Il correttivo al manifesto futurista del processo ordinario. La fase introduttiva dopo il d.lgs. 164/2024 ^*

1. Introduzione 

Trascorsi due anni dall'entrata in vigore del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149, e un anno e mezzo circa dalla sua applicazione (inizialmente ai processi instaurati dopo il 30 giugno 2023, poi anticipata a quelli instaurati dal 1° marzo 2023) il correttivo adottato con d.lgs. 31 ottobre 2024, n. 164, interviene diffusamente sull'impianto originario della riforma. Alcune modifiche riguardano la fase preliminare dei processi ordinario di cognizione, cioè quella che va dall'instaurazione del processo alla prima udienza. Si tratta per lo più di interventi di dettaglio, volti a chiarire o coordinare meglio specifici meccanismi; qualcosa di sostanziale c'è, ma nulla che muti la fisionomia di questo segmento del processo. A questi interventi dedico le riflessioni che seguono.

2. Digressione

Le disposizioni del processo civile si sono progressivamente appesantite: il legislatore mostra una progressiva inclinazione a regolare il minimo dettaglio, forse nel tentativo di azzerare la distanza tra la regola astratta e le variabili del caso concreto. Il risultato non è proprio entusiasmante: il contenuto di certi articoli si trasforma da prescrittivo in narrativo-prescrittivo, costringendo l'operatore a percorrere lunghi viaggi su una strada accidentata e in un veicolo poco manovrabile. 

Questa l'impressione che provocano impianti normativi come quello dell'art. 171-bis e -ter c.p.c.: una struttura esasperatamente analitica, che, come tutte quelle prodotte dall'ansia di tutto regolare, non regolano mai abbastanza e in compenso complicano il lavoro dell'interprete, chiamato poi a rimediare le inevitabili lacune e i difetti di coordinamento. 

Aggiungo che il livello di analiticità delle disposizioni è inversamente proporzionale alla discrezionalità concessa al giudice; e che una legislazione processuale particolarmente minuziosa denota una fiducia limitata nella capacità del giudice di governare il contraddittorio.

La comparazione, dal canto suo, dimostra che ci sono modi molto più sobri e distesi di disciplinare il processo. L'esperienza tedesca, ad esempio, condivide lo stesso obiettivo perseguito dalla nostra riforma, di giungere alla prima udienza del processo di cognizione (Haupttermin) con la causa già impostata e pronta per l'assunzione delle prove oppure per la definizione bonaria o con sentenza (§ 272 ZPO). Questo stesso obiettivo è però realizzato con una tecnica normativa completamente diversa, che lascia al giudice un ampio margine di discrezionalità sul modo di raggiungerlo. In estrema sintesi, il giudice ha a disposizione un doppio binario che gli consente di decidere se impostare la fase preliminare in modalità esclusivamente scritta (schriftliches Vorferfahren: § 275 ZPO) o in modalità mista con la fissazione di un'udienza preliminare (früher ester Termin § 276 ZPO) e in ciascun contesto di gestire lo sviluppo del contraddittorio nel modo che ritiene più adatto al caso concreto. 

Non voglio fare l'elogio del pur efficiente modello tedesco, ben consapevole del fatto tra Germania e Italia esistono profonde differenze che incidono in modo significativo sul modo di amministrare la giustizia e di concepire il rapporto tra giudice e parti, tra magistrati e avvocati. Intendo solo dire che le cose non devono necessariamente andare come vanno; che la tecnica normativa usata nel nostro art. 171-bis e -ter c.p.c. non è la sola percorribile, né il modo migliore per coronare gli obiettivi di una prima udienza in cui le parti hanno già calato tutte le loro carte. 

3. Diritto intertemporale

Le modifiche introdotte dal decreto correttivo agli articoli di cui tratterò si applicano – così l'art. 7, comma 1, del d.lgs. 164/2024 – «ai procedimenti introdotti successivamente al 28 febbraio 2023». Pubblicato in Gazzetta Ufficiale l'11 novembre, e non essendosi diversamente disposto, il decreto correttivo è entrato in vigore il 16 novembre 2024 ai sensi dell'art. 10 c.c. 

