Sommario: 1. Premessa – 2. La ratio del nuovo Testo unico – 3. La Parte I e la Parte II del Testo unico: principi e criteri per il conferimento di incarichi tra novità e criticità. Un possibile argine al sindacato giurisdizionale? – 4. Considerazioni conclusive: il nuovo Testo unico è in grado di deflazionare il contenzioso sulle delibere del Consiglio superiore? – 5. Le ultime novità relative alla conclusione dei lavori della Commissione di studio istituita presso il Ministero della giustizia.
1. Premessa
L’impatto dei contenuti e delle novità previste dal nuovo Testo unico sulla Dirigenza giudiziaria (Circolare n. P-14858 del 28 luglio 2015 – Delibera del 28 luglio 2015 e succ. mod. al 16 settembre 2015) impone di scegliere la giusta prospettiva di analisi al fine di proporre solo alcune circoscritte riflessioni sul tema.
Effettivamente l’attuale Testo unico propone una serie di cambiamenti piuttosto rilevanti che, in estrema sintesi, dovrebbero forse non modificare, ma sicuramente “guidare” il modus procedendi del Consiglio superiore della magistratura nell’attribuzione degli incarichi direttivi e semidirettivi.
In questa sede si ritiene opportuno non procedere ad un’analisi tecnica di tutti i profili di innovazione contenuti nel Testo, sia per il fatto che tale approccio è stato, fino ad ora, piuttosto battuto da diversi interventi, sia per la circostanza secondo cui, in questo contributo si reputa necessario riflettere sulla specifica questione relativa al rapporto tra le novità introdotte nel Testo unico, con particolare riguardo ai criteri per il conferimento degli incarichi direttivi, le relative delibere del Consiglio e il sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo.
2. La ratio del nuovo Testo unico
Una considerazione preliminare riguarda la ratio dell’intervento di modifica della precedente circolare (Testo unico sulla Dirigenza giudiziaria, relativo al conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi con l’individuazione di moduli sinottici per la redazione dei rapporti e dei pareri attitudinali, Circolare n. P. 19244 del 3 agosto 2010 – Delibera del 30 luglio 2010 e succ. mod. al 7 luglio 2011).
Il precedente Testo unico si era impegnato su due fronti differenti. Da un lato, la circolare si era resa necessaria per rispondere alle prescrizioni contenute nel Dlgs. 160/2006 connesso alla l. 150/2005 e, dall’altro, il Testo unico del 2010 era stato pensato al fine di fare ordine e rendere maggiormente sistematiche tutte le disposizioni di settore che, fino a quel momento, avevano guidato il Consiglio superiore nell’esercizio delle competenze in materia di attribuzione di incarichi direttivi e semidirettivi.
La ratio di quell’intervento, oltre dunque all’adeguamento rispetto alla normativa primaria e alla riorganizzazione di tutto il materiale normativo disponibile, aveva mirato ad una semplificazione delle procedure per il conferimento dei suddetti incarichi, sia con riguardo al momento decisionale in sede di Csm, sia con riferimento alla predisposizione delle domande e degli atti necessari alla produzione delle stesse.
In realtà, valutando gli effetti e le applicazioni della precedente circolare emerge molto chiaramente la farraginosità di alcune fasi del procedimento, ma soprattutto pare necessario segnalare come i conferimenti effettuati sulla base del precedente TU abbiano prodotto un continuo e gravoso contenzioso giurisdizionale.
L’applicazione del TU del 2010 ha, infatti, chiamato moltissime volte in causa l’intervento del giudice amministrativo, con l’effetto di produrre e consolidare importanti filoni giurisprudenziali tesi a circoscrivere la delicata questione del bilanciamento tra la discrezionalità del Consiglio superiore della magistratura nell’esercizio di funzioni costituzionalmente attribuite e il margine di sindacato del giudice amministrativo in merito alle modalità di esercizio di tali competenze.
