
Da un certo momento in poi, tuttavia, ci si è avveduti del fatto che è sugli operatori del diritto che grava l’impegno più difficile e delicato, quello di «conciliare l’inconciliabile» (per usare l’icastica espressione dell’avvocato generale Poiares Maduro nelle conclusioni della causa Arcelor Atlantique et Lorraine) che consiste, sempre più frequentemente, nel complesso compito di rendere compatibile, in via interpretativa, il contesto normativo interno con l’assetto europeo.
L’attenzione degli interpreti si è spostata, quindi, dall’effetto diretto all’interpretazione conforme.
Si tratta di una estrinsecazione della primazìa, da cui discende direttamente, e della leale collaborazione; essa è «effetto strutturale» della norma comunitaria, in quanto diretta ad assicurare il continuo adeguamento del diritto interno al contenuto ed agli obiettivi dell’ordinamento comunitario.
L’interpretazione conforme è inerente al sistema del Trattato e si estende all’ordinamento nazionale nel suo complesso (persino ai contratti collettivi come affermato dalla Corte di giustizia in Pfeiffer). Già nel 1984, con la nota sentenza Von Colson, la Corte sanziona l’impegno per tutti gli organi degli Stati membri, «ivi compresi, nell’ambito della loro competenza, quelli giurisdizionali», di conseguire il risultato contemplato dalla direttiva, come pure l’obbligo imposto dall’art. 5 del Trattato (poi 10, ore 4 TUE) di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l’adempimento di tale impegno.
L’interpretazione conforme, infatti, si estrinseca nell’obbligo gravante su tutti gli interpreti del diritto nazionale «di prendere in considerazione tutte le norme del diritto interno – ed utilizzare tutti i metodi di interpretazione ad esso riconosciuti – per addivenire ad un risultato conforme a quello voluto dall’ordinamento comunitario».
Nella elaborazione giurisprudenziale comunitaria, molta strada è stata fatta da quando la Corte, nel 1963, proclamava il principio degli effetti diretti del Trattato, quale fonte di diritti per singoli azionabili dinanzi alle Corti degli Stati membri. Passando per l’affermazione dell’obbligo di interpretazione della normativa interna in conformità alle direttive comunitarie come operante as far as possibile la Corte ha poi di recente confermato, (prima nella discussa Mangold ma poi, in Kücükdeveci e, oggi, soprattutto, in Dansk Industri) il proprio ruolo primario di interprete privilegiato nella elaborazione del sistema comunitario di diritti fondamentali, giungendo a statuire che di fronte ad un principio generale del diritto comunitario, quale il metaprincipio di uguaglianza e non discriminazione, che riveste una portata del tutto particolare, sovraordinata ed immediatamente applicabile, si impone la disapplicazione della normativa interna confliggente, a prescindere dalla vincolatività della norma comunitaria invocata.
In definitiva, la funzione del giudice nazionale come giudice dell’Unione implica che ad esso sia demandata la delicata funzione di garantire la supremazia del diritto comunitario sul diritto interno.
In Mangold l’interpretazione conforme impone all’interprete di accantonare la norma interna speciale incompatibile a vantaggio della regola generale in forza dell’obbligo per il giudice nazionale di offrire «un’interpretazione ed un’applicazione conformi alle esigenze del diritto comunitario», pur in presenza di una direttiva il cui termine per la trasposizione non sia ancora scaduto.
Il principio di uguaglianza rappresenta il «principio stesso, sottostante al divieto delle forme di discriminazione (originariamente elencate nell’art. 13 CE) che trova la sua “fonte” nei considerando della direttiva 2000/78/CE, in vari strumenti internazionali e nelle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri».
È singolare la circostanza che tutte le più recenti sentenze della Corte che hanno portato all’enucleazione di un principio mainstreaming nel diritto dell’Unione quale il principio di uguaglianza, ruotino intorno al divieto di discriminazione per età.