In totale assenza di una disciplina transitoria, bisogna quindi assumere che le nuove regole retroagiscano di circa un anno e mezzo, applicandosi ai processi instaurati dal 1° marzo 2023 in avanti. Questo non toglie che gli atti processuali compiuti secondo la disciplina vigente fino al 15 novembre 2024 rimangano validi, e che il regime modificato dal decreto correttivo si applichi ai soli atti (di processi instaurati dopo il 28 febbraio 2023 ma) compiuti a partire dal 16 novembre. 

Mi limito a osservare che il correttivo si preoccupa soltanto del diritto intertemporale, cioè stabilire la data a partire dalla quale le nuove disposizioni sono applicabili. Del tutto assente è invece il diritto transitorio, cioè la disciplina di raccordo che consenta di gestire l'interregno tra il vecchio e il nuovo regime evitando che l'applicazione del secondo sui processi in corso produca esiti irrazionali o incerti. 

Questo modo di (non) regolare il passaggio alla nuova disciplina creerà non pochi problemi. A solo titolo di esempio, nel nuovo regime l'incompetenza per territorio inderogabile, materia e valore può essere rilevata d'ufficio soltanto col decreto ex art. 171-bis c.p.c. e non più entro la successiva prima udienza. In assenza di una disposizione transitoria si porrà il problema se, avendo emesso quel decreto prima del 16 novembre 2024, il giudice possa ancora rilevare d'ufficio l'incompetenza nella prima udienza anche se soggetta al nuovo regime (e propendo per questa soluzione); o se non possa più farlo visto che questa iniziativa non è più ammessa nella prima udienza.

4. Art. 171-bis c.p.c.

4.1. Premessa

1. Con riferimento alle verifiche preliminari, l'intervento del decreto correttivo è innanzitutto volto a rendere più chiaro l'oggetto dei controlli preliminari e l'ordine cronologico degli interventi. 

L'obiettivo possiamo considerarlo raggiunto parzialmente e con soluzioni non sempre condivisibili.

La verifica preliminare si articola nel seguente modo: 

a. «quando occorre», adozione dei provvedimenti volti a rimediare ai difetti riscontrati o a soddisfare altre esigenze (dichiarazione di contumacia, estensione del contraddittorio); 

a.a. successiva rinnovazione delle verifiche preliminari 

b. quando «quando occorre» – o quando "non occorre più" – adottare i provvedimenti del comma 2, calibratura della data della prima udienza; rilievo d'ufficio di questioni da trattare nelle memorie integrative; 

c. eventuale passaggio al rito semplificato.

In questa fase il giudice provvede sempre con decreto. 

Dalla data dell'udienza, confermata o differita, decorrono a ritroso i termini per le memorie integrative. 

2. La disarticolazione in commi distinti delle verifiche preliminari chiarisce che, nelle intenzioni del legislatore delegato, prima si adottano i provvedimenti di cui al comma 2; e soltanto dopo si indicano le altre questioni rilevabili d'ufficio, anche quando riguardano vizi processuali palesi e «idonei a definire il processo». 

Questi ultimi, così come qualsiasi incidente idoneo a definire il giudizio e rilevabile d'ufficio, sono accertati con provvedimento decisorio e soltanto dopo essere stati sottoposti al contraddittorio delle parti.

La scelta di dedicare agli errori fatali – e in genere alle questioni idonee a definire il giudizio – un iter diverso più complesso da quello riservato ai vizi sanabili è condivisibile; è anzi obbligata. Non trovo invece condivisibile la soluzione per cui il giudice possa rilevare e segnalare errori fatali e in generale questioni idonee a definire il giudizio soltanto dopo che sono stati adottati ed eseguiti i provvedimenti “minori” del secondo comma – relativi a vizi sanabili o al compimento di altre attività. Su questo punto tornerò in seguito (infra, sub «comma 3»).

4.2. comma 1

Che la regolare instaurazione del contraddittorio sia la principale verifica che il giudice deve compiere in questa fase, è sicuro. 

Che questo non sia il solo oggetto delle verifiche preliminari è reso altrettanto chiaro dai commi successivi. Il secondo comma, in particolare, richiama indistintamente (per progressione di articolo) misure volte a rimediare alla difettosa instaurazione del contraddittorio, ma anche a soddisfare altre finalità.

