1. Premessa
Nei giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale ed umanitaria vige il potere-dovere di cooperazione istruttoria officiosa, nel senso che l’autorità amministrativa (prima) e il giudice specializzato (in caso di impugnazione giurisdizionale del provvedimento reso dalle commissioni territoriali) svolgono un ruolo attivo nell’istruzione della domanda. Il problema più delicato delle controversie in questione risiede, appunto, nella prova dei presupposti che legittimano l’adozione di una delle tre misure previste dal sistema italiano del diritto d’asilo (status di rifugiato, protezione sussidiaria o umanitaria).
È stato, in particolare, affermato che in tema di protezione internazionale, posto che l’autorità amministrativa e il giudice di merito svolgono un ruolo attivo nell’istruzione della domanda, disancorato dal principio dispositivo proprio del giudizio civile e libero da preclusioni o impedimenti processuali, oltre che fondato sulla possibilità di assumere informazioni ed acquisire tutta la documentazione necessaria, ove il richiedente adduca il rischio di persecuzione, al fine di ottenere lo status di rifugiato, o il danno grave, ai fini della protezione sussidiaria, il giudice non deve valutare nel merito la sussistenza o meno del fatto, ma deve invece accertare, ai sensi degli artt. 8, 2° comma e 14, lett. c), d.lgs. 251/07, se tale accusa sia reale, cioè effettivamente rivolta al richiedente nel suo Paese d’origine, e dunque se sia suscettibile di rendere attuale il rischio di persecuzione o di danno grave in relazione alle conseguenze possibili secondo l’ordinamento straniero nel caso di rientro in patria[1].
2. L’onere della prova attenuato
Con riferimento alle regole che presiedono la fase istruttoria, i giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale si differenziano dal modello probatorio adottato nell’ambito del processo ordinario di cognizione. Difatti, in un ordinario giudizio civile la parte che chiede tutela di un diritto deve indicare ed allegarne i fatti costitutivi, in relazione ai quali si manifesta la facoltà esclusiva dell’attore nella determinazione dell’oggetto del processo. Oltre all’allegazione dei fatti rilevanti a sostegno delle proprie pretese, all’attore spetta la dimostrazione dei fatti costitutivi, posto che l’art. 2697 c.c., nel dettare il criterio per determinare le conseguenze che derivano dalla mancata prova dei fatti[2], enuncia il fondamentale principio per cui «chi vuol, far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento».
Orbene, il principio dell’onere della prova opera come regola di giudizio in qualunque processo, inclusi quelli aventi ad oggetto i diritti indisponibili (quali sono i diritti fondamentali della persona); esso, tuttavia, può risultare attenuato a seconda dei poteri istruttori officiosi che il legislatore eventualmente conferisca al giudice, poteri che, in realtà, non mancano in nessun processo, ma che talora, quando il giudizio verta su diritti sottratti alla disponibilità delle parti, possono essere particolarmente significativi ed incisivi, atteggiandosi come veri e propri poteri-doveri di autonomo accertamento dei fatti, seppure nei limiti delle allegazioni delle parti. In queste ultime ipotesi il giudice può, dunque, assumere un ruolo attivo nella ricerca della c.d. verità materiale che può interferire con l’astratta distribuzione degli oneri probatori risultante dall’art. 2697 c.c. conducendo ad un risultato diverso da quello cui sarebbero approdate le prove assunte su istanza delle parti[3].
Ciò è quanto si verifica nei giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale ed umanitaria nei quali, da un lato, la regola tipica del processo ordinario espressa dall’antico brocardo actore non probante reus absolvitur[4] viene sostituita da quella che potrebbe definirsi in dubio pro actore e, dall’altro, ad una comprensibile attenuazione dell’onere della prova[5] per il richiedente contemplata dall’art. 3 d.lgs. 251/07, corrispondono ampi poteri istruttori officiosi del giudice (art. 8 d.lgs. 25/08), che vanno esercitati pur sempre in relazione ai fatti allegati dal cittadino straniero, non potendo il collegio fondare la propria decisione su situazioni estranee alle allegazioni di parte[6]. Infatti, il dovere di cooperazione istruttoria officiosa impone al giudice di verificare – in via preferenziale, ma non esclusiva, attraverso lo scrutinio delle country of origin information – se nel Paese di provenienza sia oggettivamente sussistente una situazione di violenza indiscriminata talmente grave da costituire ostacolo al rientro del richiedente, senza poter il giudice supplire a deficienze probatorie concernenti la situazione personale del richiedente, essendo necessaria al riguardo soltanto la verifica della credibilità del racconto, a norma dell’art. 3, 5° comma, d.lgs. 251/07[7].