A mio avviso ciò deriva dal fatto che, come spesso si legge nelle conclusioni degli Avvocati Generali, l’età è un «criterio fluido», un elemento di sequenza, il che implica che non venga imbrigliato in categorie predefinite. La sua individuazione, però, proprio per tale fluidità, costituisce una indagine complessa.
Nella recente Corte giustizia 21 dicembre 2016, Bowman, la questione portata all’esame della Corte verteva sulla compatibilità fra l’articolo 21 della Carta, l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, l’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 e la previsione di un contratto collettivo che individuava una differenziazione fondata sull’età. Nell’escludere la sussistenza, nel caso di specie, di una discriminazione sotto tale profilo, la Corte rileva, preliminarmente, che, quando adottano misure rientranti nell’ambito di applicazione della direttiva 2000/78, in cui trova espressione concreta, in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, il principio di non discriminazione fondata sull’età, ora sancito dall’articolo 21 della Carta, gli Stati membri e le parti sociali devono agire nel rispetto della direttiva.
Con Mangold la Corte, pur occasionalmente passando attraverso la normativa “quadro” di cui alla direttiva 2000/78, che vieta, tra l’altro, le discriminazioni in ragione dell’età, giunge per la prima volta ad affermare che il principio comunitario di non discriminazione ha natura sovraordinata, incondizionata ed immediatamente applicabile.
Nonostante l’effetto finale sia quello di determinare la disapplicazione rispetto ad una norma non dotata di efficacia diretta, nondimeno, l’approdo è reso possibile dal passaggio attraverso il principio generale di uguaglianza. In Mangold, quindi, si impone una ancora più incisiva declinazione del principio di collaborazione sancito dall’art. 10 TCE, oggi art. 4 TUE: diventa obbligatorio per l’interprete disapplicare la legge nazionale contrastante con un principio generale anche in presenza di una direttiva il termine per la cui trasposizione non sia ancora scaduto.
Da Mangold a Kücükdeveci e Dansk Industri
Cosa accade di nuovo con Kücükdeveci.
L’Avvocato generale Yves Bot aveva invitato la Corte a «seguire un percorso più ambizioso» richiamando le affermazioni contenute nella sentenza Mangold.
La Corte afferma che il principio generale del diritto dell’Unione che vieta ogni discriminazione in base all’età è principio che esiste «per forza propria» (anche se poi è inverato nella direttiva 2000/78 che ne è concreta espressione). Ruolo determinante, ancora una volta, per il giudice nazionale cui spetta il compito di «assicurare (…) la tutela giuridica che il diritto dell’Unione attribuisce ai soggetti dell’ordinamento, garantendone la piena efficacia e disapplicando, ove necessario, ogni contraria disposizione di legge» (punto 51).
La vicenda dell’interpretazione conforme descrive una sorta di cerchio: registrata la parziale inidoneità dei concetti di primazia e disapplicazione, si è ormai definitivamente intensificato il ricorso all’interpretazione conforme come strumento di composizione del sistema; essa, nella più recente evoluzione, sfuma di nuovo nella disapplicazione, nell’intento chiarissimo di assicurare definitivamente il rispetto di quel sovraordinato principio di uguaglianza al centro dello scenario giurisdizionale europeo.
L’interpretazione conforme va condotta su binari estremi e, cioè, fino a determinare la disapplicazione ogni qualvolta l’esito adeguatore non sia scontato.
Nella Grande Sezione del 19 aprile 2016, Dansk Industri, spostando sempre più l’asse della sua analisi dal piano della teoria delle fonti a quello della teoria dell’interpretazione, la Corte ha completato il processo di consolidamento dei poteri del giudice nazionale nell’applicazione del principio di uguaglianza, sovraordinato ed immediatamente applicabile, anche nei rapporti fra privati, potenziando in un crescendo l’affermazione di quella che potrebbe essere definita una giustizia costituzionale europea.
