Il lato oscuro del diritto penale [1]

1. Dolo cosciente o colpa eventuale?

La sentenza in commento, emessa il 21 aprile 2016 dalla Corte d’Assise d’Appello di Cagliari - sezione distaccata di Sassari, decide sull’impugnazione della sentenza del Giudice dell’udienza preliminare il Tribunale di Nuoro del 3 giugno 2013. Il fatto riguarda l’investimento e l’uccisione di un Brigadiere dei Carabinieri, in servizio di controllo, da parte di un giovane alla guida di un’auto di grossa cilindrata senza aver mai conseguito la patente di guida.

La pronuncia si segnala per una particolare ragione d’interesse: esaminare se e come vengano applicati dalla giurisprudenza i principi sanciti dalla sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in tema di dolo eventuale e colpa cosciente², a due anni di distanza dal deposito delle motivazioni.

Nel complesso iter processuale, infatti, sono state avanzate tutte le possibili opzioni in ordine all’elemento soggettivo che avrebbe sorretto la condotta del giovane agente.

Da un lato, la Pubblica accusa ed il Difensore della parte civile hanno ravvisato nell’incidente una classica ipotesi di dolo eventuale; dall’altro la difesa del giovane ha sempre sostenuto una responsabilità a titolo di colpa. In primo grado, il giudice ha ritenuto di dover condannare l’imputato per una particolare ipotesi di omicidio preterintenzionale, riconducibile all’articolo 586 c.p.: la morte, si è detto, è stata una conseguenza non voluta del reato di resistenza a pubblico ufficiale, integrata dalla violenza consistita nella violazione del posto di blocco e nell’investimento del Brigadiere. In secondo grado, la Corte d’Appello, ha derubricato il fatto in omicidio colposo.

La non omogeneità di opinioni rappresenta, quindi, un primo spunto di riflessione per la verifica che si intende svolgere.

L’articolato percorso argomentativo del giudice d’appello torna ad approfondire il complicato discrimen tra colpa cosciente e dolo eventuale in un settore, quello dell’incidentistica stradale, che era stato proprio all’origine della rinnovata attenzione giurisprudenziale sul tema.

Com’è noto, dapprima in tema di relazioni in cui un partner fosse affetto da AIDS all’insaputa dell’altro³, e successivamente per infortuni sul lavoro⁴ ed incidenti stradali⁵, la giurisprudenza si è interrogata sull’opportunità di contestare a titolo di dolo eventuale condotte altamente pericolose per beni di rango molto elevato, quali la vita e l’integrità fisica.

Quest’orientamento rigoristico, determinato essenzialmente da preoccupazioni generalpreventive, valorizzava fortemente la componente rappresentativa del dolo; si sosteneva che l’accettazione del rischio dell’evento dannoso – ciò che, appunto, contraddistingue tradizionalmente il dolo eventuale dalla colpa cosciente – fosse intrinseca alla scelta di agire nella consapevolezza che la propria condotta avrebbe potuto sfociare in esiti dannosi per l’incolumità altrui. Se avesse voluto sottrarsi al rischio, il soggetto avrebbe rinunciato ad agire⁶.

L’estensione del dolo eventuale a settori tipicamente di elezione della responsabilità colposa non è passata inosservata in dottrina: le numerose critiche che la suddetta giurisprudenza ha raccolto erano dettate dal timore era che venisse tollerato un dolo in re ipsa, dimostrato dal solo fatto di aver compiuto una condotta altamente pericolosa; in tal modo, si affievolirebbe la componente volitiva, nucleo sacramentale dell’istituto⁷, il cui accertamento non può esser pretermesso e dato per dimostrato, per quanto grave sia il rischio accettato.

Sospinte dal vivace contrasto di opinioni, alle Sezioni Unite è riconosciuto il merito di un intervento che abbandona definitivamente la controversa concezione normativa del dolo, per privilegiare, invece, la concezione psicologica: deve rinvenirsi nel dolo eventuale un processo psicologico reale, effettivamente svolto nella psiche dell’agente, un atteggiamento psichico che indichi una scelta, una qualche adesione all’evento, ragionevolmente assimilabile alla volontà, e che dovrà essere sempre dimostrato in concreto, anche attraverso l’ausilio degli “indicatori” del dolo, alcuni dei quali vengono enucleati nella stessa pronuncia.

2. Il fatto

Al fine di una valutazione ponderata della vicenda in commento, non è superflua una sintetica esposizione della fattispecie concreta: il dolo, infatti, è un dato assolutamente poco estrinseco, e la sua indagine non può che collocarsi, quindi, sul piano indiziario. Si tratta di cercare “sulla scena i segni dai quali inferire la sicura accettazione degli effetti collaterali della propria condotta”⁸.

Nelle primissime ore del 21 agosto 2012, un Maresciallo dei Carabinieri ed il suo Brigadiere Capo organizzano un posto di blocco nel buio di una Strada Statale particolarmente tortuosa: la carreggiata, in quel tratto, si compone di due sole corsie, una per senso di marcia. Scelgono uno slargo di una strada vicinale in prossimità dello sbocco di una curva sinistrorsa, che incrocia numerose strade su entrambi i lati.