3. Le fonti del dovere di cooperazione istruttoria: l’art. 3 d.lgs. 251/07
Analogamente a quanto è previsto per il processo del lavoro, per quello di divorzio, per le controversie in materia di discriminazioni e per le ipotesi nelle quali è attribuito al p.m. il potere d’azione, nei giudizi per il riconoscimento della protezione internazionale è espressamente contemplata una notevole attenuazione sia dell’onere della prova sia del principio dispositivo (formale) codificato dall’art. 115 c.p.c., dato che il giudice non è tenuto a servirsi solo delle prove offerte dalle parti, ma in cooperazione con il ricorrente, può disporre l’acquisizione di tutte quelle che ritiene necessarie ai fini della decisione.
Sotto il profilo delle fonti, il dovere di cooperazione istruttoria è, in primo luogo, disciplinato dall’art. 4 della direttiva 2011/95/UE del 13 dicembre 2011, secondo cui «gli Stati membri possono ritenere che il richiedente sia tenuto a produrre quanto prima tutti gli elementi necessari a motivare la domanda di protezione internazionale. Lo Stato membro è tenuto, in cooperazione con il richiedente, a esaminare tutti gli elementi significativi della domanda». Al riguardo, è stato chiarito dalla Corte di giustizia che sebbene «il richiedente sia tenuto a produrre tutti gli elementi necessari a motivare la domanda, spetta tuttavia allo Stato membro interessato cooperare con tale richiedente nel momento della determinazione degli elementi significativi della stessa», giacché «lo Stato membro riveste una posizione più adeguata … per l’accesso a determinati tipi di documenti»[8].
Nell’ordinamento interno, l’attenuazione dell’onus probandi, derivante dall’oggettiva difficoltà per il richiedente di fornire una prova diretta dei fatti costituivi del diritto, è regolata dall’art. 3 d.lgs. 251/07, il quale, nel dettare una disciplina parzialmente derogatoria dell’art. 2697 c.c., stabilisce che «qualora taluni elementi o aspetti delle dichiarazioni del richiedente la protezione internazionale non siano suffragati da prove, essi sono considerati veritieri se l’autorità competente a decidere sulla domanda ritiene che: a) il richiedente ha compiuto ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda; b) tutti gli elementi pertinenti in suo possesso sono stati prodotti ed è stata fornita una idonea motivazione dell’eventuale mancanza di altri elementi significativi; c) le dichiarazioni del richiedente sono ritenute coerenti e plausibili e non sono in contraddizione con le informazioni generali e specifiche pertinenti al suo caso, di cui si dispone; d) il richiedente ha presentato la domanda di protezione internazionale il prima possibile, a meno che egli non dimostri di aver avuto un giustificato motivo per ritardarla; e) dai riscontri effettuati il richiedente è, in generale, attendibile».
L’art. 3, previsione che riproduce l’art. 4 della direttiva 2004/83/CE, impone dunque al richiedente un dovere di cooperazione consistente nell’allegare, produrre o dedurre «tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare la … domanda». Soltanto il ricorrente è, infatti, in possesso delle informazioni relative alla sua storia personale (rapporti con la famiglia di origine, contesto sociale dal quale proviene, livello di scolarizzazione, attività lavorative eventualmente svolte, coinvolgimento in partiti politici, orientamento sessuale, credo religioso). La conoscenza di siffatti elementi assume un’importanza decisiva, non foss’altro perché nei procedimenti in esame il giudizio si fonda, nella maggior parte dei casi, quasi sempre sulla valutazione della credibilità dell’istante[9]. E la valutazione della credibilità soggettiva del richiedente non può essere legata alla mera presenza di riscontri obiettivi di quanto narrato, incombendo al giudice, nell’esercizio del potere-dovere di cooperazione istruttoria, l’obbligo di attivare i propri poteri officiosi al fine di acquisire una completa conoscenza della situazione legislativa e sociale dello Stato di provenienza[10].
È possibile, dunque, ritenere che l’art. 3, 5° comma, d.lgs. 251/07 contenga una regola di giudizio, incentrata sulla verifica della buona fede soggettiva del richiedente, che in presenza di una domanda tempestiva, completa di tutte le informazioni disponibili per il ricorrente, caratterizzata da una plausibilità logica (sia come coerenza intrinseca sia con riguardo alle informazioni relative allo Stato d’origine) consente al giudice di ritenere fondata la domanda, benché i fatti allegati dal cittadino straniero non siano suffragati da elementi di prova.
Invero, in tema di protezione internazionale, l’attenuazione dell’onere probatorio a carico del richiedente non esclude l’onere di compiere ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda ex art. 3, 5° comma, lett. a), d.lgs. 251/07, essendo possibile solo in tal caso considerare veritieri i fatti narrati[11]. La domanda diretta ad ottenere il riconoscimento della protezione internazionale o umanitaria non si sottrae, dunque, al principio dispositivo, sicché prima ancora dell’attivazione dei poteri istruttori officiosi, spetterà al richiedente l’onere di dedurre in giudizio fatti specifici e concreti dai quali sia desumibile la probabile esistenza dei presupposti contemplati per le tre figure di protezione previste dall’ordinamento.
