Ancora sul parere della Giunta del Senato per le immunità sul caso Diciotti

1. Vorrei provare, con questa breve nota, ad analizzare il parere della Giunta del Senato per le immunità sul caso Diciotti: il mio intento è quello di valutare eventuali profili di illegittimità del parere, nella convinzione che tali vizi possano giustificare la sollevazione di un conflitto di attribuzioni da parte del Tribunale dei ministri di Catania, nell’eventualità che il Senato dovesse approvarlo [1]. La sindacabilità del parere della Giunta – e del voto dell’Aula che sarà chiamata ad esprimersi su di esso – viene considerata del tutto pacifica dalla dottrina costituzionalistica [2], anche se come è noto non esistono precedenti giurisprudenziali della Consulta in materia. Tuttavia, appare chiaro come una valutazione sulla legittimità delle motivazioni sottese al voto dell’Aula non possa essere negato dalla Corte costituzionale, rischiando altrimenti la decisione parlamentare di porsi in una zona franca dell’ordinamento, non suscettibile di alcuna valutazione giurisdizionale neppure in sede di conflitto di attribuzioni.

Del resto, il parere della Giunta e il voto dell’Aula si pongono all’interno di un iter procedimentale bifasico, di cui la prima fase – di natura strettamente giurisdizionale – è di competenza del Tribunale dei ministri, mentre la seconda – di natura propriamente politica – è affidata alla Giunta per le immunità e, in ultima istanza, al ramo del Parlamento competente a esprimere il voto sull’autorizzazione a procedere (nel nostro caso il Senato); un iter questo che, a partire dall’entrata in vigore della legge costituzionale n. 1/1989, ha come obiettivo proprio quello di ricondurre la cd. “giustizia politica” all’interno della giurisdizione ordinaria e non, come accadeva invece precedentemente, ad un foro speciale e «privilegiato».

Se così è, quindi, non sarà sfuggito al lettore attento come il parere della Giunta presenti almeno tre profili di manifesta illegittimità, in quanto gli argomenti impiegati per negare l’autorizzazione a procedere appaiono viziati da eccesso di potere. In particolare, il primo profilo attiene alla definizione e alla latitudine del reato ministeriale, così come elaborato dalla Giunta, ma non dalla richiesta di autorizzazione a procedere del Tribunale dei ministri; il secondo, attiene al bilanciamento che il parere svolge tra il preminente interesse pubblico nell’esercizio della funzione di Governo, perseguito dal Ministro con la sua condotta, e la lesione dei diritti fondamentali dei migranti presenti sulla Diciotti; il terzo, infine, attiene alla mancata condivisione con l’Esecutivo da parte del Ministro della scelta di non far sbarcare i migranti presenti sulla nave, in relazione alla quale la documentazione prodotta agli atti della Giunta dal Premier Conte e dai Ministri Di Maio e Toninelli non appare sufficiente.

2. Incominciamo dal primo profilo di illegittimità: il parere della Giunta pone come presupposto logico-giuridico della propria decisione una definizione di reato ministeriale che non trova alcun riscontro né nella legge costituzionale, né tanto meno nella giurisprudenza delle Sezioni unite della Corte di cassazione in materia. Come è noto, infatti – e come pure la Giunta riconosce nelle premesse ricostruttive dell’istituto, in particolare a pagina 5 –, le Sezioni unite penali, sin dalla sentenza n. 14/1994 e poi nella sentenza n. 8854/1998, hanno chiarito che affinché si configuri un reato ministeriale è necessaria non soltanto «…la particolare qualificazione giuridica soggettiva dell’autore del reato nel momento in cui questo è commesso», ma anche «…il rapporto di connessione fra la condotta integratrice dell’illecito (rectius dell’ipotesi di illecito) e le funzioni esercitate dal ministro, rapporto che sussiste tutte le volte in cui l’atto o la condotta siano comunque riferibili alla competenza funzionale del soggetto».