E' appena il caso di precisare che la previsione, per cui il giudice «verifica d'ufficio la regolarità del contraddittorio», non trasforma in rilevabili d'ufficio questioni riservate all'eccezione di parte (ad es., in caso di tempestiva costituzione del convenuto, il mancato rispetto del termine a comparire era e rimane eccezione riservata al convenuto ex art. 164, comma 3).

4.3. comma 2

1. La modifica più rilevante riguarda la previsione di un secondo momento di verifica, in cui il giudice controlla se le parti hanno ottemperato al suo provvedimento. 

Quello che la disposizione non dice è che cosa accade se la verifica dà esito negativo e la mancata ottemperanza è sanzionata con l'estinzione del processo. 

La risposta probabilmente più in linea col disegno della riforma (e avallata dalla Corte cost. 96/2024) è che, in questo caso, il giudice celebra la prima udienza poi dichiara l'estinzione del processo: se monocratico con sentenza e dopo apposita fase decisoria; altrimenti con ordinanza ex art. 308 c.p.c. se collegiale. 

Ma è a mio avviso preferibile che in questo caso il magistrato eserciti il potere di fissazione di un'udienza preliminare (potere su cui v. infra, sub Comma 5, p.to 2.) e, se conferma l'evento estintivo, chiuda subito il processo con ordinanza. Per il tribunale monocratico si tratterebbe di abbandonare il consolidato indirizzo per cui il giudice monocratico debba sempre dichiarare l'estinzione con sentenza, in quanto non gli si potrebbe estendere in via analogica l'art. 307, u.c., e 308 c.p.c.; ma che a mio sommesso avviso non è né necessario né conveniente mantenere. 

Altro il problema che si pone se il decreto ex art. 171-bis, comma 2, c.p.c. è stato contestato già prima della scadenza del termine per ottemperarvi: problema sul quale si è diffusa la Corte cost. 96/2024 ma del quale non mi occuperò in questa sede.

2. Come ho anticipato, una serie di provvedimenti che il giudice emette senza il previo interpello delle parti non riguarda la regolare instaurazione del contraddittorio ma la sua estensione non obbligatoria a terzi. Sono i provvedimenti previsti dagli articoli 107 (intervento iussu iudicis); 269, comma 2 (rinvio udienza per la chiamata terzo dal convenuto); 271 (autorizzazione alla chiamata del terzo da parte del terzo chiamato, conseguente rinvio udienza per la chiamata); 292, comma 1 (atti da notificare personalmente al contumace). 

Il fatto che queste misure si trovino mescolate con quelle diretti a sanare dei vizi sanabili d'instaurazione del giudizio non esclude un ordine di priorità. In caso di concorso – se cioè occorre adottare entrambi i tipi di misura – il giudice, in linea di principio, deve prima assegnare termine per rimediare all'eventuale vizio d'instaurazione del giudizio; e soltanto dopo valuta se emettere un provvedimento dell'altro tipo.  

2.1. Il decreto correttivo interviene sulle misure del secondo tipo, cioè di quelle che non dipendono dalla irregolare instaurazione del contraddittorio. 

Innanzitutto viene introdotto il richiamo espresso all'art. 271 c.p.c., che a sua volta è stato modificato. Ne ricaviamo la conferma che, a differenza della “chiamata indietro” – cioè del terzo da parte dell'attore – su cui il giudice si pronuncia soltanto alla prima udienza con eventuale fissazione di nuova udienza, sulla “chiamata in avanti” – cioè di un terzo da parte del terzo già chiamato – il giudice si pronuncia in anticipo sulla prima udienza ex art. 171-bis c.p.c.: decide cioè se autorizzarla e se sì differisce la prima udienza ad altra data. 

2.2. Col correttivo scompare il richiamo all'art. 171 c.p.c. sulla dichiarazione di contumacia; ma perché, con la contestuale modifica dell'art. 171, u.c., c.p.c., è già questo articolo a chiarire che la contumacia è dichiarata col decreto ex art. 171-bis c.p.c. 

A sua volta, e in via di coordinamento, il richiamo all'art. 291 c.p.c. viene limitato al primo comma, cioè al caso in cui il convenuto non si è costituito ma il giudice rileva un vizio nella notifica dell'atto di citazione e assegna quindi un termine per rinnovarla.