Non è tanto l’oggetto principale della decisione ciò che rileva – si trattava del sig. Rasmussen, licenziato il 25 maggio 2009 dalla Ajos, suo datore di lavoro, all’età di 60 anni e della esclusione di una intera categoria di lavoratori dal pagamento di una determinata indennità, ciò che secondo la Corte fa rientrare la vicenda nel cono d’ombra del diritto dell’Unione – quanto del fatto che la seconda questione investiva la possibilità per il giudice nazionale di “bilanciare” il principio generale della non discriminazione in ragione dell’età, con i principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento e di concludere che occorre far prevalere i secondi sul primo. In tali circostanze, il giudice del rinvio s’interrogava, altresì sulla questione se, in occasione di tale ponderazione, esso possa o debba tener conto del fatto che gli Stati membri hanno l’obbligo di risarcire il danno causato ai privati dalla trasposizione inesatta di una direttiva, quale la direttiva 2000/78.
Confermando quanto già chiarito in Kücükdeveci, i giudici di Lussemburgo affermano che la direttiva 2000/78 non sancisce di per sé il principio generale della non discriminazione in ragione dell’età, ma ne rappresenta concreta espressione in materia di occupazione e di condizioni di lavoro. Con una riproduzione fedele del disposto della più volte richiamata sentenza Pfeiffer, allora, la Corte afferma che, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali sono tenuti a prendere in considerazione l’insieme delle norme di tale diritto e ad applicare i criteri ermeneutici riconosciuti dallo stesso al fine di interpretarlo per quanto più possibile alla luce della lettera e dello scopo della direttiva di cui trattasi, onde conseguire il risultato fissato da quest’ultima e conformarsi pertanto all’articolo 288, terzo comma, TFUE. Ciò che rende innovativa Dansk Industri è l’affermazione secondo cui l’esigenza di un’interpretazione conforme include l’obbligo, per i giudici nazionali, di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un’interpretazione del diritto nazionale incompatibile con gli scopi di una direttiva. Conseguentemente, il giudice del rinvio non può, nel procedimento principale, validamente ritenere di trovarsi nell’impossibilità di interpretare la disposizione nazionale di cui trattasi conformemente al diritto dell’Unione per il solo fatto di aver costantemente interpretato detta disposizione in un senso che è incompatibile con tale diritto: qualora ritenga di trovarsi nell’impossibilità di assicurare un’interpretazione conforme della disposizione nazionale di cui trattasi, il giudice del rinvio dovrà disapplicare tale disposizione. Inoltre, osserva la Corte, il principio del legittimo affidamento non può giustificare l’applicazione di una norma nazionale contraria al principio di non discriminazione in ragione dell’età, come espresso concretamente dalla direttiva 2000/78 in quanto ciò si tradurrebbe in una limitazione degli effetti nel tempo dell’interpretazione accolta dalla Corte, poiché, per mezzo suo, detta interpretazione non troverebbe applicazione nel procedimento principale. Il principio di uguaglianza, nell’interpretazione offerta da Dansk Industri, non è bilanciabile.
Il giudice rimettente, conclusivamente, aveva ritenuto di potersi esimere dal prendere una posizione netta a favore della applicabilità del diritto dell’Unione in luogo di quello nazionale, invocando la residua possibilità per l’interessato di far valere il proprio diritto al risarcimento del danno qualora non sia possibile addivenire ad un risultato conforme a quello voluto dalla direttiva. La Corte, a chiare note, afferma che la possibilità per il lavoratore di chiedere un risarcimento ove il proprio diritto sia leso dal mancato adeguamento del legislatore nazionale alla normativa dell’Unione non può «rimettere in discussione» l’obbligo, per il giudice del rinvio, di privilegiare l’interpretazione del diritto nazionale che sia conforme (in questo caso) alla direttiva 2000/78 ovvero, qualora una siffatta interpretazione si rivelasse impossibile, di disapplicare la disposizione nazionale contraria al principio generale della non discriminazione in ragione dell’età come espresso concretamente da detta direttiva, né portare tale giudice, nell’ambito della controversia di cui è investito, a far prevalere la tutela dell’affidamento del privato, nel caso di specie il datore di lavoro, che si sia conformato al diritto nazionale. Né il principio della certezza del diritto, né quello della tutela del legittimo affidamento né la possibilità per il privato che si ritenga leso dall’applicazione di una disposizione nazionale contraria al diritto dell’Unione di far valere la responsabilità dello Stato membro interessato per violazione del diritto dell’Unione possono incidere sull’obbligo per il giudice nazionale di assicurare un risultato conforme a quello voluto dalla direttiva fino all’extrema ratio di disapplicare la norma interna ad essa contraria.