Le Sezioni unite, quindi, hanno elaborato una definizione rigorosa di reato ministeriale, fedele alla lettera della legge costituzionale: tuttavia, pur richiamando espressamente questa giurisprudenza, la definizione assunta dalla Giunta appare qualitativamente diversa. Nel riconoscere, infatti, che reati gravi come l’omicidio non potrebbero mai rientrare nel novero di quelli ministeriali, ma sarebbero comunque da considerarsi sempre reati comuni soggetti alla giurisdizione ordinaria tout court, la Giunta sembra restringere all’apparenza la latitudine di questa tipologia di reati [3], salvo poi introdurre un elemento ulteriore e nuovo, quando osserva che non si potrebbe configurare un reato ministeriale «…in relazione a fattispecie criminose che ledano in modo irreversibile determinati diritti fondamentali».

La Giunta incorre tuttavia, a mio avviso, in una aporia logico-giuridica al riguardo: né la legge costituzionale, infatti, né la giurisprudenza della Corte di cassazione fanno riferimento alla lesione irreversibile di un determinato diritto fondamentale per escludere la configurabilità del reato ministeriale. Questo criterio appare una novità assoluta, una sorta di coniglio cacciato fuori dal cilindro dei lavori della Giunta. Ora, certamente un simile criterio prima facie sembrerebbe restringere la latitudine del reato ministeriale, ma a ben vedere serve semplicemente a “falsare” il bilanciamento tra il preminente interesse pubblico e il diritto fondamentale leso dalla fattispecie che integra il reato (come proverò a dimostrare specificamente nel prossimo paragrafo).

Tuttavia, introdotto questo nuovo criterio che ridefinisce ex novo il reato ministeriale, la Giunta può facilmente sostenere che nel caso della Diciotti «…nessuna lesione irreversibile può configurarsi rispetto a diritti fondamentali. È indubbio che gli immigrati in questione siano dovuti rimanere, a causa della mancata autorizzazione allo sbarco, per cinque giorni in più a bordo della nave Diciotti. Tuttavia, tale nave poteva considerarsi luogo sicuro essendo ancorata in porto ed essendo costantemente assistita da medici e rifornita dei generi di prima necessità occorrenti» (così a pagina 13 del parere).

Quindi, nel caso de quo, né la vita né la salute dei migranti a bordo della Diciotti (sono questi i due esempi che la Giunta fa con riferimento alla lesione irreversibile di un diritto fondamentale) ha subìto una simile lesione e, pertanto, certamente la condotta dell’onorevole Salvini integra un reato ministeriale. Tuttavia, il punto che qui interessa evidenziare è un altro e cioè che questo criterio della reversibilità del diritto fondamentale della persona offesa leso dal reato, non trovando – come detto – alcun ancoraggio normativo e giurisprudenziale, è comunque stato assunto dalla Giunta ai fini della definizione del reato ministeriale, ma certamente non dal Tribunale dei ministri il quale, invece, per valutare la condotta dell’on. Salvini, si è avvalso della tradizionale definizione formulata quasi trent’anni fa dalle Sezioni unite.

Ecco, quindi, che emerge il primo profilo di illegittimità del parere il quale, per l’appunto, pone a fondamento della valutazione della ministerialità del reato, una definizione diversa da quella impiegata dal Tribunale di Catania: in sintesi, anche a voler prescindere dal fatto che questa “nuova” definizione sia o meno corretta, comunque essa non è la definizione impiegata dal Tribunale dei ministri. Ora, siccome la procedura prevista dalla legge costituzionale n. 1/1989 è unica, pur se articolata in due fasi distinte, e siccome la Giunta non è tenuta a valutare la richiesta di autorizzazione a procedere sulla base di una definizione diversa da quella impiegata dal Tribunale dei ministri (in quanto la Giunta non è un organo giurisdizionale o para-giurisdizionale, semmai un organo meramente istruttorio e, in quanto tale, il suo compito dovrebbe limitarsi ad accertare la sussistenza o meno delle condizioni di non procedibilità previste all’art. 9, terzo comma della legge costituzionale), assumendo quale presupposto giuridico una definizione diversa di reato ministeriale rispetto a quella assunta dal Tribunale, il parere della Giunta appare viziato da eccesso di potere sotto il profilo istruttorio.