Da un lato della strada, si posiziona il Maresciallo con il fuoristrada, con le sole luci di posizione accese; le luci lampeggianti ed i fari anabbaglianti rimangono spenti.

Il Brigadiere si dirige, invece, verso l’altro lato. Ha pronta la paletta per intimare l’alt ed una piccola torcia a led, sebbene l’Arma dei Carabinieri abbia generalmente in dotazione un faro molto più potente (c.d. Toplux), che infatti verrà rinvenuto fra i corpi del reato, come il giubbetto e i braccioli catarifrangenti che il Brigadiere, pure, non indossava.

Il primo veicolo che dovrà esser controllato quella sera giunge dalla corsia opposta a quella dove si trova il Brigadiere; questi, trovandosi in piena curva, non riesce inizialmente a vederlo, anche se ne percepisce distintamente il rumore. Si accentra nella carreggiata per segnalare lo stop ed iniziare i consueti controlli.

Alla guida vi è un giovane che ha trascorso una serata tranquilla in compagnia della sua fidanzata. Avvista non troppo lontano il fuoristrada dei Carabinieri appostato sulla destra, e capisce di essere in prossimità di un posto di blocco. Nella sua mente scatta, probabilmente, solo l’idea di accelerare quanto più possibile: non vuole essere fermato, perché non ha la patente di guida. Poiché non vi sono auto nella direzione opposta, decide di tagliare la curva, procedendo per un breve tratto contromano.

In quei pochi metri, che avrebbero dovuto rappresentare la sua “salvezza”, si consuma invece la tragedia: il Brigadiere, vedendo che l’auto non accenna a rallentare, tenta di tornare verso il ciglio della strada, ma non riesce a mettersi in sicurezza per tempo; il ragazzo, infatti, che d’improvviso lo vede al centro della strada, proprio nella sua sconsiderata traiettoria, cerca di schivarlo, ma invano. Dopo l’impatto, il giovane non si ferma a prestare soccorso, ma si dà alla fuga, lasciando sull’asfalto il Brigadiere, che morirà poche ore dopo in ospedale per le gravi ferite riportate.

3. La sentenza. L’analisi del dolo…

Il giudice d’appello dà preliminarmente atto del fatto che nessuna delle parti processuali conclude per l’insussistenza dell’elemento psicologico del reato, con la conseguenza che sul punto si è formato il giudicato: l’evento morte deve essere sicuramente ascritto all’imputato.

Come più sopra detto, è invece controverso il titolo della responsabilità.

È interessante notare come, sebbene la pronuncia giunga a due anni dall’arresto delle Sezioni Unite, non si faccia tentare da un’applicazione pedissequa dei principi espressi dalla stessa; per dirla senza perifrasi, si è ben lontani dal copia-incolla che una sentenza tanto autorevole potrebbe indurre. Si coglie, anzi, l’occasione per completare e chiarire il panorama con un’elaborazione che, se sicuramente si può collocare – in linea generale – nel solco tracciato dalla più recente giurisprudenza, non rinuncia ad essere assolutamente autonoma ed originale.

Non è un caso, quindi, che il ragionamento prenda le mosse proprio dal principio, dalla distinzione fra dolo e colpa nel caso più semplice, in cui sono posti a confronti i due estremi: la forma più intensa di dolo – quello intenzionale – e la colpa.

Essi si differenziano preliminarmente sul piano psicologico.

Il dolo, infatti, esprime un nesso psichico che lega l’evento alla volontà dell’uomo. L’evento è il risultato di una condotta voluta proprio perché capace di realizzarlo.

La colpa, invece, non esprime un diverso raccordo psicologico, che è del tutto negato dal codice penale: l’evento non è voluto, e viene sanzionato un comportamento di leggerezza e disattenzione laddove era invece necessaria una condotta attenta, che sarebbe stata capace di evitare l’evento criminoso.

In termini astratti, e per l’ipotesi in esame, sarà sufficiente avere riguardo alla condotta: si versa in dolo, se essa è strumentale alla causazione dell’evento, qualificato come risultato perseguito; si ha colpa quando l’evento non è il risultato finale che l’agente ha in animo di realizzare, e si verifica piuttosto per disattenzione.

Dottrina e giurisprudenza hanno però elaborato anche altre forme di dolo: quello diretto e quello eventuale, che rispondono all’ipotesi in cui un soggetto si attivi per un risultato principale nella consapevolezza che, per realizzarlo, possa integrarsi un secondo effetto, collaterale ed accessorio, rilevante penalmente.

Il risultato principale, ordinariamente, è illecito: si fa l’esempio dell’agente che, volendo danneggiare l’abitazione del proprio nemico, posiziona una bomba all’ingresso, rappresentandosi come possibile, probabile, o certa la lesione o la morte degli abitanti. Tuttavia, come anticipato, da qualche tempo si afferma che l’attività “di base” può esser lecita: il giudice riporta l’esempio della circolazione stradale, in cui l’automobilista attraversa l’incrocio, nonostante il semaforo rosso, per fretta. Il passaggio merita di essere evidenziato proprio perché le problematiche sul tema che ci occupa non sono emerse finché il dolo eventuale è rimasto confinato a quei contesti criminosi popolati da “persone che impugnano una pistola e sparano ad un avversario”⁹.