Non del tutto riuscito mi sembra il coordinamento tra l'art. 171, u.c., c.p.c. e l'art. 291 c.p.c. Il primo stabilisce che, qualunque sia la parte, la sua contumacia si verifica se non si è costituita entro il termine previsto dall'art. 166 c.p.c. per la tempestiva costituzione del convenuto. L'art. 291, cpv., c.p.c. nel testo modificato dal decreto correttivo richiama anche il terzo comma dell'art. 171-bis c.p.c. e non solo il secondo come faceva il testo previgente; e prevede che il giudice dichiari la contumacia del convenuto se questi «non si costituisce neppure anteriormente alla pronuncia del decreto di cui all'art. 171-bis, secondo e terzo comma». Il richiamo a entrambi i commi dovrebbe interpretarsi non nel senso che si presuppongono due situazioni alternative (quella del secondo e quella del terzo comma) bensì nel senso che, quando il giudice ordina di rinnovare la notifica della citazione e fissa nuova udienza di comparizione delle parti, il convenuto è dichiarato contumace col decreto che formalizza il controllo successivo (comma 2, secondo periodo) e che contestualmente conferma o differisce ulteriormente l'udienza (comma 3). Il non perfetto coordinamento è nel fatto che, mentre l'art. 171 c.p.c. impone al giudice di dichiarare la contumacia quando constata che il convenuto ritualmente citato non si è costituito nel termine di cui all'art. 166 c.p.c., per l'art. 291, cpv., c.p.c. il giudice può dichiarare la contumacia del convenuto soltanto se questi, ritualmente citato al secondo tentativo, non si costituisce prima del decreto che opera il controllo successivo (quello cioè «di cui all'art. 171-bis, secondo e terzo comma»). Non è chiaro perché, in questo caso, la declaratoria della contumacia segua una regola diversa da quella generale sancita dall'art. 171, u.c., c.p.c. (tanto più che non si estenderebbe ai casi di nullità della citazione); e se, come credo, si tratta di un difetto di coordinamento, la soluzione dovrebbe consistere nel far prevalere la regola generale, per cui il giudice, anche nel caso previsto dall'art. 291, cpv., c.p.c., dichiara la contumacia del convenuto per il solo fatto che il convenuto, ritualmente citato al secondo tentativo, non si sia poi costituito nel termine previsto dall'art. 166 c.p.c. 

Aggiungo en passant che la soluzione adottata dall'art. 171, u.c., c.p.c. non brilla per senso pratico; e mi riferisco alla scelta della Riforma di anticipare il momento in cui si perfeziona la contumacia (scadenza del termine ex art. 166 c.p.c.) su quello in cui il giudice la dichiara (decreto ex art. 171-bis c.p.c.). Se il giudice constata che il convenuto, pur in ritardo, si è costituito prima del controllo preliminare, non è poi realistico che ne dichiari la contumacia, visto che la contumacia è tuttora un istituto volto non a penalizzare ma a rafforzare la tutela della parte non costituita. Stessa considerazione vale per l'attore, se il convenuto, tempestivamente costituito, ha già dichiarato nella comparsa di voler comunque proseguire il giudizio anche nel caso di contumacia dell'attore.

2.3. Il richiamo all'art. 292 c.p.c. viene poi circoscritto al comma 1, perché già in quella sede sembrerebbero esserci le condizioni a che il giudice fissi il termine per la notificazione personale al contumace degli atti e documenti di cui all'art. 292 c.p.c. 

Le condizioni per applicare l'art. 292, comma 1, c.p.c. richiedono peraltro qualche chiarimento. In caso di contumacia del convenuto, le notifiche al contumace disposte dal giudice già nel corso delle verifiche preliminari possono avere ad oggetto le comparse di costituzione degli eventuali terzi chiamati (ovviamente non per iniziativa del convenuto ma) per ordine del giudice. Se contumace è l'attore, e il convenuto dichiara di voler proseguire, le notifiche personali possono discendere dalla stessa comparsa del convenuto o da quelle degli eventuali terzi chiamati. Va solo notato che, ai sensi dell'art. 290 c.p.c., la contumacia dell'attore non osta alla prosecuzione del giudizio a condizione che il convenuto lo richieda e già lo faccia nella comparsa di risposta. Ma al momento di licenziare la comparsa di risposta il convenuto non sa ancora se l'attore si costituirà in giudizio entro il termine previsto dall'art. 171, u.c., c.p.c. (essendo il termine entro cui lo stesso convenuto si deve costituire ex art. 166 c.p.c.): bisogna quindi interpretare l'art. 290 c.p.c. nel senso che il convenuto fa la dichiarazione di voler proseguire il giudizio pro futuro, cioè per l'eventualità non ancora verificabile, ma quel punto abbastanza plausibile, che l'attore rimanga contumace.