Considerare la reversibilità della lesione del diritto fondamentale della persona offesa dal reato per stabilire la sussistenza della qualificazione ministeriale dello stesso, in sintesi, è un elemento ulteriore di definizione del reato ministeriale che la Giunta introduce senza averne il potere, ma soprattutto senza che indichi quale sarebbe la base legale (o il precedente giurisprudenziale) che le permette di considerare questo ulteriore criterio al fine di dare una definizione giuridica di reato ministeriale.

3. L’introduzione della reversibilità del diritto fondamentale leso nella definizione del reato ministeriale – e passiamo così al secondo profilo di illegittimità del parere – è, in realtà, funzionale al ragionamento successivo della Giunta. La reversibilità del diritto fondamentale leso, infatti, rende sì il reato ministeriale, ma pone sostanzialmente in bilanciamento tale reversibilità della lesione con il riconoscimento del fatto che, come dice l’art. 9, terzo comma «l’inquisito abbia agito per la tutela di un interesse dello Stato costituzionalmente rilevante ovvero per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell'esercizio della funzione di Governo». In breve, l’introduzione della reversibilità del diritto fondamentale leso, all’apparenza sembra – come detto – restringere la latitudine dei reati ministeriali, ma in pratica serve a funzionalizzare tale reversibilità al giudizio di bilanciamento che viene svolto dal parere al fine di sostenere che il Ministro abbia agito per il perseguimento di un preminente interesse pubblico nell’esercizio della funzione di Governo.

Sempre a pagina 13 del parere, dopo aver introdotto questo nuovo criterio, la Giunta prosegue osservando come: «Si evidenzia che nel caso di specie nessuna lesione irreversibile può configurarsi rispetto a diritti fondamentali. […] In altri termini, non sono noti specifici danni subiti dagli immigrati a causa di tale attesa a bordo della nave, considerata la predetta costante assistenza loro riservata a bordo e l’intervenuta autorizzazione allo sbarco per minori non accompagnati e soggetti in precarie condizioni fisiche. Va altresì evidenziato che, una volta sbarcati, gli immigrati in questione non sarebbero stati liberi di circolare sul territorio italiano ma sarebbero stati accompagnati nei centri hotspot per le procedure di identificazione. In altre parole, il diritto compresso nel caso di specie non sembra essere quello della libertà personale tout court, ma quello della libera circolazione (ove in astratto sussistente)».

Quindi, nel caso della Diciotti alcuna irreversibilità della lesione del diritto fondamentale leso si sarebbe verificato; tale diritto fondamentale sarebbe quello degli stranieri presenti sulla nave «…ad accedere e circolare sul suolo italiano [il quale] non è un diritto assoluto ed inviolabile, potendo prevedere una compressione a fronte del diritto–dovere dello Stato di identificare gli stranieri e disciplinarne e limitarne gli accessi», come si legge a pagina 14. Pertanto, esclusa la compressione del diritto alla libera circolazione degli stranieri sul territorio italiano nel caso di specie, in quanto tale diritto non è tra quelli costituzionalmente “incomprimibili”, la Giunta conclude affermando che «…la fattispecie in questione è conseguentemente idonea a superare il vaglio della ministerialità».

Innanzitutto, rileviamo una prima contraddizione logico-argomentativa a monte del ragionamento della Giunta: il diritto fondamentale leso dalla condotta del Ministro Salvini non è la libera circolazione degli stranieri sul territorio italiano. Il reato contestato, infatti, è quello di sequestro di persona aggravato, previsto e punito dall’art. 605, commi primo, secondo, n. 2, e terzo del codice penale, reato che è posizionato nel Titolo XII (è quindi un delitto contro la persona), capo III (è quindi un delitto contro la libertà individuale), sezione II (è quindi un delitto contro la libertà personale). Il sequestro di persona aggravato è per tabulas un reato che lede la libertà personale e non la libertà di circolazione della persona offesa: se ne può concludere, pertanto, che la Giunta erra nell’affermare che la condotta del Ministro Salvini abbia leso in maniera reversibile la libertà di accesso e di circolazione sul territorio italiano dei migranti presenti sulla Diciotti, perché invece ha leso la libertà personale di questi ultimi.