Secondo l’opinione maggiormente accreditata, ed accolta anche dalle Sezioni Unite, la differenza tra dolo diretto e dolo eventuale è connessa alla rappresentazione del livello di possibilità di verificazione del risultato: si avrà il primo se l’evento è rappresentato come conseguenza secondaria certa od altamente probabile; il dolo è eventuale se l’evento è rappresentato come possibile. Giova aggiungere quanto è stato rilevato sia da un’attenta dottrina sia dalla giurisprudenza: l’attributo “eventuale” non deve esser inteso come riferito al dolo, bensì eventuale è proprio l’evento criminoso.

Sebbene non sia lo scopo finale della condotta, l’evento può dirsi comunque “voluto” quando il soggetto mette in conto che possa realizzarsi come conseguenza certa, o molto probabile, o anche solo possibile della propria condotta. Il dolo diretto rappresenta, precisamente, una volontà di maggior spessore rispetto al dolo eventuale, proprio perché il soggetto si determina all’azione anche se ciò comporterà quasi sicuramente la commissione di un reato, “voluto” proprio perché questa certezza non lo fa desistere.

Si giunge in tal modo ad un passaggio centrale della sentenza, quello in cui si analizza la differenza tra dolo e colpa.

Tutti e tre i tipi di dolo, si afferma, fanno parte della stessa “famiglia”¹⁰.

Seguendo l’impostazione che già era stata della sentenza Espenhahn, l’accento, nella struttura del dolo, è posto sul termine “volontà”: questa deve sempre essere dimostrata, per tutti i tipi di dolo, in quanto integra la differenza più evidente e marcata con l’evento colposo.

Un’interpretazione che valorizzi il solo momento intellettivo, si è autorevolmente rilevato in dottrina, si porrebbe in aperto contrasto sia con la definizione di delitto doloso di cui all’articolo 43 alinea I c.p., sia con l’articolo 27 Cost., che sicuramente “non tollera che si obliteri, per il criterio principe d’imputazione soggettiva dei reati, la componente personale per eccellenza”¹¹.

Nella colpa, si prosegue, in cui per definizione non deve esservi la volizione dell’evento, l’interprete analizza soltanto la condotta del soggetto, al fine di verificare se corrisponda o meno a quella richiesta per evitare che l’evento criminoso si realizzi: in mancanza di coefficienti psicologici reali, la colpa è un concetto almeno in parte normativo, che rimprovera al soggetto di non aver osservato le norme di comportamento necessarie ad evitare un pregiudizio ai beni giuridici protetti¹².

Nel dolo, invece, i processi psicologici debbono essere reali, effettivi; deve essere accertato in via immediata “l’essere o non esseredella volontà”¹³, effettivamente sviluppata nella mente di chi agisce; la condotta è oggetto d’indagine del giudicante solo in via mediata, al fine di verificare la sussistenza di detto processo di formazione della volontà¹⁴.

Nella colpa l’esame della volontà è statico, un fotogramma unico (che, si deve aggiungere, riguarda la volizione della condotta, e non dell’evento); nel dolo è un processo in divenire, una pluralità di fotogrammi che danno conto del profondo legame psicologico tra l’agente, la sua determinazione, l’evento.

È di tutta evidenza come la pronuncia prenda le distanze da quella giurisprudenza che, in un passato non troppo lontano, aveva valorizzato – al fine di concludere per il dolo eventuale – il fatto che una condotta altamente pericolosa venisse compiuta nella consapevolezza delle conseguenze dannose che avrebbero potuto scaturirne. “Chi si rappresenta nella situazione contingente l’effettiva possibilità della realizzazione del fatto e (...) nondimeno persista nella sua condotta, effettivamente accetta il rischio del realizzarsi degli elementi del reato”¹⁵.

Oggi, tuttavia, anche la dottrina che si era espressa in tal senso, riconosce che quelle conclusioni erano dettate da una precisa lettura della formula dell’accettazione del rischio, secondo la quale la volontà dell’evento si sarebbe interamente risolta nella mera decisione di agire (ossia, nella mera volontà della condotta).

Volere o non volere l’evento, invece, non dipende dalla sola scelta di agire, ma dallo specifico reale atteggiamento psichico in ordine possibilità che l’evento si verifichi: il dolo, nei reati di evento non può essere dolo di rischio, pena la trasformazione di reati di evento in reati di pericolo, “con l’estrema ed improponibile conclusione (...) che ogni volta che il conducente di un autoveicolo attraversi col rosso una intersezione regolata da segnalazione semaforica, o non si fermi ad un segnale di stop, in una zona trafficata, risponderebbe, solo per questo, degli eventi lesivi eventualmente cagionati sempre a titolo di dolo eventuale, solo in virtù della violazione della regola cautelare e della conseguente situazione di pericolo scientemente posta in essere”¹⁶.