4.4. Comma 3

1. Del comma 3 interessa la parte in cui si prevede che il giudice solleva le questioni rilevabili d'ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione. 

Se si tratta – come sovente accade – di questioni di rito o di merito idonee a definire il giudizio (o anche solo una domanda in caso di cumulo oggettivo) il giudice, come ho anticipato, non può che invitare le parti a trattarle nelle memorie ex art. 171-ter c.p.c. e attendere la prima udienza per decidere il da farsi (inclusa l'apertura diretta della fase decisoria ex art. 281-sexies c.p.c.). Né potrebbe essere diversamente, sia per la chiara intenzione del legislatore di negare al controllo preliminare del giudice l'attitudine a definire il giudizio, desumibile dalla scelta di attribuire invariabilmente la forma del decreto al provvedimento sulle verifiche preliminari; sia perché il giudice non può decidere sulla base di questioni rilevate d'ufficio senza prima sottoporle al contraddittorio delle parti. 

2. Non condivido invece la scelta del correttivo (tanto risulta dalla lettura combinata del secondo e del terzo comma) di dare priorità sul rilievo d'ufficio delle questioni ai provvedimenti dell'art. 171-bis, comma 2, c.p.c. 

A titolo di esempio, l'applicazione testuale del comma 3 comporterebbe questa conseguenza: che di fronte a un difetto di giurisdizione e alla mancata integrazione del contraddittorio, il giudice in prima battuta dovrebbe astenersi dal segnalare il possibile difetto di giurisdizione e dare invece le disposizioni necessarie a integrare il contraddittorio. Ragioni di semplice buon senso dovrebbero invece indurre il giudice a segnalare subito alle parti la questione di giurisdizione, in modo che non si trovino nella paradossale condizione di integrare il contraddittorio soltanto per vedersi poco dopo respingere la domanda in rito. 

Provvidenziale a tal fine la possibilità di fissare un'udienza preliminare (v. infra, sub Comma 5, p.to 2.) in cui le parti possano prendere posizione sulla pregiudiziale di rito e decidere le mosse successive. Se poi fosse già persuaso del difetto di giurisdizione, il giudice, invece di fissare l'udienza extra ordinem, farebbe meglio a segnalare la questione alle parti e fissare direttamente i termini per le memorie ex art. 171-ter c.p.c.: l'ordine di esame delle questioni voluto dall'art. 171-bis c.p.c. sarebbe così rovesciato, ma a vantaggio di un ordine sostanziale all'insegna della razionalità.

3. Ai sensi del nuovo comma 3, il giudice decide già in questa sede l'eventuale passaggio al rito semplificato; in linea con questa soluzione, il mutamento del rito non è più annoverato tra le questioni rilevabili d'ufficio che il giudice invita le parti a trattare nelle memorie integrative. 

4. Meno chiaro perché alle questioni rilevabili d'ufficio da decidere sia – come già nel testo precedente – equiparato il richiamo a quelle sulla procedibilità della domanda. 

Nel giudizio di primo grado, e a differenza di quelli di impugnazione, le c.d. condizioni di procedibilità riguardano il mancato esperimento delle ADR obbligatorie, cioè adempimenti preliminari il cui mancato rispetto è sanabile. Se questo è il regime, sfugge la ragione per cui non siano state incluse tra le questioni contemplate nel comma 2; con la conseguenza che la chiamata in causa del terzo avrebbe la precedenza sul rilievo d'ufficio del mancato esperimento della procedura di mediazione. 

Ritengo quindi che l'art. 171-bis, comma 3, c.p.c. vada interpretato nel senso che esso non impedisce al giudice di rilevare prima l'improcedibilità e soltanto dopo di valutare l'eventuale estensione del giudizio a terzi non litisconsorti necessari.