Ma se la libertà di circolazione è un diritto fondamentale che, anche ai sensi dell’art. 16 Cost., può essere limitato a determinate condizioni, invece la libertà personale è innanzitutto inviolabile e gode di una doppia garanzia costituzionale, come è noto, ossia la riserva di legge assoluta e quella di giurisdizione. A nulla rileva poi il passaggio argomentativo in cui si sostiene che, quand’anche fossero stati sbarcati immediatamente, i migranti sarebbero stati comunque inseriti in un hotspot dove sarebbe stata limitata la loro libertà di circolazione.

Al momento in cui si sono verificati i fatti, a voler essere precisi, era vigente l’art. 10-ter del Testo unico sull’immigrazione, così come introdotto dall’art. 17 della legge n. 46/2017 che, nel dare riconoscimento e base legale ai centri hotspot per le operazioni di identificazione dei migranti richiedenti asilo sbarcati sulle coste italiane, li definisce come dei centri aperti e non dei luoghi di detenzione, a meno che – come si evince dalla chiara lettera della norma – gli stessi migranti si rifiutino «reiteratamente» di farsi identificare. Solo e soltanto in questo caso, infatti, lo straniero potrebbe essere trattenuto, previo provvedimento motivato del Questore e convalida del giudice territorialmente competente (quindi nel pieno rispetto della riserva di legge assoluta e di giurisdizione prevista dall’art. 13 Cost.). Anche in questo caso, tuttavia, si sarebbe comunque verificata una limitazione della libertà personale dello straniero (e, in seconda battuta, della sua libertà di circolazione, ma sempre nel pieno rispetto delle garanzie connesse all’habeas corpus).

Quindi, anche sotto questo profilo gli argomenti utilizzati dalla Giunta appaiono illogici, oltre che infondati dal punto di vista normativo: ed è a questo punto che si pone il problema più rilevante – e, a mio avviso, il profilo di più evidente illegittimità del parere – in quanto la libertà personale è uno di quei diritti fondamentali «inviolabili» della persona, inviolabilità che è riconosciuta a chiunque sia presente sul territorio italiano, sia egli cittadino, sia egli straniero, sia egli straniero regolare, sia egli straniero irregolare. Ora, che cosa si debba intendere con la locuzione «diritti inviolabili dell’uomo», ai sensi dell’art. 2 Cost., è una vexata quaestio che ha fatto versare tanto alla dottrina, quanto alla giurisprudenza (inclusa quella costituzionale) i proverbiali fiumi di inchiostro e di cui in questa sede non è possibile dare conto.

Ciò detto, tuttavia, anche in questo caso, atteniamoci ad una posizione di self restraint e prendiamo in considerazione non l’interpretazione estensiva dell’art. 2 Cost., volta a riconoscere un catalogo aperto di diritti inviolabili della persona (tesi questa che comunque chi scrive predilige), ma piuttosto quella restrittiva, quella cioè che considera inviolabili soltanto quei diritti che sono stati espressamente qualificati come tali dalla Carta.

Ebbene, tra questi diritti il primo ad essere dichiarato inviolabile, come è noto, è proprio il diritto alla libertà personale, come ci dice in maniera laconica l’art. 13, primo comma Cost.: ora, il problema è che l’art. 2 Cost. precisa che tale inviolabilità è «riconosciuta e garantita» dalla Repubblica e, quindi, dalla Costituzione. Anche qui, come è noto, l’impiego di questi due verbi non è certo casuale e ha fatto discutere la dottrina sul fatto che questo articolo fosse permeato da un residuo giusnaturalistico di matrice cattolica: senza entrare in questioni di teologia giuridica che ci porterebbero troppo lontano, resta il dato di fatto che se l’inviolabilità della libertà personale viene riconosciuta e garantita dalla Repubblica e, quindi, dalla Costituzione, essa si pone, in una ideale gerarchia valoriale, persino al di sopra della Costituzione stessa, per quanto concerne per lo meno le sue garanzie (riserva di legge assoluta e di giurisdizione) e il suo contenuto essenziale.