Il passaggio deve poi essere completato con uno degli aspetti di maggior pregio di questa sentenza: l’attenzione dedicata al concetto di volontà.

La sentenza del c.d. “flash fire” si era infatti limitata a ricordare che “noi non sappiamo esattamente cosa sia la volontà: la psicologia e le neuroscienze hanno fino ad ora fornito informazioni e valutazioni incerte (...). Tuttavia, la comune esperienza interiore ci indica in modo sicuro che nella nostra vita quotidiana sviluppiamo continuamente processi decisionali (...): il pensiero elaborante, motivato da un obiettivo, che si risolve in intenzione, volontà. Sappiamo pure che tali processi hanno un andamento assai variabile: a volte brevi ed impulsivi; a volte lunghi, complessi, segnati dalla ponderazione di diversi elementi spesso di segno opposto”.

Con un’ideale integrazione, la sentenza precisa che sono almeno due le fasi attraverso le quali il processo formativo della volontà deve snodarsi.

La prima consiste nel cosiddetto momento rappresentativo: una volontà, infatti, può formarsi soltanto se l’agente conosce gli elementi della realtà con i quali la condotta dovrà interagire per ottenere quel determinato evento. Come si è sostenuto in dottrina¹⁷, la rappresentazione è servente rispetto alla volizione. Essa consiste nella raccolta dei dati della realtà, nella loro elaborazione e nella risoluzione finale; si tratta di un insieme di pensieri interni all’uomo, da solo non sufficiente ad integrare il dolo: è imprescindibile che la teorica risoluzione, interiormente assunta, esondi dal pensiero dell’uomo e si estrinsechi in un concreto comando, idoneo a dar luogo a quella condotta che causa l’evento.

La seconda fase è la determinazione dell’animo umano, capace finalmente di orientare la condotta, trasferendola dal pensiero interno all’attività esterna, ossia il momento volitivo.

Ciò che si deve accertare è, quindi, una determinazione dell’agente: a seguito della rappresentazione ed elaborazione dei dati della realtà, l’agente non solo deve aver interiormente deciso di agire, ma deve anche mettere in pratica questa risoluzione, pur nella consapevolezza che per realizzare il proprio obiettivo si realizzerà o potrà realizzarsi (con probabilità o con mera possibilità) un evento criminoso: di questo “prezzo da pagare”, di tale ulteriore scelta consapevole, dovrà essere ugualmente data specifica dimostrazione per valutare se (...) il dolo eventuale possa(...) ritenersi sussistent(e)¹⁸.

Emerge, così, la prospettiva di seguire le linee della giurisprudenza più recente, e, da un lato, superare l’ “anodina”¹⁹ formula dell’accettazione del rischio, che, non a caso, è menzionata una sola volta nell’esposizione iniziale della sentenza²⁰, quando si dà conto degli orientamenti sul campo; dall’altro, accogliere l’interpretazione per cui nel dolo eventuale deve essere presente un’opzione, una deliberazione, un bilanciamento tra il fine perseguito e l’eventuale prezzo da pagare. Si ripropone, anche dal punto di vista linguistico, quella che le Sezioni Unite hanno definito una “componente lato sensu economica”²¹: sono impiegate espressioni quali “prezzo da pagare”, “ilsoggetto accetta di pagare il prezzo”, “il soggetto opta scientemente di pagare un prezzo”.

È bene anticipare fin da ora che tale determinazione deve essere apprezzabile non solo da un punto di vista psicologico, ma anche cronologico: trarre informazioni dalla realtà e predisporre la propria condotta richiede, eminentemente, del tempo.

4. …e quella della colpa

Chiarita la propria posizione per ciò che riguarda la definizione di dolo eventuale, si passa all’analisi della colpa. In essa sicuramente non deve esservi un processo formativo della volontà dell’evento, che infatti si realizza “contro l’intenzione”.

Può però esservi previsione dell’evento.

Ed anzi, la previsione in concreto dell’evento comporta un aggravio sanzionatorio ai sensi dell’articolo 61 n. 3 c.p.: si tratta della figura della “colpa cosciente” o “colpa con previsione”.

Se l’evento non è stato previsto in concreto dall’agente, ma era quanto meno prevedibile in astratto, la colpa è definita “incosciente” o “senza previsione”: si rimprovera all’agente di non essersi attivato rispetto ad un evento astrattamente prevedibile, ponendo in essere una condotta diversa da quella adeguata ad evitarlo. Non c’è alcuna relazione psicologica tra agente ed evento: egli è punito per il solo fatto che l’evento avrebbe dovuto essere evitato.

Se l’evento non era prevedibile nemmeno in astratto, nessun rimprovero può esser mosso, in quanto l’evento è del tutto accidentale.

Alla luce di quanto esposto, ci si deve chiedere quando un evento previsto sia realizzato perché “messo in conto come prezzo da pagare” (ossia, è stato voluto) e quando invece si verifica nonostante l’agente ne abbia escluso la realizzazione (e dunque, per effetto di una condotta non adeguata ad evitarlo).