A ciò si aggiunga che, sul profilo del rapporto tra le delibere del Consiglio superiore e le pronunce del giudice amministrativo, si sono registrate anche importanti decisioni della Corte di cassazione e in particolare delle Sezioni unite, chiamate a dirimere l’ulteriore delicata questione relativa ai limiti di giurisdizione e la connessa eventuale sussistenza del vizio di eccesso di potere giurisdizionale (sul punto si veda, da ultimo, Cass. civ., sez. un., 5 ottobre 2015, n. 19787, in Foro it., 2015, I, 3440, con nota di Travi, avverso la decisione di Cons. Stato, sez. IV, 10 luglio 2014, n. 3501, id., Rep. 2014, voce Ordinamento giudiziario, n. 91).
Il contenzioso, in questi ultimi anni, è stato così intenso da generare un forte attrito tra il Consiglio superiore e il giudice amministrativo e sul punto si tratta dunque di comprendere, come si vedrà di seguito, se il nuovo Testo unico del 2015 possa avere in qualche modo aver fissato regole procedimentali e criteri valutativi tali da poter superare tale situazione.
Tenendo quindi in considerazione gli effetti prodotti dall’applicazione del vecchio Testo unico, la ratio della nuova Circolare va dunque ricercata in una duplice e diversa prospettiva: una relativa al ruolo e alle funzioni attribuite al Consiglio superiore e l’altra, invece, maggiormente calibrata verso la regolamentazione del procedimento nel suo complesso.
Per ciò che concerne il primo profilo, come emerge anche oggettivamente dalla Relazione introduttiva, appare evidente la volontà del Csm di tutelare, rispetto al passato, le proprie prerogative e il proprio ruolo. In questa direzione vanno, infatti, intesi i richiami volti a garantire «l’autonomia valutativa del Csm», al fine di evitare la previsione di parametri e criteri nelle diverse procedure che possano «minare la discrezionalità propria di un Organo di rilevanza costituzionale».
Alla luce di queste preliminari affermazioni, si coglie ancor di più la ratio “istituzionale” della Circolare con riguardo al problematico aspetto del sindacato degli atti del Consiglio da parte del giudice amministrativo. Non appare causale, in tal senso, il richiamo alla volontà di ricercare una piena compatibilità tra il rispetto del principio di legalità e «l’irrinunciabile esigenza di tutelare il potere di autodeterminazione consiliare», con il chiaro obiettivo di salvaguardare proprio la discrezionalità consiliare a discapito di una mera discrezionalità tecnica.
Per ciò che attiene invece al secondo profilo, quello connesso alle procedure, la previsione di parametri rigorosi e diversi rispetto a quelli del precedente Testo unico andrebbe letto nel tentativo, in qualche modo, di definire il margine della già richiamata discrezionalità del Consiglio superiore, implementando la trasparenza del procedimento ed esplicitando, per quanto possibile, tutti i criteri di valutazione anche attraverso una combinazione degli stessi, sotto due coordinate generali, il merito e le attitudini che, a seconda delle funzioni da conferire, vengono declinate secondo ulteriori e più approfonditi indicatori.
In questa logica, anche il profilo più strettamente procedimentale sarebbe orientato, non solo alla valorizzazione della meritocrazia e al superamento di eventuali logiche correntizie, ma anche e soprattutto costruito al fine di porre un limite al controllo del giudice amministrativo il cui sindacato dovrebbe arrestarsi dinanzi alla premessa contenuta in quasi tutte le più recenti decisioni giurisdizionali secondo cui i provvedimenti di nomina dei magistrati ad incarichi direttivi «sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale» (ex multis Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 471, id., Rep. 2013, voce cit., n. 107).
3. La Parte I e la Parte II del Testo unico: principi e criteri per il conferimento di incarichi tra novità e criticità. Un possibile argine al sindacato giurisdizionale?
Prima di valutare compiutamente se le novità introdotte nel nuovo Testo unico siano in grado di arginare o comunque di diminuire il margine del controllo e del sindacato del giudice amministrativo, occorre forse segnalare l’importanza di alcuni principi cardine intorno ai quali si fonda la nuova Circolare.
La struttura del Testo unico, a differenza del precedente, appare effettivamente più sistematica e la divisione in Parti (Parte I, sui Principi generali, la Parte II, sui Criteri per il conferimento degli incarichi direttivi, la Parte III, sulle Disposizioni sul procedimento, la Parte IV sulla Procedura di conferma quadriennale e la V e ultima Parte relativa alle Disposizioni transitorie e finali) consente una migliore percezione del complesso impianto di principi, parametri, criteri e regole procedimentali che informano il sistema di conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi.
