L’introduzione, alla fine dello scorso millennio, del criterio giurisprudenziale del "contatto sociale" in materia di responsabilità civile in ambito sanitario grava la posizione degli le professioni sanitarie (soprattutto agli specialisti più esposti).
I sanitari sono tenuti a risarcire danni anche molto ingenti, anche nel caso di corretta esecuzione delle loro prestazioni o di non imputabilità del danno, per il solo fatto di essere venuti in "contatto" con il paziente nell'espletamento della loro attività lavorativa all'interno di una complessa struttura sanitaria.
In sostanza, la giurisprudenza equipara la responsabilità della struttura sanitaria (contrattuale) e quella del medico dipendente o collaboratore (contatto sociale) esponendo costui alla deteriore condizione giuridica (quanto a minor onere probatorio per l’attore danneggiato e maggiore termine prescrizionale dell’azione) di essere convenuto in giudizio con l'azione da responsabilità contrattuale.
Tale orientamento costringe i professionisti che lavorano come dipendenti a pagare premi assicurativi sempre più alti (spesso diverse migliaia di euro annui) per le polizze di responsabilità professionale. Inoltre, causa un (indiretto ed involontario) vantaggio competitivo in favore dei sanitari che esercitano la loro attività in proprio. Invero, gli operatori sanitari dipendenti, sottoposti alla responsabilità “da contatto” (che maschera una responsabilità contrattuale), finiscono con l’avere gli stessi rischi professionali degli esercenti la professione sanitaria in proprio, senza averne i vantaggi economici.
Il tutto senza un effettivo vantaggio per il paziente/danneggiato, alla cui tutela dovrebbe essere improntato il sistema della responsabilità civile sanitaria.
Tale orientamento giurisprudenziale è ritenuto una della cause maggiori della cd medicina difensiva.
Secondo la sentenza annotata, la legge Balduzzi ha posto rimedio a tale situazione, riportando la responsabilità del medico ospedaliero (quando ovviamente non abbia concluso un contratto d'opera con il paziente) nell'ambito della responsabilità extracontrattuale e dunque alleggerendo i rischi connessi alla professione e consentendo, senza il timore di essere convenuto in giudizio per esito infausto, anche attività diagnostiche e terapeutiche “rischiose”, prima rifuggite per giustificabili strategie “difensive”.
In tale modo, si persegue realmente il diritto alla salute del cittadino paziente, facendo ricadere solo sulla struttura sanitaria il costo dell'attività di impresa (compresi gli oneri assicurativi) e il rischio tipico rappresentato dal danno provocato al paziente.
Secondo il giudice milanese, l’art. 3 comma 1 della legge Balduzzi consente di qualificare sub art. 2043 c.c. la responsabilità del medico (e quella degli altri esercenti professioni sanitarie) per condotte che non costituiscono inadempimento di un contratto d’opera (diverso dal contratto concluso con la struttura).
Ne consegue il sorgere dell’obbligazione risarcitoria del medico solo in presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (che il danneggiato ha l’onere di provare).
Resta ovviamente salva la distinta responsabilità della struttura sanitaria pubblica o privata (sia essa parte del S.S.N. o una impresa privata non convenzionata), che rimane di tipo “contrattuale” ex art. 1218 c.c. (sia che si ritenga che l’obbligo di adempiere le prestazioni per la struttura sanitaria derivi dalla legge istitutiva del S.S.N. sia che si preferisca far derivare tale obbligo dalla conclusione del contratto atipico di “spedalità” o “assistenza sanitaria” con la sola accettazione del paziente presso la struttura).
L’orientamento milanese (che si discosta dall'orientamento, anche recente, della Corte di cassazione) ha dunque il merito di arginare il fenomeno della medicina difensiva, senza alcun apprezzabile peggioramento per le possibilità di tutela del paziente danneggiato, che ben potrà agire in sede di responsabilità contrattuale contro la struttura sanitaria.