È chiaro, quindi, che la lesione dell’inviolabilità della libertà personale difficilmente potrà essere «scavalcata» – in questa ideale gerarchia – dal perseguimento, da parte di un Ministro della Repubblica, di un «preminente interesse pubblico», quale che esso sia, nell’esercizio della funzione di Governo. Per poter riconoscere alla condotta del Ministro questa «preminenza» nel bilanciamento da porsi in concreto rispetto al diritto fondamentale offeso, il parere della Giunta è quindi costretto a fare un distinguo e ad introdurre un criterio, quello della reversibilità del diritto fondamentale offeso, che non è funzionale a dare una definizione più ristretta e rigorosa del reato ministeriale, come sembrava all’inizio, ma serve soltanto a «falsare» ex post il bilanciamento tra il perseguimento del preminente interesse pubblico del Ministro e il diritto fondamentale offeso dalla sua condotta.

Impressionando il lettore con il coniglio uscito dal cappello (la reversibilità del diritto fondamentale leso di cui nessuno immaginava l’esistenza), il parere mette in primo piano questo criterio per funzionalizzarlo all’individuazione del diritto fondamentale leso dal reato (la libertà di accesso e circolazione sul territorio italiano dei migranti presenti sulla Diciotti) che però è fuorviante, perché in realtà quello effettivamente leso è l’inviolabile libertà personale dei migranti presenti sulla nave [4].

In breve, il diritto fondamentale leso individuato dalla Giunta non corrisponde a quello previsto dal codice penale e la funzionalizzazione della reversibilità della sua lesione appare un escamotage tecnico-giuridico il cui unico obiettivo è quello di non svolgere il bilanciamento previsto dalla legge costituzionale in maniera convincente, perché nessun superiore interesse pubblico può prevalere sulle garanzie connesse all’inviolabilità della libertà personale in uno Stato democratico: ancora una volta quindi, il parere della Giunta appare viziato da eccesso di potere.

4. Passiamo, infine, al terzo vizio di legittimità che attiene alla pacifica condivisione con l’intero Governo della decisione del Ministro Salvini di non far sbarcare i migranti presenti sulla nave Diciotti, come invece dimostrerebbero i documenti presentati in Giunta dal Premier Conte, dal vicepremier Di Maio e dal Ministro Toninelli. Ora, a parte il fatto che non esiste un provvedimento ufficiale del Consiglio dei Ministri che abbia formalmente preso questa decisione, in ogni caso quand’anche volessimo riconoscere – come fa la Giunta – che una decisione collegiale «deformalizzata» è comunque desumibile per facta concludentia, perché i Ministri interessati alla vicenda e il Premier erano in continuo contatto telefonico tra di loro, tale ricostruzione rischia lo stesso di non convincere.

Ritorniamo per un attimo ai fatti. Il procedimento di sbarco di una nave è un procedimento amministrativo complesso che si articola in tre fasi: nella prima, il Ministro competente (quello dei Trasporti e delle Infrastrutture) autorizza la nave ad entrare in porto; nella seconda, il Ministro competente (quello dell’Interno) indica il Pos (Place of safety), indica cioè alla nave qual è il punto sicuro del porto in cui potrà attraccare; nella terza, infine, il Ministro competente (ancora quello dell’Interno) definisce con il personale di pubblica sicurezza a terra le modalità delle operazioni di sbarco sul molo.

