La elusione del provvedimento del giudice in materia di affido e l’ascolto del minore

Col provvedimento che si commenta, il Tribunale di Livorno ha assolto il padre, coaffidatario dei due figli minori, dal reato di cui all’art. 388, II comma cp (mancata esecuzione dolosa dei provvedimenti in materia di affidamento di minori: in particolare la mancata riconsegna dei figli al termine delle vacanze estive – secondo le condizioni di divorzio – e l’ordine di immediato rientro presso la madre, pronunciato dal Tribunale adito dal padre per la modifica delle dette condizioni), ritenendo che nella fattispecie non ricorresse una volontarietà di inottemperanza all’ordine del giudice, ma una presa d’atto di impossibilità di adempimento.

In sintesi, i minori in affidamento condiviso, ma con domiciliazione prevalente presso la madre, avevano rifiutato di rientrare presso la stessa al termine delle vacanze estive. Il padre si era immediatamente attivato per la richiesta di modifica delle condizioni di divorzio e la autorizzazione ad iscrivere i minori a scuola nel suo luogo di residenza. Il ricorso, respinto in primo grado, era stato più attentamente vagliato in sede di appello, anche con specifico mandato di indagine ai Servizi sociali. All’esito delle indagini, la Corte di appello aveva affidato in via esclusiva i minori al padre.

L’esame della vicenda giudiziaria portava ad escludere, secondo il Tribunale di Livorno, una valutazione di non correttezza dell’agire del padre, il quale aveva preso atto delle oggettive difficoltà dei minori alla permanenza presso la madre. Non erano rinvenibili quindi nel caso di specie, strumentalizzazioni o coartazioni dell’altro genitore sui figli. I minori avevano espresso la loro posizione e la loro volontà; il padre ne aveva tenuto conto e si era giudizialmente attivato di conseguenza. L’esito della lite civile (e le indagini che esso avevano sorretto) dimostravano la fondatezza della posizione assunta dal padre.

La ricostruzione giuridica della fattispecie è quindi di esclusione dell’elemento soggettivo nella commissione del reato.

Il reato di mancata ottemperanza all’ordine del giudice è reato a dolo generico, coscienza e volontà di elusione del provvedimento giudiziale (nel caso di specie, concernente l’affidamento di minori)[1].

La sentenza ha pertanto motivato sull’assenza di dolo, ritenendo che la volontà di elusione del provvedimento (oggettivamente sussistente) fosse integrata dalla (cosciente e fondata) volontà dei minori contraria alla sua esecuzione. Il provvedimento si inserisce in modo conforme in un filone giurisprudenziale di merito e di legittimità. Si veda tra queste ultime da ultimo Cassazione n. 9190/2012, che ha ritenuto non integrare l’elemento soggettivo del reato il comportamento della madre che aveva «sottratto» il figlio all’incontro coll’altro genitore per evitare la situazione di pericolo che sarebbe derivata dalla necessità di lasciare il minore privo di temporanea custodia, essendosi il padre presentatosi a prelevare il minore in grave ritardo.

Assume pertanto rilevanza centrale la posizione del minore, la valutazione della sua personale situazione, e di conseguenza è «scriminato» il comportamento del genitore che agisce, quale titolare della responsabilità genitoriale nell’adempimento dei doveri di cui all’art. 147 cc (correlati ai diritti del figlio di cui all’art. 315 bis cc).

Potrebbe pertanto parlarsi più che di assenza del dolo, di presenza di una causa di giustificazione (art. 51 cp: esercizio di un diritto e adempimento di un dovere) che elide la antigiuridicità della condotta, ricostruzione che parrebbe più in linea con la ricostruzione dell’elemento soggettivo quale dolo generico. In tal senso pare si debba leggere Cassazione pen. n. 27613/2006 la quale, in relazione al comportamento di una madre che faceva frequentare il catechismo alla figlia nei giorni di visita del padre, rilevato che i giorni del catechismo non erano scelti dalla madre e che i genitori avevano sempre proceduto al recupero dell’incontro, ha assolto la madre, richiamando un proprio risalente principio secondo il quale «il motivo plausibile e giustificato che può costituire valida causa di esclusione della colpevolezza, anche se non deve configurarsi l'esimente dello stato di necessità, deve comunque essere stato determinato dalla volontà di esercitare il diritto-dovere di tutela dell'interesse del minore, in situazioni, che non abbia potuto essere devoluta al giudice per eventuale modifica del provvedimento»[2].

Ruolo centrale assume nella sentenza la valutazione della posizione dei figli in rapporto alle relazioni parentali, dovendosi pertanto procedere ad una valutazione (che sia oggettiva e terza, onde evitare strumentalizzazioni dei minori stessi, frequentissime nella cause di affidamento e diritto di visita) del loro interesse e della loro volontà, in linea con l’evoluzione del diritto di famiglia che ha visto negli anni intensificarsi l’obbligo dell’ascolto del minore e la rilevanza della espressione della sua volontà nelle questioni che lo riguardano, e un correlato affievolimento delle istanze genitoriali [che ha plastica raffigurazione nel cambiamento della intestazione del titolo IX del libro I (Delle persone e della famiglia) del codice civile da «potestà dei genitori» a «potestà dei genitori e diritti e doveri dei figli» (2012) a «responsabilità genitoriale e diritti e doveri dei figli» (2013)].

Espressione di questa tendenza evolutiva del diritto di famiglia, che pone al centro la crescita del minore secondo le sue capacità, inclinazioni naturali e aspirazioni, sono da ultimo gli artt. 315 bis e 336 bis cc (introdotti come le riforme del 2012 e del 2013), che sanciscono l’obbligo di ascolto del minore ultra dodicenne (e anche infra dodicenne se dotato di discernimento) da parte del giudice che decide questioni che lo riguardino, obbligo il cui mancato assolvimento, per contrasto con l’interesse del minore o per sua superfluità, deve essere oggetto di specifica motivazione, recependo e facendo propri i principi già espressi nella convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989 ratificata in Italia con l. 176/1991 e della convenzione di Strasburgo sull’esercizio dei diritti dei fanciulli del 1996 ratificata in Italia con l. 77/2003.

Certamente come nella generalità delle questioni familiari, la valutazione dovrà essere approfondita e soprattutto fondata su elementi oggettivi e riscontrati, come nel caso di specie, dove l’assoluzione riposa sull’accertamento effettuato dai Servizi sociali delle due città di residenza dei genitori, su un percorso di sostegno alla genitorialità e addirittura è sfociato in un provvedimento di modifica delle condizioni di divorzio che ha stabilito l’affidamento esclusivo al padre. Evidentemente sussistevano tutti i presupposti ex ante perché il genitore non ottemperasse alla esecuzione del provvedimento di rientro presso la madre, operando la giusta valutazione dell’interesse dei figli, nell’assolvimento dei doveri sopra indicati su di lui incombenti.