4.5. comma 4

Il correttivo anticipa alla fase delle verifiche preliminari l'eventuale passaggio al rito semplificato; il che appare in sé ragionevole. Una volta giunti alla prima udienza, ormai la causa è definitivamente impostata e le parti compaiono personalmente; sarebbe quindi inutile attendere quel momento per mutare il rito, perché da lì in poi non ci sono meccanismi che imprimano al processo semplificato una sostanziale accelerazione rispetto a quello ordinario. 

C'è piuttosto il sospetto che pure in fase di verifica preliminare il passaggio al rito semplificato non consenta un risparmio tempo e risorse. Se la causa prosegue senza incidenti nelle forme del rito ordinario, si giunge in teoria alla prima udienza in soli 55 giorni; quindi dubito che il mutamento del rito, con annessa concessione del termine per l'integrazione degli atti, garantisca tempi più ridotti. 

In termini di economia, un possibile vantaggio nel passaggio al rito semplificato potrebbe ancora consistere nel fatto che la prima udienza non richiede la comparizione personale delle parti; anche se non so se questo possa considerarsi un vantaggio. In compenso, non è certo un vantaggio il fatto che nella prima udienza del rito semplificato le parti possono ancora estendere l'oggetto del giudizio (art. 281-duodecies, comma 3, c.p.c.) e che, su richiesta di parte, all'udienza segua un'appendice scritta per la emendatio libelli quando l'esigenza sorga dalle difese avversarie – condizione che il decreto correttivo ha sostituito a quella del giustificato motivo, con conseguente riduzione dei margini di discrezionalità del giudice nel valutare se concederla o no. 

Nell'intenzione del legislatore della riforma è plausibile che il termine perentorio che la disposizione in commento prevede per l'integrazione degli atti rappresenti l'ultima chance per apportare variazioni all'oggetto del giudizio e all'impianto probatorio; con la conseguenza che, a dispetto di quanto prevede l'art. 281-duodecies c.p.c., ulteriori variazioni nella prima udienza non sarebbero più consentite. è tuttavia una soluzione difficilmente praticabile. L'assegnazione a tutte le parti di un termine unico per integrare gli atti genera un rilevante squilibro dialettico che va necessariamente controbilanciato: comporta, ad esempio, che l'attore possa ancora proporre domande riconvenzionali e nuove eccezioni; onde è inevitabile che al convenuto sia poi concesso ulteriore spazio per calibrare le difese in funzione dei nova eventualmente introdotti dall'attore. Delle due quindi l'una: 1) o si interpreta l'art. 171-bis, comma 4, c.p.c. nel senso che il giudice debba assegnare almeno due termini consecutivi che consentano alle parti di introdurre tutte le eventuali variazioni al thema decidendum e probandum che l'art. 281-duodecies c.p.c. consente anche in replica ai nova introdotti dall'avversario; 2) oppure che il termine è unico per tutte le parti, come vuole la lettera della disposizione, ma che l'introduzione di ulteriori nova sia ancora consentita in occasione della prima udienza.

4.6. Comma 5

1. Con la modifica dell'ultimo comma il decreto correttivo risolve il problema del coordinamento tra verifiche preliminari del giudice e decorrenza dei termini per le memorie integrative. Faccio sul punto i seguenti rilievi: 

1) la modifica chiarisce che, seppure in ritardo sul termine previsto dall'art. 171-bis, comma 1, c.p.c., quel decreto va necessariamente pronunciato altrimenti il processo non va avanti. Non si può quindi – né si dovrebbe – immaginare che il decreto possa essere omesso e che l'omissione si trasformi in provvedimento implicito di verifica positiva e fissazione d'ufficio dell'udienza ex art. 168-bis, u.c., vigente. 