4. (Segue) L’art. 8 d.lgs. 25/08
Il potere-dovere di cooperazione istruttoria è, in secondo luogo, sancito dall’art. 8 d.lgs. 25/08, secondo cui «ciascuna domanda è esaminata alla luce di informazioni precise e aggiornate circa la situazione generale esistente nel Paese di origine dei richiedenti asilo e, ove occorra, dei Paesi in cui questi sono transitati, elaborate dalla commissione nazionale sulla base dei dati forniti dall’UNHCR, dall’EASO, dal Ministero degli affari esteri anche con la collaborazione di altre agenzie ed enti di tutela dei diritti umani operanti a livello internazionale, o comunque acquisite dalla commissione stessa. La commissione nazionale assicura che tali informazioni, costantemente aggiornate, siano messe a disposizione delle commissioni territoriali e siano altresì fornite agli organi giurisdizionali chiamati a pronunciarsi su impugnazioni di decisioni negative».
La norma va coordinata con l’art. 35 bis, 9° comma, d.lgs. 25/08 (introdotto dalla riforma del 2017), il quale prevede che per la decisione il giudice si avvale anche delle informazioni sulla situazione socio-politico-economica del Paese di provenienza elaborate dalla commissione nazionale sulla base dei dati forniti dall’UNHCR, dall’EASO e dal Ministero degli affari esteri. L’utilizzo dell’avverbio «anche» induce a ritenere che le country of origin information (COI) potranno essere reperite non soltanto dalle informazioni elaborate dalla commissione nazionale, ma anche da altre fonti specializzate in materia di diritti umani normalmente consultate dagli operatori del settore (si pensi ai rapporti di Amnesty International)[12].
Il dovere di cooperazione istruttoria si atteggia, peraltro, quale ulteriore vaglio di credibilità delle dichiarazioni pro se rese dal ricorrente nell’ambito del colloquio e sottoposte al prudente apprezzamento del giudice. A tal fine, assume particolare rilevanza l’acquisizione delle aggiornate informazioni sul Paese d’origine del richiedente[13], che, ai sensi dell’art. 35 bis, 13° comma, d.lgs. 25/08 devono essere valutate con riferimento «al momento della decisione». Ne deriva che le attività di allegazione e probatorie delle parti nei procedimenti in questione sono esenti da specifici termini di decadenza o da preclusioni processuali. Il che sembra, del resto, coerente con la natura solitamente “fluttuante” delle situazioni geo-politiche degli Stati di provenienza dei richiedenti.
5. L’acquisizione delle country of origin information
Alla luce di quanto detto è possibile affermare che il giudizio di veridicità delle dichiarazioni del richiedente deve essere effettuato in virtù dall’assunzione delle informazioni relative alla condizione generale del Paese di provenienza, quando il complessivo quadro allegativo e probatorio fornito non sia esauriente, purché il giudizio di veridicità alla stregua degli altri indici (di genuinità intrinseca) sia positivo[14].
Inoltre, il riferimento alle c.d. fonti informative privilegiate di cui all’art. 8, 3° comma, d.lgs. 25/08 va interpretato nel senso che è onere del giudice specificare la fonte in concreto utilizzata e il contenuto dell’informazione da essa tratta e ritenuta rilevante ai fini della decisione, così da consentire alle parti la verifica della pertinenza e della specificità dell’informazione predetta rispetto alla situazione concreta del Paese di provenienza del richiedente la protezione internazionale[15]. Al fine di ritenere adempiuto tale onere, il giudice è tenuto ad indicare specificatamente le fonti in base alle quali abbia svolto l’accertamento richiesto: in questa prospettiva non è sufficiente il mero riferimento a «fonti internazionali»[16], ma bisogna indicare quelle in concreto utilizzate[17] (come, ad esempio, il Portale COI dell'European Agency Support Office).
La ricerca delle country of origin information costituisce un’attività di integrazione istruttoria svolta in cooperazione con la parte interessata[18] e non di totale sostituzione del giudice alla parte nei suoi doveri di offrire, nei limiti delle possibilità date dalla sua peculiare condizione, fatti, riscontri ed elementi di prova.