Nella domanda di autorizzazione a procedere del Tribunale dei ministri, tuttavia, si rileva come il 20 agosto 2018, alle ore 16:43, l’Imrcc – che nella catena di comando fa capo al Ministro dei Trasporti delle Infrastrutture – ordinava alla Diciotti di dirigersi verso il porto di Catania: una volta attraccata la nave, intorno a mezzanotte, le operazioni di sbarco si bloccavano, perché il Ministro dell’interno non rilasciava il Pos e non procedeva alle operazioni materiali di sbarco e di identificazione delle persone presenti sulla nave. Appare evidente, quindi, come non ci fosse alcun accordo all’interno del Governo per quanto riguardava lo sbarco della Diciotti: essendo l’operazione di sbarco una procedura in tre fasi, ma unica nella sua scansione temporale, appare evidente come soltanto uno dei due ministri fosse d’accordo a far sbarcare la nave a Catania il 20 agosto.

In breve, nel momento in cui il parere della Giunta riconosce che il Ministro dell’interno ha bloccato la procedura di sbarco della nave Diciotti, commettendo il reato di sequestro di persona aggravato «nell’esercizio della funzione di Governo», cade – per utilizzare una categoria del diritto amministrativo, ancora una volta riconducibile all’eccesso di potere – in un vero e proprio travisamento dei fatti, perché per tabulas non vi era alcuna decisione univoca e collegiale del Governo al riguardo, anzi si potrebbe sostenere il contrario, visto che l’autorizzazione di avvio della procedura di sbarco era stata comunque concessa dal Ministro competente. Se una decisione ci fosse davvero stata e fosse stata collegiale, anche in ragione dell’unicità della sequenza temporale che è necessariamente connessa alla procedura di sbarco di una nave, tale decisione sarebbe stata assunta il 20 agosto stesso, quando cioè il Ministro dei trasporti e delle infrastrutture autorizzava l’ingresso della Diciotti nel porto.

A nulla rileva poi il fatto che tale decisione possa in qualche modo essere ricondotta alla «azione attuativa dell’indirizzo governativo», così come evidenziato a pagina 16 della memoria del Ministro Salvini, che rinvia al punto 13 del «contratto di Governo». Senza voler mettere in discussione questo rilievo assolutamente congruo e corretto, così come non si è voluto considerare il fatto che comunque manca agli atti un provvedimento formale con cui il Consiglio dei ministri ha deciso il diniego del Pos e dello sbarco effettivo della Diciotti, resta tuttavia il dato di fatto che al momento in cui la procedura di sbarco era iniziata, uno dei due ministri competenti era favorevole allo sbarco, mentre l’altro non lo era.

A voler concedere che il comportamento tenuto dall’on. Salvini sia stato coerente con l’attuazione del «contratto di governo», resta tuttavia il dato di fatto che nel momento in cui il Ministro Toninelli autorizzava l’inizio della procedura di sbarco, convivevano in seno allo stesso Governo due diversi modi di intendere e di dare attuazione al «contratto di governo». E sembra altresì evidente come il Ministro dei trasporti ritenesse, il 20 agosto pomeriggio, che non sussistesse alcun preminente interesse pubblico tale da impedire che la nave Diciotti potesse sbarcare nel porto di Catania.

5. In conclusione, ho provato a focalizzare la mia analisi su questi tre profili – a mio avviso nevralgici – del parere della Giunta per le immunità del Senato perché se l’Aula dovesse confermare, sulla base di questo parere, la non autorizzazione a procedere nei confronti del Ministro dell’interno, questi tre rilievi di illegittimità potrebbero essere considerati come un sufficiente punto di partenza per ragionare su un eventuale conflitto di attribuzioni innanzi alla Corte costituzionale. Si tratta, lo ribadisco, soltanto di brevi ed estemporanee osservazioni a prima lettura del parere della Giunta, osservazioni che non hanno la minima pretesa di essere esaustive rispetto ad una questione così ricca di suggestioni, interrogativi e comunque del tutto inedita nella storia repubblicana, fatta eccezione forse per il caso Lockheed. L’obiettivo di questa breve nota, insomma, vorrebbe essere quello di dare un modesto contributo ad un dibattito che ancora stenta ad aprirsi, nonostante si tratti di una questione che oltre ad avere un indubbio rilievo teorico generale, investe – così a me pare – una serie di snodi delicatissimi, posti al cuore del nostro sistema costituzionale.