2) Quello che più realisticamente può accadere è che il giudice non assolva interamente i compiti previsti dall'art. 171-bis – ad es. non rilevi un vizio dell'atto di citazione. Ma non è questo un problema nuovo come non lo sono le soluzioni: 

i. il vizio rilevabile d'ufficio sopravvive se rilevabile per la prima volta anche in un momento successivo (così il difetto di giurisdizione rilevabile d'ufficio); 

ii. altrimenti si sana per l'inutile decorso del termine per farlo valere (così il difetto di competenza rilevabile d'ufficio: qui va segnalata la modifica dell'art. 38 c.p.c. e l'anticipazione al decreto ex art. 171-bis c.p.c. del termine ultimo per il rilievo officioso dell'incompetenza). 

iii. rimane ovviamente salvo il vizio non rilevabile d'ufficio che il convenuto abbia ritualmente eccepito – dal canto suo, il decreto ex 171-bis c.p.c. non ha natura decisoria, quindi non c'è rischio che l'omessa pronuncia sull'eccezione possa essere scambiata (da chi tuttora accrediti il fenomeno) per un rigetto implicito suscettibile di passare in giudicato se non tempestivamente impugnato.

3) Il ritardo nel provvedere comporta che l'udienza vada differita quanto basta a garantire il rispetto degli adempimenti successivi. In questo come in altri casi (ad es. la fissazione di udienza preliminare) ritengo che il giudice non eserciti il potere di differimento nei limiti dei quarantacinque giorni ex comma 3, ma un potere direttivo diverso a più ampio che origina dall'art. 175 c.p.c.

2. Degno di nota è ciò che il decreto correttivo tace. 

Tace sulla soluzione interpretativa, emersa già all'alba del d.lgs. 149/22, per cui il giudice può, per decomprimere gli adempimenti preliminari e nell'esercizio dei propri poteri direttivi ex art. 175 c.p.c., fissare un'udienza preliminare, anteriore a quella ex art. 183 c.p.c. 

Vista la portata sistematica di questa lettura, l'adesione che ha riscosso e il successivo avallo della Corte costituzionale, il silenzio serbato nel correttivo non suona certo come un incoraggiamento a praticarla. Ad ogni modo, e dopo l'assist di Corte cost. 96/2024, i giudici non rinunceranno alla prerogativa di fissare questa udienza extra ordinem ogni qual volta reputino necessaria o anche solo opportuna una interlocuzione preliminare con le parti. 

Il ricorso selettivo all'udienza preliminare è del resto prezioso per prevenire possibili errori – sull'esistenza di un vizio sanabile o ad es. sull'opportunità di autorizzare una chiamata in causa – per porvi tempestivo rimedio (se l'udienza è fissata dopo il decreto su istanza di parte); o, se si condivide la lettura proposta sopra, per sancire direttamente la chiusura del processo in caso di estinzione.

C'è comunque il rischio che questa soluzione non sia limitata a casi specifici ma venga in qualche ufficio sistematicamente adottata; ove ciò accadesse, la nuova architettura della fase preliminare perderebbe di senso e si tornerebbe di fatto al sistema previgente. 

Ci si dovrà poi chiedere se questa udienza preliminare tolleri l'applicazione dell'art. 127-ter c.p.c. Salvo rinviare all'apposito paragrafo per ulteriori rilievi sulle modifiche introdotte in quest'ultimo articolo, la risposta è affermativa, non essendovi alcuna incompatibilità tecnica tra questa udienza e le regole d'ingaggio dell'art. 127-ter c.p.c. In pratica, se il giudice sentirà davvero il bisogno di avere chiarimenti dalle parti o di conoscere la loro posizione su questioni specifiche, l'interlocuzione tramite note scritte non sembra adatto allo scopo; a meno che, nell'avvalersi in questa sede dell'art. 127-ter c.p.c., il giudice sia sufficientemente preciso nell'indicare alle parti i temi da trattare. 

5. Art. 171-ter c.p.c.

L'art. 171-ter c.p.c. non è stato variato, mentre avrebbe dovuto esserlo.

Suscita molta perplessità la scelta della Riforma, avvalorata dal decreto correttivo, di comprimere ulteriormente i tempi concessi alle parti per la definizione del thema decidendum e del thema probandum: la critica è rivolta alla seconda e alla terza memoria integrativa, che dai 30 e 20 giorni della precedente disciplina possono ora contare, rispettivamente, su 20 e 10 giorni. Penso che Questa accelerazione dei tempi 

i) sacrifica le esigenze difensive, soprattutto se si considera che, nelle intenzioni del legislatore, il rito ordinario andrebbe riservato alle cause più complesse; 

ii) e temo che le sacrifichi invano, perché non è molto realistico che il giudice, nei successivi 10 giorni prima dell'udienza, abbia davvero il tempo di leggersi tutte le memorie nel frattempo scambiate.