Ora, siccome la decisione sulle domande di protezione internazionale ed umanitaria si fonda essenzialmente sulle country of origin information, si è posto il problema circa la necessità che il giudice sottoponga preventivamente al contraddittorio le informazioni che intende utilizzare ai fini della decisione e se, in difetto, si configuri una violazione dell’art. 101 c.p.c., ovvero, più in generale, del diritto alla difesa e del principio del giusto processo (artt. 24 e 111 Cost e 6 CEDU). Al riguardo, la Cassazione ha distinto due ipotesi: a) nel caso in cui la parte non abbia offerto alcuna informazione precisa, pertinente e aggiornata sulle condizioni del Paese di origine, l’acquisizione d’ufficio delle country of origin information non dovrebbe essere sottoposta al contraddittorio delle parti perché costituisce attività integrativa che sana l’inerzia della parte non ledendo le garanzie processuali, ma anzi ampliandole; b) se, invece, la parte abbia esplicitamente indicato informazioni aggiornate e pertinenti, specificamente riferite al rischio che è stato dedotto, indicandone la fonte e la data e prendendo posizione sulle condizioni del Paese d’origine, sulla loro incidenza nella posizione individuale del richiedente, e su come le country of origin information consentano di ritenere il racconto attendibile, nonché concreto ed attuale il rischio dedotto, allora, il giudice se ritiene di utilizzare altre informazioni che depongono in senso opposto a quelle offerte dal richiedente, deve sottoporle preventivamente al contraddittorio, perché diversamente si arrecherebbe un irrimediabile vulnus al diritto di difesa[19].
Tuttavia, la soluzione recentemente elaborata dalla suprema Corte con riferimento al rapporto esistente tra l’acquisizione d’ufficio delle country of origin information e la tutela del contraddittorio non sembra pienamente convincente, giacché la parte a prescindere dal fatto che abbia oppure no introdotto nel processo informazioni precise sullo Stato d’origine ha sempre il diritto di interloquire mediante il deposito di memorie sulla questione rilevata d’ufficio che il giudice intende porre a fondamento della decisione (art. 101, 2° comma, c.p.c.). In altre parole, la necessità di assicurare il contraddittorio ed evitare le sentenze della «terza via», ossia quelle adottate sulla base di questioni rilevate d’ufficio, si pone nello stesso modo vuoi se la parte abbia introdotto pertinenti e specifiche country of origin information vuoi se non sia attivata in tal senso.
Ai fini dell’accertamento della fondatezza di una domanda di protezione internazionale o umanitaria il giudice è quindi tenuto, ai sensi dell’art. 8, 3° comma, d.lgs. n. 25/08, a un dovere di cooperazione che gli impone di accertare la situazione reale del Paese di provenienza mediante l’esercizio di poteri-doveri officiosi d’indagine e di acquisizione documentale, in modo che ciascuna domanda venga esaminata alla luce di informazioni aggiornate sul Paese d’origine del richiedente. Ciò a condizione che lo straniero che richieda il riconoscimento della protezione internazionale abbia adempiuto all’onere di allegare i fatti costitutivi del suo diritto; sicché in tal caso sorge il potere – dovere del giudice di accertare anche d’ufficio se e in quali limiti nel Paese d’origine dell’istante si registrino fenomeni tali da giustificare l’adozione di una delle tre forme di protezione contemplate dall’ordinamento[20].
Se, invece, la decisione viene resa dal giudice senza aver compiuto alcuna indagine circa la situazione socio-politica attuale dello Stato di provenienza del richiedente si configura il vizio della motivazione apparente[21], sfornita cioè di ogni capacità illustrativa delle ragioni che l’hanno determinata[22].
6. Dichiarazioni inattendibili e dovere di cooperazione istruttoria officiosa
Sotto il profilo funzionale, l’acquisizione delle country of origin information (COI), ove non giustifichino di per sé sole il rigetto della domanda, consente di far ritenere i fatti costitutivi, se non pienamente provati, certamente non del tutto sforniti di prova, realizzando quella situazione di semiplena probatio contemplata, nel giudizio ordinario, quale requisito del giuramento suppletorio (art. 2736, n. 2, c.c.) ed individuata dalla giurisprudenza quale presupposto per l’esercizio dei poteri istruttori officiosi nel processo del lavoro[23].
Di contro, secondo la giurisprudenza, il potere-dovere di cooperazione istruttoria non sorgerebbe a fronte di dichiarazioni intrinsecamente inattendibili alla stregua degli indicatori di credibilità soggettiva menzionati dall’art. 3 d.lgs. 251/07. Si ritiene, in tal senso, che non vi è ragione di attivare i poteri di istruzione officiosa se questi sono finalizzati alla verifica di fatti o situazioni di carattere generale che, in ragione della non credibilità della narrazione del richiedente, non è possibile poi rapportare alla vicenda personale[24]. In questi casi, secondo l’impostazione in esame, un’indagine istruttoria officiosa si manifesterebbe inutile proprio in quanto il rischio prospettato dall’istante, siccome riferito a fatti non dimostrati, difetterebbe comunque di concretezza e non potrebbe mai presentare il richiesto grado di personalizzazione[25].