L’annosa difficoltà di dare risposta a tale quesito scaturisce dalla constatazione che dolo eventuale e colpa cosciente condividono una parte del processo di formazione della volontà: il momento rappresentativo. Finché conosce dei dati della realtà, li elabora e prevede che un evento criminoso possa concretamente verificarsi, l’agente può trovarsi tanto in dolo quanto in colpa. Solo nel secondo caso, però, egli non assume la scelta di realizzarlo, ma anzi la esclude, eventualmente confidando in proprie particolari doti di abilità o specifiche circostanze fattuali. La sua scelta cioè, non è quella di mettere in conto la possibile realizzazione dell’evento criminoso, di assumere tale realizzazione come prezzo da pagare per ottenere il risultato voluto e ricercato, ma al contrario, è quella di escludere la realizzazione di quell’evento il quale, evidentemente, si realizza “contro la sua intenzione”, rimanendo così in ambito colposo²².

Un’attenta dottrina²³ ha rilevato come frequentemente la colpa cosciente sia figurativamente collocata un gradino sotto il dolo eventuale, mentre sarebbe più corretto dire che si trova su un’altra scala, diversa e parallela: dolo eventuale e colpa cosciente appartengono a due distinti universi²⁴, in quanto la diversa determinazione (ossia, la scelta di mettere in conto l’evento ovvero la sua sicura esclusione) non può che riflettersi in un diverso comandoche viene dato per i conseguenti movimenti dell’uomo: in un caso, i movimenti saranno orientati a realizzare (anche) quell’evento, insieme al risultato principale; nell’altro, saranno orientati ad evitarlo.

Si dà atto che “ciò che differenzia il dolo eventuale dalla colpa cosciente non può essere individuato nella diversa rappresentazione dell’evento”, giacché “l’elemento rappresentativo è comune e identico”²⁵: la sentenza prende chiaramente le distanze da uno degli approdi più criticati²⁶ dell’arresto delle Sezioni Unite, in cui si afferma che un primo tratto di distinzione tra dolo eventuale e colpa cosciente può esser individuato già a livello di rappresentazione: quella del dolo eventuale è “chiara, lucida” e “tutt’affatto diversa” da quella della colpa cosciente, “vaga ed alquanto sfumata”.

La pronuncia si apprezza per un’ulteriore precisazione, che merita di essere sottolineata in quanto spiega quanto detto finora.

Si afferma che nella colpa cosciente non è del tutto assente un momento volitivo: “il processo formativo della volontà si è sviluppato (anche se) solamente nella fase rappresentativa (, e) non in quella (...) determinativa dell’evento”. “Da un punto di vista strettamente psicologico (...) è (...) riconoscibile, solo che ne è esclusa la rilevanza penale perché “è orientato a escludere la realizzazione dell’evento”.

Nel dolo eventuale, invece, il processo formativo della volontà deve essere un collegamento psicologico “compiuto” tra soggetto ed evento accessorio.

L’esempio chiarificatore che segue è quello classico del lanciatore di coltelli. Questi sicuramente si rappresenta la possibilità di colpire concretamente la sua assistente; e, dal momento che comunque agisce, non sarebbe corretto ritenere che, da un punto di vista strettamente psicologico, il processo di formazione della volontà si sia interrotto bruscamente al completamento della fase rappresentativa, e non prosegua in quella volitiva della determinazione: è psicologicamente evidenziabile una precisa determinazione, solo che tale determinazione non è e non deve essere nel senso di mettere in moto una azione per realizzare “comunque” l’evento di lesioni o di omicidio (chè altrimenti si dovrebbe discorrere di dolo eventuale), ma è nel senso esattamente opposto, ossia mettere in moto un’azione per escludere che l’evento di lesioni o di omicidio si realizzi.

Si ribadisce, in sostanza, quanto più sopra detto: volere una condotta non sempre significa volere, in senso stretto, anche i suoi effetti collaterali, per quanto probabili, pericolosi e previsti. La volontà dell’evento e la volontà della condotta sono diverse: devono sussistere entrambe, e devono essere provate entrambe per una condanna a titolo di dolo eventuale. La volontà dell’evento non può essere desunta dalla volontà della condotta. L’esperto lanciatore di coltelli, appunto, immagina di poter lambire l’assistente, e nonostante ciò si determina ad agire; vuole quindi la condotta; cionondimeno non vuole l’evento morte, (ossia, lancia il coltello non per uccidere, ma per fare spettacolo) e se si verificasse, l’evento non sarebbe imputabile a titolo di dolo eventuale (a meno di dimostrare, chiaramente, che ci si trovi nel caso patologico di un lanciatore che, ad esempio, animato da gelosia “voglia effettivamente” anche la morte della partner; ma si tratta, per l’appunto, di un’ipotesi che dovrà essere provata in concreto).