6. Art. 27-ter c.p.c.

Il possibile – non auspicato – ricorso alle note sostitutive dell'udienza nel caso di fissazione di un'udienza preliminare induce a qualche considerazione sulle novità introdotte dal decreto correttivo sull'art. 127-ter c.p.c. 

1. La correzione dell'art. 127-ter c.p.c. ha dato più voce alle parti e ai loro avvocati nel governo dell'istituto. 

La presenza personale delle parti diventa condizione ostativa alla sostituzione dell'udienza con note scritte; inoltre, a ciascuna parte è riconosciuto il diritto di veto sull'udienza di discussione, cioè di impedire che l'udienza di discussione si trasformi in scambio di note scritte. 

L'ultimo comma equipara poi alla lettura in udienza il deposito del provvedimento entro il giorno successivo alla scadenza del termine per le note scritte delle parti.

2. Che queste correzioni conducano a un risultato ottimale mi sentirei però di escluderlo. 

a. A livello testuale l'istituto lascia a mio avviso a desiderare, sia perché induce in equivoco sul contenuto delle note scritte, qui ridotto a «sole istanze e conclusioni», lasciando credere che a queste normalmente si riduca il confronto in udienza tra tecnici; o che tutte le volte che si prevede un confronto più articolato il giudice non possa sostituire l'udienza con le note scritte (il che, oltretutto, metterebbe fuori gioco le stesse udienze di discussione della causa). La prima lettura è chiaramente errata; mentre la seconda non corrisponde all'uso che in pratica si fa dell'istituto. E' noto, in compenso, che nella prassi applicativa il giudice si riserva ampia libertà di modulare i contenuti di queste note. 

b. La previsione di una sola nota per parte è lontana dall'assomigliare a quanto accade nell'udienza, dove alle parti è sempre concessa almeno una replica. Il fatto poi che in udienza il confronto avvenga in un solo contesto non giustifica la soppressione della replica una volta che si passi alle note scritte.

c. Infelice, poi, la scelta di confermare la previsione per cui il giudice pronuncia con decreto non impugnabile, quindi neppure revocabile (art. 177 c.p.c.). Questa scelta sembra ignorare il fatto che la cartolarizzazione dell'udienza è soggetta a precisi presupposti (ricordati sopra, p.to 1.): esclusa l'impugnabilità/revocabilità, all'assenza dei presupposti la parte nemmeno potrebbe reagire con un'istanza di revoca del decreto – né potrebbe il giudice revocarlo d'ufficio. Ma, per quanto non impugnabile, un simile provvedimento sarebbe nullo e la nullità suscettibile di trasmettersi agli atti conseguenti. Per non cadere nel paradosso di un giudice costretto da una scelta sbagliata a innescare una catena di atti nulli, l'interprete dovrà trovare il modo di sostenere (facendo forse leva sul fatto che l'art. 177 c.p.c. si riferisce alle ordinanze e non ai decreti) che nel caso dell'art. 127-ter c.p.c. la non impugnabilità è compatibile con la revocabilità del provvedimento. 

d. Un problema solleva infine la scelta, espressa nel nuovo ult. comma dell'articolo, di «considerare letto in udienza» il provvedimento depositato entro il giorno successivo alla scadenza del termine per le note scritte. Con questa modifica – così la Relazione illustrativa, pag. 5 – si prende atto che, se le note sono depositate all'ultimo minuto del giorno fissato, allora il giudice non può che provvedere al più presto il giorno successivo. Rimane tuttavia da chiarire quale sia a questo punto il dies a quo per esperire i rimedi contro il provvedimento. La risposta non può essere quella di far retroagire gli effetti del provvedimento al giorno prima: una simile soluzione non si concilierebbe con l'elementare principio per cui i termini per l'esperimento dei rimedi decorrono al più presto da quando le parti hanno avuto conoscenza del provvedimento; e comporterebbe un sacrificio al diritto di difesa delle parti non comparabile con l'obiettivo perseguito dal legislatore. Bisogna quindi chiarire che la disposizione in esame non ha effetto sulla disciplina dei rimedi, nel senso che anche in questo caso il dies a quo decorre non prima della data di effettivo deposito del provvedimento.