Come limitare l’accesso alla giustizia dei richiedenti asilo e contestualmente mortificare l’attività professionale di chi potrebbe tutelarli

Il dl n. 13/2017 (il cd. decreto Minniti-Orlando), convertito nella legge n. 46/2017, oltre a comprimere il processo della protezione internazionale (con udienza e comparizione parte eventuali), le possibilità del richiedente asilo di essere sentito dal giudice e sopprimendo anche un grado del giudizio, in sospetta violazione degli artt. 24, 111 e 113 Cost. (temi così importanti da meritare che su di essi si concentri una giusta indignazione e un doveroso approfondimento), contiene una piccola ed insidiosa perla, che rischia di passare inosservata, relativa al patrocinio a spese dello Stato.

La materia è regolamentata, in generale, dal dPR n. 115/2002: esso prevede che chi possiede determinati requisiti di reddito (ad oggi un reddito inferiore a € 11.528,41) possa chiedere l’ammissione al patrocinio, previa valutazione da parte del competente Consiglio dell’Ordine degli avvocati che, ritenuta «la non manifesta infondatezza della pretesa» e verificate le condizioni di reddito (per i richiedenti asilo autocertificate [1]), «ammette l’interessato in via anticipata e provvisoria al patrocinio» (art. 126).

Lo stesso dPR prevede, per tutti i cittadini, che il magistrato che decide la causa possa revocare il provvedimento di ammissione, oltre che per modifica delle condizioni reddituali anche «se risulta l’insussistenza dei presupposti per l’ammissione ovvero se l’interessato ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave» (art. 136, TU 115/2002).

Norma che, come interpretata dalla Corte costituzionale nella ordinanza n. 220/2009, è da intendersi nel senso che il giudice, all’esito del giudizio, possa revocare la provvisoria ammissione al beneficio disposta dal Consiglio dell’Ordine degli avvocati solo per modifica delle condizioni reddituali o per mala fede o colpa grave. Secondo il giudice delle leggi, infatti, «l’art. 122 del dPR n. 115 del 2002, prevede che l’istanza di ammissione al patrocinio a spese dello Stato deve contenere a pena di inammissibilità “le enunciazioni in fatto ed in diritto utili a valutare la non manifesta infondatezza della pretesa che si intende far valere”; mentre il successivo art. 136, al comma 2, dispone che “con decreto il magistrato revoca l’ammissione al patrocinio provvisoriamente disposta dal consiglio dell’ordine degli avvocati, se risulta l’insussistenza dei presupposti per l’ammissione ovvero se l’interessato ha agito o resistito in giudizio con mala fede o colpa grave”; che, pertanto, contrariamente a quanto affermato dal rimettente, il legislatore ha previsto sia una valutazione ex ante del requisito della non manifesta infondatezza (da compiersi al momento della presentazione della domanda, con rigetto della stessa nei casi in cui, sin dall’origine, l’istante voglia far valere una pretesa palesemente infondata); sia la revoca, ex post, della ammissione al beneficio quando, a seguito del giudizio, risulta provato che la persona ammessa ha agito o resistito con mala fede o colpa grave».

In questi termini pare porsi anche la giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. civ., n. 17461/2014, n. 1719/2017, n. 20270/2017).

È evidente, in ogni caso, che, salva l’ipotesi del venir meno dei requisiti reddituali (che presuppone una mera verifica documentale), la malafede o la colpa grave debbano essere dal giudice evidenziati in motivazione e sufficientemente argomentati.

Dal 17 agosto 2017, però, il decreto Minniti-Orlando ha introdotto una novità, riservata solo alle controversie dei richiedenti asilo, nelle ipotesi in cui la Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale abbia dichiarato la domanda inammissibile ai sensi dell’art. 29 d.lgs 25/2008 [2] o manifestamente infondata ai sensi dell’art.32, comma 1 lett. b-bis [3] del medesimo corpo normativo.