Sennonché, l’orientamento che esclude la necessità di attivare il potere-dovere di cooperazione istruttoria nel caso di dichiarazioni intrinsecamente inattendibili non sembra convincente perché capovolge i due piani della questione. La cooperazione istruttoria officiosa serve proprio per valutare la credibilità del racconto, ragion per cui il giudice sembra comunque tenuto a svolgere l’indagine istruttoria officiosa al fine valutare l’attendibilità della storia narrata dal richiedente.
Peraltro, l’orientamento secondo cui le dichiarazioni che siano inattendibili non richiedono approfondimento istruttorio officioso è stato circoscritto dalla giurisprudenza più recente alle ipotesi di riconoscimento dello status di rifugiato o ai fini dell’accertamento dei presupposti per il riconoscimento della protezione sussidiaria di cui all’art. 14, lett. a) e b), d.lgs. 251/07. Secondo quest’indirizzo[26], il dovere del giudice di cooperazione istruttoria, una volta assolto da parte del richiedente la protezione il proprio onere di allegazione, sussiste sempre, anche in presenza di una narrazione dei fatti attinenti alla vicenda personale inattendibile e comunque non credibile, in relazione alla fattispecie contemplata dall’art. 14, lett. c), d.lgs. 251/2007, ossia quando ricorre minaccia grave e individuale alla vita o alla persona di un civile derivante dalla violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale.
Se l’inattendibilità del racconto non impedisce l’attivazione dei poteri istruttori officiosi, un vero e proprio limite al dovere di cooperazione istruttoria è, invece, individuabile in ordine ai fatti allegati dal richiedente: la manifesta condizione di squilibrio tra le parti giustifica l’utilizzo della tecnica processuale dei poteri istruttori d’ufficio[27] senza che ciò comporti però una deriva inquisitoria[28] di tali giudizi perché, coerentemente con quanto si ritiene per i procedimenti camerali contenziosi bi- o plurilaterali[29], «l’iniziativa istruttoria officiosa non può prescindere dai fatti allegati al giudizio dalle parti»[30].
7. Gli altri mezzi di prova disposti d’ufficio
I poteri istruttori officiosi non riguardano soltanto l’acquisizione delle aggiornate informazioni sullo Stato d’origine, potere questo inquadrabile nell’ambito della facoltà riconosciuta dall’art. 738, ult. comma, c.p.c. di assumere informazioni nei procedimenti camerali[31], ma comportano anche la possibilità di disporre mezzi di prova d’ufficio[32] (si pensi alla consulenza tecnica o alla prova testimoniale) o acquisire tutta la documentazione necessaria per la decisione sulla domanda[33].
Ovviamente, stante la natura contenziosa dei giudizi in parola, in applicazione del principio generale[34] espresso dall’art. 183, 8° comma, c.p.c., ove vengano disposti d’ufficio mezzi di prova, il giudice dovrà assegnare alle parti un duplice termine per richiedere i mezzi di prova che si rendano necessari in relazione a quelli disposti d’ufficio e per depositare una memoria di replica.
8. L’applicazione del dovere di cooperazione istruttoria per la persecuzione a sfondo religioso
Volendo cercare di individuare un’applicazione pratica dei princìpi che si sono fin ora esposti si può pensare ad una domanda di protezione internazionale formulata in ragione di una persecuzione a sfondo religioso nello Stato d’origine. In questo caso, vale a dire quando il richiedente alleghi il timore di essere soggetto nel suo Paese d’origine ad una persecuzione a sfondo religioso o comunque ad un trattamento inumano o degradante fondato su motivazioni a sfondo religioso, il giudice mediante il dovere di cooperazione istruttoria deve effettuare una valutazione sulla situazione interna del Paese di origine del richiedente, indagando espressamente l’esistenza di fenomeni di tensione a contenuto religioso, senza che in direzione contraria assuma decisiva rilevanza il fatto che il richiedente non si sia rivolto alle autorità locali o statuali per invocare tutela, potendo tale scelta derivare, in concreto, proprio dal timore di essere assoggettato ad ulteriori trattamenti persecutori o umanamente degradanti[35].
9. Il controllo sull’esercizio del dovere di cooperazione istruttoria officiosa
Infine, per quanto attiene al regime dei controlli sull’esercizio del dovere di cooperazione istruttoria officiosa, va preliminarmente osservato che la riforma del 2017, nell’introdurre un nuovo rito camerale speciale (a contraddittorio scritto e ad udienza eventuale) per le controversie in materia di protezione internazionale ha eliminato il doppio grado di merito, prevedendo che avverso il decreto conclusivo del processo di primo grado sia ammissibile solo il ricorso per cassazione[36]. Tale scelta è stata, poi, ribadita dalla riforma del 2018 che, nell’abrogare la protezione umanitaria sostituendola con nuovi casi speciali di permessi di soggiorno temporanei, ha introdotto un nuovo rito sommario di cognizione per tali permessi di soggiorno, confermando la regola dell’inappellabilità dell’ordinanza conclusiva del primo grado[37].