Riassumendo, perché si possa ritenere sussistente il dolo eventuale si deve dimostrare l’esistenza di un “processo formativo compiuto rispetto alla opzione della realizzazione dell’evento accessorio (...), che (...) compiutamente, conduc(a) a ritenere che l’evento criminoso è stato assunto, scelto, preso in carico anche come mera condizione possibile, e dunque con dolo dal soggetto agente; mentre non assume rilievo quel processo formativo della volontà che non è capace di legare il soggetto ad un certo evento, poiché il soggetto quell’evento non lo aveva assunto, scelto e preso in carico e, anzi, lo aveva escluso, non rivestendo significato processuale quella determinazione che ha mosso l’agente verso un risultato diverso”²⁷.

5. I principi e il caso concreto

Si deve quindi verificare se nel caso dell’investimento del Brigadiere, il giovane conducente dell’automobile fosse in dolo eventuale ovvero in colpa cosciente.

A tal proposito, un leitmotiv della sentenza della Corte d’Assise d’Appello è il principio per cui nessuno può esser condannato se la responsabilità non è emersa nel processo al di là di ogni ragionevole dubbio; questo riguarda non solo la “responsabilità complessiva” dell’imputato, ma anche i “termini intermedi”²⁸, quali l’elemento psicologico: se non si raggiunge la piena dimostrazione della sussistenza del dolo, il favor rei impone di non persistere in tale contestazione, e la responsabilità potrà essere ascritta solo a titolo di colpa.

La delicata linea di confine con la colpa, l’esigenza di non svuotare di significato la dimensione psicologica²⁹, e la stretta connessione fra il piano sostanziale ed il piano processuale (che emerge dalla giurisprudenza)³⁰, impongono di attribuire rilievo centrale al momento dell’accertamento nel dolo.

Come si è anticipato, la Corte di Cassazione a Sezioni Unite elenca alcuni “indicatori”³¹, che, si è rilevato in dottrina³², sono massime di esperienza, “indizi” che, ai sensi dell’art. 192, comma 2, c.p.p. devono essere gravi, precisi e concordanti; qualsiasi indizio può esser usato per scandagliare l’animo dell’agente nel caso concreto, non essendo imposto alcun limite dalla previsione codicistica. Fra tutti, è attribuito grande rilievo alla formula di Frank, recuperata in giurisprudenza negli ultimi anni; tuttavia, la Corte di Cassazione ammette che tale giudizio ipotetico non sia sempre risolutivo e che l’accertamento del dolo non possa esser affidato solo a questo strumento. A fortiori, ciò deve essere considerato anche per gli altri indicatori del dolo.

Anche la sentenza in esame, infatti, reputa infruttuoso vagliare l’utilità, nel caso concreto, di tutti gli indicatori, dal momento che uno in particolare si distingue per essere assolutamente risolutivo: il tempo che intercorre tra la rappresentazione dell’evento e la sua realizzazione.

La formazione progressiva della volontà, come descritta in sentenza, richiede del tempo³³, e conseguentemente risulta difficile configurare la sussistenza del dolo a fronte di una condotta repentina, che si consuma in pochi istanti, e che non consente concretamente al reo di valutare i pericoli che ne derivano³⁴. La consistenza di un’imputazione dolosa è direttamente proporzionale alla durata ed alla ripetizione della condotta.

Nel dibattimento la consulenza tecnica ha dimostrato che l’imputato, considerate l’alta velocità cui viaggiava e le condizioni di scarsa illuminazione, ha avvistato l’area in cui stazionava il fuoristrada dei Carabinieri ad una distanza di 60 metri, che ha percorso in due secondi e mezzo. È in siffatto arco temporale che il ragazzo avrebbe dovuto rappresentarsi l’elusione del posto di blocco, l’uccisione del militare, “bilanciare” l’obiettivo ed il prezzo da pagare, e quindi comandare i movimenti del proprio corpo in tal senso.

Peraltro, nell’opinione della Corte, questo già breve lasso di tempo deve essere ulteriormente ridotto, poiché l’imputato ha avuto a che fare, in quei due secondi e mezzo, con una realtà che si è modificata, essendo la vittima in movimento.

Il dubbio sulla sussistenza del dolo è ulteriormente rafforzato da un altro indicatore menzionato nella sentenza delle Sezioni Unite: la comparazione dei costi con i benefici. Secondo l’id quod plerumque accidit, tanto maggiore è il prezzo da pagare, tanto meno potrà discorrersi di dolo: è infatti difficile che l’agente accetti che si realizzi una situazione molto più grave rispetto al fine principale.

L’obiettivo di superare il posto di blocco, d’altronde, avrebbe potuto essere raggiunto anche senza l’investimento; nessun elemento, infatti, depone nel senso di ritenere che l’imputato avesse bisogno di investire la vittima per guadagnarsi la fuga: la carreggiata teatro dell’incidente non è particolarmente stretta, né il militare ha estratto o usato armi. Sembra potersi concludere, quindi, che l’investimento fosse un prezzo da pagare spropositatamente elevato per un obiettivo conseguibile comunque.

Significativa è anche la condotta precedente all’incidente: il giovane aveva trascorso la serata in condizioni di assoluta normalità, e niente lasciava trapelare una preordinata volontà omicida.