L’art. 35-bis del d.lgs 25/2008, introdotto dall’art. 6 della legge n. 46/2017 [4], con un testo decisamente contorto, stabilisce infatti che, se la decisione viene impugnata e il giudice «rigetta integralmente il ricorso», il gratuito patrocinio ammesso in via anticipata e provvisoria dal Consiglio dell’Ordine venga di fatto revocato, salvo che lo stesso giudice non indichi «le ragioni per cui non ritiene le pretese manifestamente infondate».

La disposizione sembra in contrasto innanzi tutto con la citata ordinanza n. 220/2009, laddove presuppone una automatica e implicita – in quanto non necessariamente motivata – valutazione di non manifesta infondatezza come semplice diretta conseguenza del rigetto del ricorso. Secondo i giudici delle leggi, infatti, la revoca del patrocinio a spese dello Stato «a seguito del giudizio» richiede necessariamente una specifica motivazione sulla prova del dolo o della colpa grave.

Peraltro, il richiamo, nella norma introdotta dal dl 13/2017, alla “manifesta infondatezza” riferito anche all’ipotesi di cui all’art. 29 è improprio, in quanto esso parla solo di “inammissibilità”; ma anche quello riferito all’art. 32 non sembra coerente con l’ordinamento.

Il legislatore generalmente ricorre alla categoria della “non manifesta infondatezza” come valutazione sommaria prodromica ad un accertamento: è il caso delle ordinanze di remissione alla Corte costituzionale, per le quali è sufficiente un preventivo giudizio di fumus di sospetta incostituzionalità per giustificare il coinvolgimento dei giudici delle leggi, i quali però, quando si pronunciano, si limitano ad emanare ordinanze di fondatezza (e dunque di illegittimità costituzionale) o di infondatezza o di inammissibilità.

I due concetti di “infondatezza” (valutazione finale) della domanda e “non manifesta infondatezza” (valutazione preventiva) della pretesa non necessariamente coincidono.

Nel caso qui all’esame, è l’involuta formulazione della legge (il giudice deve indicare «le ragioni per cui non ritiene le pretese manifestamente infondate») che porta necessariamente ad incartarsi, proprio a causa della doppia negazione.

L’espressione “non… infondata” rientra nella figura retorica della “litòte”, che consiste nel dare un giudizio o fare un’affermazione adoperando la negazione di una espressione di senso contrario. Un esempio di litote è dire «non mi sento troppo bene», per dire «mi sento male», in questo caso con valore intensivo. Oppure quando si vuole attenuare il concetto: in un frammento di Archiloco il guerriero che aveva perso l’amato scudo si consola dicendo «ne troverò uno non peggiore», poiché ritiene impossibile trovarne uno migliore.

Come è noto, poi, due negazioni affermano, per cui il giudice parrebbe dover revocare sempre il gratuito patrocinio, salve le ipotesi in cui dovesse ritenere le pretese fondate (ma in questo caso il ricorso verrebbe accolto) ovvero… “infondate ma non troppo”: in questa seconda alternativa, però, il giudice verrebbe costretto ad avventurarsi in articolate motivazioni finalizzate a giustificare, in parte, la domanda ai fini della liquidazione del patrocinio a spese dello Stato.

Molto più semplice la soluzione di non fornire alcuna motivazione, con la conseguenza automatica del diniego del patrocinio per l’avvocato che ha assistito il richiedente asilo.

Tutto questo per dire che la nuova legge, seppur mal formulata, mantiene la sua portata dirompente nel delineare il futuro scenario della tutela (sarebbe più corretto dire della “non tutela”) del diritto d’asilo nel nostro Paese, che si aggiunge a criticità già esistenti.