Il mancato o scorretto esercizio del dovere di cooperazione istruttoria da parte del giudice di primo grado potrà, pertanto, essere fatto valere unicamente con il ricorso per cassazione.
In ordine alla formulazione dei motivi di ricorso, il mancato o lo scorretto esercizio dei poteri istruttori officiosi sarà censurabile quale error in iudicando (de iure procedendi) ai sensi dell’art. 360, n. 3), c.p.c. Dovrà, nello specifico, essere contestata con il motivo di impugnazione in esame la violazione o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 3 d.lgs. 251/07 e 8 d.lgs. 25/2008.
Un esempio di accoglimento del ricorso per cassazione formulato, ai sensi dell’art. 360, n. 3), c.p.c., censurando la violazione degli artt. 3 d.lgs. 251/07 e 8 d.lgs. 25/2008 è offerto da una recente decisione della Cassazione in un caso nel quale un cittadino della Guinea, dopo il diniego da parte della commissione territoriale, aveva chiesto all’autorità giurisdizionale la protezione internazionale, dichiarando di essere fuggito dallo Stato d’origine successivamente al decesso della figlia avvenuto a causa dell’infibulazione praticata dalla moglie e da alcuni suoi familiari. Il Tribunale aveva rigettato la domanda limitandosi ad affermare che la pratica dell’infibulazione non era più obbligatoria nello Stato d’origine. La suprema Corte ha cassato la decisione di primo grado per violazione degli artt. 3 d.lgs. 251/07 e 8 d.lgs. 25/2008, stabilendo che il potere-dovere istruttorio demandato ai giudici di merito avrebbe dovuto essere esercitato acquisendo informazioni accurate e aggiornate anche sul costume sociale cogente in Guinea e fornite dagli organismi internazionali che si occupano del monitoraggio della pratica dell’infibulazione, al fine di un suo efficace contrasto in nome della dignità e della salute della donna[38].
Sotto altro profilo, un problema che può porsi in sede di ricorso per cassazione attiene all’ipotesi in cui il ricorrente voglia contestare che le informazioni sulla base delle quali il giudice di merito ha deciso sarebbero smentite da altre fonti internazionali espressamente richiamate dalla parte. In quest’ipotesi, fermo restando che la Cassazione non può spingersi sino a valutare le risultanze istruttorie, si potrà ritenere violato il dovere di cooperazione istruttoria officiosa soltanto laddove dalla censura emerga la precisa dimostrazione che il giudice di merito abbia deciso sulla scorta di notizie ed informazioni tratte da fonti non più attuali. In altre parole, ai fini della dimostrazione della violazione del dovere di collaborazione istruttoria, non è sufficiente la mera prospettazione in termini generici di una situazione complessiva del Paese d’origine del richiedente diversa da quella ricostruita dal giudice del merito, sia pure sulla base del riferimento a fonti internazionali alternative o successive a quelle utilizzate dal giudice, ma occorre che la censura dia atto in modo specifico degli elementi di fatto idonei a dimostrare che il giudice di merito abbia deciso sulla base di informazioni non più attuali. A tal riguardo, la censura dovrà contenere precisi richiami, anche testuali, alle fonti alternative proposte, in modo da consentire alla Cassazione l’effettiva verifica circa la violazione del dovere di collaborazione istruttoria[39].
Se il giudice di merito decide sulla base di informazioni non più attuali è, dunque, configurabile una violazione di legge denunciabile ai sensi dell’art. 360, n. 3) c.p.c., mentre se il giudice decide sulla base di informazioni acquisite d’ufficio e non sottoposte al contraddittorio delle parti il vizio della decisione di primo grado sarà censurabile a norma dell’art. 360, n. 4), c.p.c., ossia come nullità della sentenza o del procedimento dovuta al rilievo d’ufficio di una questione non sottoposta al contraddittorio delle parti (in violazione dell’art. 101, 2° comma, c.p.c.).
Un’ulteriore problematica che emerge con riferimento al tema dei controlli è quella relativa alle contestazioni sulla valutazione di credibilità del racconto. Al riguardo, nella giurisprudenza di legittimità si è consolidato un orientamento secondo il quale la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del cittadino straniero costituirebbe un apprezzamento di fatto rimesso al giudice del merito, il quale deve valutare se le dichiarazioni rese siano coerenti e plausibili. Tale apprezzamento di fatto sarebbe contestabile in cassazione soltanto ai sensi dell’art. 360, n. 5), c.p.c., come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, come mancanza assoluta della motivazione, o come motivazione apparente, o come motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, dovendosi escludere la rilevanza della mera insufficienza di motivazione e l’ammissibilità della prospettazione di una diversa lettura ed interpretazione delle dichiarazioni rilasciate dal richiedente, trattandosi di censura attinente al merito[40].