Nelle conclusioni presentate dall’Avvocato generale Juliane Kokott il 31 maggio 2016 nella causa C-157/15, Samira Achbita, l’impegno del giudice viene ulteriormente definito anche in termini di equa ponderazione degli interessi in gioco, tenendo conto di tutte le circostanze rilevanti nel caso concreto. Nel valutare la legittimità della statuizione datoriale inerente il divieto di utilizzazione del velo sul luogo di lavoro, l’Avvocato generale disinnesca anche il rischio di temibili incursioni nella vischiosa tematica dei controlimiti. La laicità dello Stato, invocata dalla Francia in relazione all’obbligo dell’Unione, sancito all’art. 4, parag. 2, TUE, di rispettare l’identità nazionale degli Stati membri, gioca un suo ruolo, ma solo nel senso di rappresentare uno dei parametri secondo i quali valutare l’ammissibilità del divieto.
Evidentissimo il cerchio cui prima si accennava… Si parte dalla primazia e dall’obbligo di disapplicazione come sancito in Simmenthal quale extrema ratio nell’ipotesi di incompatibilità fra norma interna e norma comunitaria, si passa attraverso una enfatizzazione dell’interpretazione conforme, quale obbligo per il giudice nazionale di fare tutto ciò che rientra nelle proprie competenze per assicurare un risultato conforme a quello voluto dalla direttiva (Von Colson, Pfeiffer) per arrivare ad una interpretazione conforme spinta fino alle sue estreme conseguenze e, cioè ad una interpretazione che, ancora una volta, sfuma nell’obbligo di disapplicazione ogni qualvolta non sia possibile addivenire ad un risultato conforme a quello voluto dalla direttiva.
Già con la sentenza Association Belge des Consommateurs Test-Achats del 1 marzo 2011 la Corte di giustizia aveva raggiunto corollari fino a poco tempo prima non immaginabili: rilevato il contrasto tra gli artt. 21 e 23 della Carta di Nizza e la norma del diritto dell’Unione europea che senza ragioni oggettive deroga al divieto di discriminazione per ragioni di sesso quale principio fondante del diritto comunitario, la Corte di giustizia, seguendo le indicazioni dell’Avvocato generale Kokott, ed esplicando il proprio ruolo di vero giudice costituzionale europeo, nella Grande sezione del 1 marzo 2011, ha dichiarato illegittima ed annullato la disposizione dell’Unione (l’art. 5 della direttiva 2004/13) a decorrere dal 21 dicembre 2012.
Sembrava che la nomofilachia europea non potesse raggiungere un livello più elevato. Ma con il principio di uguaglianza la Corte è andata ancora oltre, segnando un percorso definitivo di supremazia dei divieti di discriminazione che sembrano porsi al di sopra ed oltre tutto il sistema di individuazione delle tutele.
Partendo dal presupposto che il principio di uguaglianza è andato traducendosi in un principio nodale che taglia trasversalmente il diritto dell’Unione e rappresenta lo strumento portante per il controllo della giurisdizione da parte della Corte di giustizia mediante il ricorso all’art. 10 (ex art. 5) TUE (oggi 228 TFUE), possiamo dire che esso rappresenta, ormai, un concetto mainstreaming del diritto europeo.
È allora attraverso quella lente che tutte le più recenti riforme interne, dal Jobs act alla recente riforma del giudizio di legittimità devono essere riguardate, per verificarne ed accertarne in concreto, quotidianamente, la c.d. “compatibilità comunitaria” in termini di rispetto dei divieti di discriminazione che ne discendono.