Accade infatti che, seppure a fronte di decisione negativa della Commissione sulla richiesta di riconoscimento della protezione internazionale, ove per contestarla in giudizio venga chiesta – ed ottenuta – l’ammissione provvisoria al patrocinio a spese dello Stato da parte del Consiglio dell’Ordine (che ha conseguentemente – si ribadisce – ritenute “non manifestamente infondate” le pretese ex art. 126, TU 115/2002), l’avvocato che ha avuto l’incarico effettui una approfondita valutazione del caso concreto e del contesto storico, politico e geografico del Paese di provenienza del richiedente asilo, redigendo con scrupolo il ricorso e provvedendo al suo deposito e a tutte le successive incombenze .

È ovvio che non possa escludersi che vi siano avvocati che esercitino il loro mestiere senza l’impegno e la professionalità necessaria, e che quindi non meritino di usufruire dei compensi del patrocinio a spese dello Stato: ma per tale ipotesi l’ordinamento prevede(va) già, in via ordinaria, che il magistrato che decide la causa possa revocare il provvedimento di ammissione «se l’interessato ha agito (…) in giudizio con (…) colpa grave» (art. 136, lett. c), dPR n. 115/2002).

Ma, al di fuori di questa ipotesi (e delle altre previste dal citato dPR n. 115), non vi sono ragioni logiche o giuridiche per cui, all’esito del procedimento di richiesta di asilo, in caso di semplice rigetto del ricorso (sia pur in relazione a provvedimenti qualificati come inammissibili o manifestamente infondati ma nella sola sede amministrativa) vi sia una inversione… dell’onere di motivazione, nel senso che il giudice debba motivare “solo se conferma” il gratuito patrocinio, perché nel caso contrario il provvedimento di ammissione verrebbe automaticamente revocato.

Inversione della tipica fattispecie che è tanto più grave se si considera che avviene a seguito di conferma di un provvedimento amministrativo, quasi una sorta di ratifica dell’operato della Pubblica amministrazione, inconsueto nel panorama giuridico italiano e rispetto alla quale è legittimo il dubbio di contrasto con l’art. 113 della Costituzione, stante l’effetto punitivo dell’avere inteso impugnare un provvedimento amministrativo.

È altrettanto legittimo il dubbio di violazione del principio di non discriminazione, tenuto conto che questa inversione – che induce un facile automatismo revocatorio di un beneficio tutelato costituzionalmente (art. 24, comma 3 Cost.) – è previsto solo in riferimento ai ricorsi in materia di protezione internazionale, pur se essa è, a sua volta, tutelata anche costituzionalmente (art. 10 Cost.).

Si consideri, poi, che vi è manifesta infondatezza quando «il richiedente ha sollevato esclusivamente questioni che non hanno alcuna attinenza con i presupposti per il riconoscimento della protezione internazionale ai sensi del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251» [5].

Un’ipotesi che non è di per sé di facile individuazione, se si considera che non vi sono criteri che la definiscano (né potrebbero esistere) e che l’interpretazione giurisprudenziale sulle tre forme di protezione (le due internazionali ex d.lgs 251/2007 e quella umanitaria, ex art. 5, comma 6, TU 286/98 ma richiamata dalla stessa normativa sulla protezione internazionale) è così variegata ed in continua evoluzione da rendere arduo, al di là di ipotesi estreme, sostenere giuridicamente la “non attinenza” con i presupposti di cui al d.lgs 251/2007.

Si prefigura, dunque, un aumento delle revoche del patrocinio a spese dello Stato in relazione ai rigetti di ricorsi che hanno ad oggetto provvedimenti di manifesta infondatezza o inammissibilità della domanda di protezione internazionale, che proprio perché escludono l’onere motivazionale da parte del giudice, determineranno un potenziale probabile aumento del contenzioso (per l’opposizione alle revoche, così come per i ricorsi in Cassazione) e comunque una mortificazione dei due diritti fondamentali inviolabili, all’asilo politico (art. 10 Cost.) e alla difesa (artt. 24 e 113 Cost.).