Sennonché, l’incensurabilità – se non nei limiti angusti dell’art. 360, n. 5), c.p.c. – della valutazione della credibilità[41] del richiedente non sembra per niente convincente. Ciò in quanto la valutazione di credibilità delle dichiarazioni rese dal richiedente la protezione internazionale e umanitaria non è affidata alla mera opinione del giudice, ma è il risultato di una procedimentalizzazione legale della decisione, da compiersi alla stregua dei criteri indicati dall’art. 3, 5° comma, d.lgs. 251/07 e, inoltre, tenendo conto della situazione individuale e delle circostanze personali del richiedente, con riguardo alla sua condizione sociale e all’età, non potendo darsi rilievo a mere discordanze o contraddizioni su aspetti secondari[42].
Ne deriva che, proprio come avviene per la violazione del dovere di cooperazione istruttoria officiosa, anche la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del richiedente sembra possa essere denunciata in Cassazione, ai sensi dell’art. 360, n. 3), c.p.c., facendo valere la violazione dei parametri di procedimentalizzazione legale della decisione, dettati dall’art. 3, 5° comma, d.lgs. 251/07.
10. Conclusioni
Volendo trarre le fila del discorso sinora condotto, non resta che rilevare che se i giudici delle sezioni specializzate per l’immigrazione faranno corretto uso dei delicati poteri-doveri di cooperazione istruttoria officiosa difficilmente il giudizio dovrebbe concludersi con il rigetto della domanda perché non sufficientemente provata, ossia sulla base della regola formale di giudizio fondata sull’onere della prova[43]. Dal corretto utilizzo di tali poteri dipende l’attuazione, da un lato, della concreta parità delle armi tra le parti e, dall’altro, del fondamentale principio ad un rimedio giurisdizionale effettivo di cui all’art. 46 della direttiva 2013/32/U.E. del 26 giugno 2013.
[1] Cass. 27 gennaio 2020, n. 1756.
[2] Cfr. G. A. Micheli, L’onere della prova, Padova, 1942, 151; G. Verde, L’onere della prova nel processo civile, Napoli, 1974, 27. Evidenziano C. Mandrioli, A. Carratta, Diritto processuale civile, 26a ed., Torino, 2017, 197, come la regola dettata dall’art. 2697 c.c. possa trovare una sintetica formulazione nel brocardo onus probandi incumbit ei qui dicit.
[3] Così G. Balena, Istituzioni di diritto processuale civile, 4a ed., Bari, 2017, II, 104.
[4] V. C. Punzi, Il processo civile. Sistema e problematiche, 2a ed., Torino, 2010, II, 78; N. Picardi, Manuale del processo civile, 3a ed., Milano, 2013, 312.
[5] V. Cass. 4 aprile 2013, n. 8282, che ha specificato come l’art. 3 d.lgs. 251/07 costituisca, unitamente all’art. 8 d.lgs. 25/08 relativo al dovere di cooperazione istruttoria incombente sul giudice in ordine all’accertamento delle condizioni aggiornate del Paese d’origine del richiedente asilo, il cardine del sistema di attenuazione dell’onere della prova, posto a base dell’accertamento giudiziale delle domande di protezione internazionale.
[6] Cass. 28 settembre 2015, n. 19197.
[7] Cass. 11 dicembre 2019, n. 32399.
[8] Corte giust. U.E. 22 novembre 2012, n. 277/11.
[9] V. Cass. 10 aprile 2015, n. 7333.
[10] V. Cass. 11 aprile 2019, n. 10225; 25 luglio 2018, n. 19716.
[11] Cass. 11 dicembre 2019, n. 32349.
[12] V. Gaeta, Le prassi giudiziarie della protezione internazionale, cit., 376.
[13] Secondo Cass. 27 luglio 2017, n. 18675, «è necessario che il giudice della protezione proceda ad una valutazione dei fatti prospettati dalle parti alla luce della situazione attuale del Paese d’origine, non potendosi fermare alle sole ragioni che spinsero lo straniero ad abbandonare il proprio Paese». Nel senso che l’accertamento dell’esistenza di una situazione tipizzata di rischio sussistente nel Paese nel quale dovrebbe essere disposto il rimpatrio vada accertato al momento della decisione, v. Cass. 11 aprile 2019 n. 10226; 28 giugno 2018, n. 19716.