In tale quadro indiziario, quindi, non risulta particolarmente dimostrativo che l’imputato non abbia frenato e si sia dato alla fuga dopo l’investimento.

L’indicatore relativo alla condotta successiva al fatto è stato enucleato dalla giurisprudenza, che, tuttavia, ha anche “messo in guardia” rispetto al suo utilizzo³⁵: una condotta sfrontata può essere indice di una volontà offensiva, ma può anche essere il prodotto di altre cause, e quindi può assumere al più valore sussidiario, nel senso di avvalorare una tesi già dimostrata attraverso altri indizi.

In questo caso, innanzitutto non è dimostrato che il ragazzo abbia avuto concretamente il tempo per frenare, ed anzi, è possibile che abbia pensato di aggirare l’ostacolo, passando affianco alla vittima; la fuga, poi, può esser dovuta a cause non particolarmente rivelatrici di una volontà omicida, come il panico e la paura che comprensibilmente assalgono l’investitore. Se così non fosse, in ogni caso di omissione di soccorso cui segua la morte della persona investita si avrebbe automaticamente un omicidio doloso.

In conclusione, vengono esposte le ragioni per cui non è accolta l’impostazione del Giudice di prime cure, che ha inquadrato la vicenda nell’articolo 586 c.p. ritenendo che l’evento morte fosse una conseguenza ulteriore e non voluta del reato di resistenza a pubblico ufficiale.

Secondo il giudice di secondo grado l’articolo 586 c.p. è una norma eccezionale, applicabile a quei soli casi in cui sia stata posta in essere un’unica condotta che realizza due eventi: il primo, voluto; il secondo – morte o lesioni – non voluto. Come dimostra l’esempio che si riporta tradizionalmente in giurisprudenza, la morte del consumatore di sostanze stupefacenti conseguente ad un “taglio” delle stesse con sostanze venefiche, l’articolo 586 c.p. è riferibile all’unica condotta che integra sia l’evento di cui all’articolo 73 del D.p.r. n. 309 del 1990, sia l’evento morte, conseguente e non voluto.

In questo caso, invece, la morte non deriva dal volontario superamento del posto di blocco; dopo il primo reato, è commesso un diverso reato, integrato in tutti i suoi elementi essenziali, autonomo in quanto devono essere aggiunti quegli specifici elementi che non sono richiesti per il delitto di cui all’articolo 337 c.p.: l’eccesso di velocità, il transito nella corsia opposta, l’imperizia nel condurre il mezzo. L’autonomia delle due condotte è dimostrata, infatti, considerando che se l’imputato avesse viaggiato ad una velocità inferiore o nella corretta corsia di marcia, probabilmente sarebbe riuscito ad oltrepassare il posto di blocco senza investire il Brigadiere.

Sulla base di tutti questi elementi, la Corte d’Assise d’Appello esclude il dolo eventuale e l’applicabilità dell’articolo 586 c.p., e conclude per l’affermazione della sussistenza della colpa cosciente: l’evento, infatti si è realizzato, nonostante la previsione, contro la volontà dell’imputato, a causa di una condotta che viola specifiche norme cautelari, relative alla circolazione stradale. Infine, non può non esser notato come la diversa qualificazione del fatto abbia comportato una riformulazione della pena di quattro anni di reclusione inflitta in primo grado, sensibilmente aumentata in secondo grado a cinque anni e sei mesi di reclusione.

6. Il lato oscuro del diritto penale 

Il “diritto penale della circolazione stradale”³⁶ consta di una recente novità normativa: la legge del 23 marzo 2016, n. 41, introduce nel codice penale l’articolo 589 bis, rubricato “omicidio stradale”, e modifica l’articolo 590 bis, oggi rubricato “lesioni personali stradali”³⁷. Dal dato testuale si evince la connotazione colposa dei nuovi reati, con conseguente esclusione delle fattispecie dolose dal perimetro della novità legislativa; in teoria, questo dovrebbe valere anche per le aggravanti, che espressamente tipizzano (non a caso) quelle ipotesi di guida “spericolata” in cui in passato si è contestato il dolo eventuale: la guida in stato di ebbrezza e sotto l’effetto di sostanze stupefacenti; il superamento dei limiti di velocità (oltre una certa soglia); l’attraversamento di incroci con il semaforo rosso; la circolazione contromano; l’inversione di marcia in prossimità di intersezioni, curve e dossi; i sorpassi in corrispondenza di attraversamenti pedonali o di linea continua.

Si tratta di un intervento legislativo tanto atteso dalle associazioni dei familiari delle vittime della strada, quanto criticato dalla dottrina penalistica, trincerata dietro i principi di sussidiarietà e meritevolezza, per l’eccessiva sproporzione del trattamento sanzionatorio rispetto agli infortuni, di pari gravità, nei luoghi di lavoro, e che invece non sono stati riguardati dalla riforma³⁸.

Si dovrà, poi, verificare come si confronterà la prassi con quelle fattispecie concrete più gravi, in cui possa invece effettivamente rintracciarsi un segno tangibile del dolo eventuale.