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L’asse del ragionamento si sposta, a questo punto, su una categoria di lavoratori liberi professionisti per i quali la legge n. 47/2017 introduce l’oggettivo ma concreto rischio di prestare la propria attività professionale senza compenso alcuno a seguito delle revoche del patrocinio a spese dello Stato (stante l’impossibilità di riceverlo dai clienti, essendo la loro condizione di indigenza presupposto per la concessione del patrocinio a spese dello Stato).

Negli ultimi anni, fino al 17 agosto 2017, molti avvocati hanno prestato la loro attività professionale nella tutela giudiziaria dei richiedenti asilo, accettando di svolgere l’incarico senza anticipazioni e di percepire i modesti compensi (spesso inferiori al 50% dei valori medi ricavabili dalle tariffe professionali, previsti per legge), anche a distanza di anni. Hanno, in tal modo, svolto una funzione “pubblica”, di rilievo costituzionale, che rende onore al nostro Paese, collocandolo tra quelli che garantiscono effettivamente anche ai non abbienti l’accesso alla Giustizia.

È opportuno, al riguardo, ricordare che il Consiglio per i Diritti umani delle Nazioni unite ha affermato che «il gratuito patrocinio deve comunque consentire al difensore di preparare la difesa del cliente nelle circostanze che possono assicurare la giustizia». Rientra tra queste la «disponibilità di un’adeguata remunerazione per l’avvocato» (Reid v. Jamaica, CDU, decisione del 20 luglio 1990, U.N. Doc. CCPR/C/39/D/250/1987, par. 13).

Non va neppure dimenticato che la nostra Costituzione all’art. 4 prevede che «La repubblica riconosce a tutti i cittadini il diritto al lavoro e promuove le condizioni che rendano effettivo questo diritto», mentre secondo l’art. 35 della Carta fondamentale «il lavoro» va tutelato «in tutte le sue forme e applicazioni».

La tutela costituzionale non può riferirsi unicamente al lavoro subordinato, come si evince anche dalla disposizione dell’art. 63, comma 2 del 276/2003, come modificato dalla legge n. 92/2012, che indica i contratti collettivi dei lavoratori subordinati come parametro del compenso anche di lavoratori non subordinati (com’erano le co.co.co. a progetto) per quantificare il compenso equo.

Ora, se è vero che la normativa non è applicabile ai professionisti iscritti agli albi, è indubbio che, ai sensi del primo comma della stessa norma, il compenso deve essere proporzionato alla quantità e qualità del lavoro eseguito: ciò significa che esso non può essere, “come regola”, destinato per legge ad essere “zero”.

È perciò sospetta di incostituzionalità una norma per effetto della quale un avvocato che – avendo avendo il proprio assistito chiesto ed ottenuto la, seppur provvisoria, positiva valutazione di non manifesta infondatezza della pretesa giudiziale da parte dell’Ordine professionale – svolga il suo lavoro nel legittimo affidamento di un pur modesto compenso, trovandosi ex post a dovere rinunciare ad esso in conseguenza del mero rigetto della domanda e “quindi senza onere di motivazione”.

Si viene così a creare una categoria di lavoratori autonomi a cui, solo per aver scelto di assistere persone portatrici di diritti costituzionalmente tutelati che si vedono respingere il ricorso, viene negato il diritto ad un equo compenso, con buona pace non solo del precetto costituzionale che impone un compenso proporzionato alla quantità e qualità del lavoro svolto, ma persino di quello che lo vuole comunque idoneo a garantire un’esistenza libera e dignitosa.

La nuova regolamentazione del patrocinio a spese dello Stato introdotta dalla legge n. 46/2017, che già nel suo complesso fortemente limita la tutela giurisdizionale dei richiedenti asilo, verosimilmente comporterà che questi ultimi, se in condizioni di indigenza, non avranno ab initio la possibilità di essere assistiti in tribunale per la rivendicazione dei propri fondamentali diritti, ove i professionisti ai quali rivolgersi non volessero o non potessero reggere la descritta situazione.

E spiace constatare che forse è proprio questo il risultato che si vuole perseguire.