[14] V. Cass. 23 gennaio 2020, n. 1516.
[15] Cfr. Cass. 17 maggio 2019, n. 13452.
[16] Cfr. Cass. 26 aprile 2019, n. 11312.
[17] V. Cass. 27 novembre 2019, n. 30969, per la quale è dovere del giudice cooperare nell’accertare la situazione reale del Paese di provenienza mediante l’esercizio di poteri-doveri officiosi di indagine e di acquisizione documentale in modo che ciascuna domanda venga esaminata alla luce di informazioni aggiornate sullo Stato d’origine del richiedente. Al fine di ritenere adempiuto tale onere, il giudice è tenuto altresì a indicare le fonti in base alle quali abbia svolto l’accertamento richiesto.
[18] V. Cass. 19 giugno 2019, n. 16411.
[19] Così Cass. 11 novembre 2019, n. 29056.
[20] V. Cass. 26 aprile 2019, n. 11312; 25 luglio 2018, n. 19716; 10 aprile 2015, n. 7333.
[21] In tal senso, v. Cass. 7 febbraio 2020, n. 2956.
[22] Cfr. Cass. 5 febbraio 2019, n. 3340.
[23] Cfr. Cass. 6 maggio 2009, n. 10404.
[24] V. Cass. 23 gennaio 2020, n. 1510.
[25] Cfr. Cass. 17 giugno 2018, n. 16925.
[26] V. Cass. 31 gennaio 2019, n. 3016.
[27] Sul punto, v. G. Scarselli, Poteri del giudice e diritti delle parti, in Poteri del giudice e diritti delle parti nel processo civile, a cura di G. Scarselli, Napoli, 2010, 31; Cass. 13 febbraio 2016, n. 25534.
[28] Sulla distinzione tra modello inquisitorio e tecnica dei poteri istruttori d’ufficio, v. A. Proto Pisani, Lezioni di diritto processuale civile, 6a ed. (aggiornata) a cura di R. Caponi, Napoli, 2014, 413.
[29] V. E. Fabiani, I poteri istruttori del giudice civile, Napoli, I, 2008, 671.
[30] M. G. Civinini, I procedimenti in camera di consiglio, Torino, 1994, I, 185.
[31] Sul punto, v. V. Andrioli, in Studi sulle prove civili, Milano, 2008, 51; F. Cipriani, Procedimento camerale e diritto alla difesa, in Riv. dir. proc., 1974, 197.
[32] V. l’art. 35 bis, 10° comma, d.lgs. 25/08 che individua nell’ipotesi in cui il giudice disponga mezzi di prova d’ufficio una di quelle nelle quali deve essere fissata l’udienza, strutturata nel nuovo rito come meramente eventuale.
[33] V. Cass. 10 aprile 2019, n. 10108; 6 febbraio 2018, n. 2875, in Foro it., I, 2018, 3259 ss., con nota di F.G. del Rosso, Protezione internazionale e cooperazione istruttoria officiosa (brevi note sul combinato disposto degli art. 3 d.lgs. 251/07 e 8 d.lgs. 25/08).
[34] V. C. Consolo, Spiegazioni di diritto processuale civile, 10a ed.. Torino, 2015, II, 297.
[35] Cass. 8 novembre 2019, n. 28974: nella specie, il ricorrente aveva dichiarato di essere fuggito dal Bangladesh, paese di religione musulmana, sua patria di origine perché perseguitato, in quanto di religione hindu.
[36] Sia consentito rinviare a F.G. del Rosso, L’istituzione delle sezioni specializzate in materia di immigrazione e il nuovo rito per il riconoscimento della protezione internazionale, in Giusto proc. civ., 2017, 958 ss.; Id., Il processo per il riconoscimento della protezione internazionale, in Diritto processuale dell’immigrazione, G. Trisorio Liuzzi e D. Dalfino (a cura di), Torino, 2019, 26 ss.
[37] Sia consentito rinviare a F.G. del Rosso, Profili di incostituzionalità del rito camerale non partecipato di cui all’art. 35-bis d.lgs. 25/2008 all’indomani della conversione in legge del d.l. 113/2018, in questa Rivista.
[38] Cass. 18 novembre 2019, n. 29836.
[39] Cass. 21 ottobre 2019, n. 26728.
[40] Cass. 15 maggio 2019, n. 13084; 11 aprile 2019, n. 10225.
[41] Sul tema, v. L. Minniti, La valutazione di credibilità del richiedente asilo tra diritto internazionale, dell’UE e nazionale, in questa Rivista.
[42] Cfr. Cass. 30 gennaio 2020, n. 2125; 11 luglio 2017, n. 26921.
[43] Cfr. A. Proto Pisani, In tema di protezione internazionale dello straniero, in Foro it., I, 2010, 3045.