Merita di esser rievocato, a tal proposito, l’auspicio della dottrina all’esito della sentenza d’appello del caso ThyssenKrupp³⁹: è necessario che di tali temi si ragioni ancora soprattutto per approdare ad applicazioni della legge penale prevedibili dalle parti.

La prassi successiva all’arresto delle Sezioni Unite del 2014, infatti, non è univoca⁴⁰.

L’orientamento maggioritario⁴¹, in cui si innesta la sentenza in commento, è affiancato da un lato, da un cospicuo numero di pronunce che, nonostante le affermazioni di principio, applicano surrettiziamente il criterio dell’accettazione del rischio⁴²; dall’altro da sentenze, soprattutto quelle immediatamente successive al deposito delle motivazioni delle Sezioni Unite ThyssenKrupp, omettono qualsiasi riferimento ad esse⁴³.

Valga, a dimostrazione delle difficoltà di applicazioni uniformi, il procedimento (in parte post-ThyssenKrupp) che ha riguardato l’uccisione di quattro giovani francesi da parte di un automobilista che, in stato d’ebbrezza, viaggiava contromano in autostrada.

Se la Corte d’Assise d’Appello ha confermato la condanna di primo grado a titolo di dolo eventuale, la Corte di Cassazione⁴⁴, nel marzo 2015, non condividendo tale qualificazione giuridica del fatto, ha annullato la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della medesima Corte che, con sentenza del gennaio 2016, ha nuovamente condannato, sebbene sulla scorta di un’argomentazione diversa e più approfondita, per dolo eventuale⁴⁵.

Le reazioni della dottrina riflettono quelle della giurisprudenza.

Alcuni salutano con favore il rafforzamento di un elemento volitivo tangibile del dolo, l’esaltazione del momento probatorio⁴⁶, l’allontanamento dall’ambigua accettazione del rischio⁴⁷, presente anche nella colpa cosciente: questa è per definizione malgoverno di una situazione di pericolo.

Altri⁴⁸ ritengono, invece, che il “bilanciamento” non sia un criterio di distinzione sostanziale, ma solo un indicatore del dolo, da applicarsi ove sia effettivamente plausibile che l’agente abbia “bilanciato” l’obiettivo ed il prezzo da pagare; si propone, quindi, una rivalutazione dell’accettazione del rischio dell’evento⁴⁹, che infatti, pur prendendo le mosse dalla componente intellettiva, non affievolisce la volizione, contrariamente a come frequentemente è stata interpretata⁵⁰.

Che la nuova impostazione non sia stata immediatamente ed unanimemente accolta non deve stupire: l’annosa questione non nasce (diversamente da tante altre) da una pura diatriba dottrinale, ma dalla concreta imperscrutabilità⁵¹della mente dell’uomo.

Il confine tra dolo e colpa verrà tracciato, presumibilmente, in futuro di volta in volta, a seconda dell’area di illecito⁵²; infatti, le formule che aspiravano ad essere dirimenti in ogni occasione presentavano in realtà differenze più di ordine semantico e retorico che di tipo sostanziale⁵³. Per questo si assiste oggi al tramonto del “lato oscuro del diritto penale”, quella stagione di formule della teoria⁵⁴ che la prassi ha spesso distorto, più o meno consapevolmente.

In conclusione deve esser fatta un’ultima considerazione.

L’atteggiamento rigoristico di una parte della giurisprudenza, da cui si è partiti, è stato frequentemente condizionato dalla consistente differenza dei limiti edittali fra omicidio volontario e colposo⁵⁵, nonché dall’esigenza di approntare un’efficace risposta alle pressioni della collettività che, com’è noto, è maggiormente sensibile a “quegli argomenti su cui le notizie sono più diffuse e martellanti”⁵⁶.

Andando oltre le classiche critiche che si muovono a tale approccio, relative ai rischi di tratteggiare un preciso tipo d’autore (il pirata della strada), e di confondere il rimprovero penale con quello etico, ci si è chiesti⁵⁷ se esso sia poi in fondo quello più efficace, ossia se l’esigenza di tutela possa davvero essere appagata solo attraverso il rimprovero per dolo.

Corrisponde al senso comune che i reati più gravi siano puniti a titolo di dolo e quelli meno gravi a titolo di colpa, ed anche i giuristi hanno storicamente concentrato la propria attenzione sul delitto doloso. E tuttavia, se tale percezione era giustificata in una società pre-industriale, in cui non vi erano particolari rischi in attività lecite, non lo è in una società così complessa come quella attuale: “Questa cultura (...) impedisce di comprendere che l’indifferenza verso i doveri sociali e la violazione delle norme di prudenza e di cautela hanno gravissime ricadute sul vivere civile.(...) Forse è giunto il momento in cui il legislatore dovrebbe prendere atto che nella moderna società del rischio i reati della modernità sono appunto reati colposi (...) visti finalmente come reati propri della società complessa che richiede ai consociati diligenza, capacità, perizia, preparazione ed il rispetto solidale per i diritti altrui”⁵⁸.

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