Il rinnovato profilo strutturale trova, infatti, riscontro nell’identificazione delle linee guida che sono rivolte a contemperare le esigenze di razionalizzazione di un sistema di norme piuttosto complesso, avuto riguardo alla semplificazione del testo e al relativo procedimento, alla standardizzazione dei tempi e dei metodi di valutazione, con alcuni importanti obiettivi come quelli orientati alla massima apertura dell’accesso alla dirigenza, alla valorizzazione della cultura dell’organizzazione, alla differenziazione e alla specificazione dei requisiti attitudinali in base alle tipologie di ufficio direttivo, alla previsione di criteri chiari e precisi.
Più in concreto, a proposito del profilo che qui interessa, ovvero quello relativo alle ricadute delle prescrizioni del nuovo Testo unico rispetto al possibile contenzioso giurisdizionale preme segnalare, tra le numerose novità, alcuni passaggi più puntuali.
Un cenno preliminare merita sicuramente la Parte I che, come sopra ricordato, contiene i Principi generali.
Appare importante segnalare come il Consiglio superiore abbia inteso (art. 1) ribadire l’importanza dei principi d’indipendenza, d’imparzialità e di equilibrio quali condizioni imprescindibili per il corretto esercizio delle funzioni giurisdizionali e quale esplicito e preliminare criterio di valutazione. Un ovvio quanto necessario richiamo ai valori costituzionali di riferimento e, in concreto, anche un rinvio alla rilevanza disciplinare di certi comportamenti assunti dal magistrato, così come richiamato dall’art. 3 del Dlgs. 109/2006 che regola gli illeciti disciplinari fuori dell’esercizio delle funzioni.
Le principali coordinate del Testo unico, per ciò che attiene al modus procedendi, si ritrovano nell’art. 2, dal quale emerge chiaramente come il conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi dipenda da una valutazione piuttosto complessa che, in concreto, risulta integrata dai parametri delle attitudini e del merito che conducono ad un giudizio complessivo e unitario.
Mentre il profilo del merito, almeno a livello di principi generali ribadisce quanto già previsto dal precedente Testo unico (parte I, par. 1.1) almeno per il richiamo (dovuto, tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 11, secondo comma, del Dlgs 160/2006) ai parametri normativi rappresentati da capacità, laboriosità, diligenza e impegno, lo stesso non può dirsi per ciò che attiene alle attitudini.
Rispetto al vecchio contenuto, la nuova disposizione della Circolare 2015 fa espressamente riferimento agli indicatori dell’attitudine direttiva e semidirettiva che, individuati di concerto con il Ministro, come stabilito dalla normativa primaria, devono prendere in considerazione la tipologia e le dimensioni degli uffici messi a concorso.
Le novità, in merito ai principi generali, si chiudono con un significativo rinvio alla volontà di tutelare la trasparenza dell’azione amministrazione, che si traduce nella facoltà, per gli aspiranti, di dare il consenso alla pubblicazione degli atti presentati ai fini della partecipazione al procedimento di conferimento degli incarichi.
Il punto cruciale del Testo unico del 2015 è però rappresentato dalla Parte II, quella appunto dedicata ai Criteri per il conferimento degli incarichi direttivi.
Non potendo analizzare in modo sistematico e diffuso tutte le novità introdotte, comunque al momento già note e ampiamente discusse, preme, in questa sede, provare a comprendere se il nuovo impianto di riferimento possa essere considerato effettivamente idoneo a garantire una maggiore trasparenza, una corrispondente minore discrezionalità del Consiglio superiore e dunque risulti idoneo a deflazionare il corposo contenzioso giurisdizionale che fino a questo momento, il vecchio Testo unico ha ampiamente alimentato.
La lettura dei poco più di trenta articoli (dall’art. 6 all’art. 37) consente di registrare una struttura valutativa piuttosto articolata, indirizzata verso una ricercata obiettività, pur permanendo alcune specifiche ma evidenti, almeno a parere di chi scrive, criticità.
Da un lato, appare, infatti, palese la volontà di rendere quanto più possibile oggettiva, non solo l’individuazione, ma anche la valutazione dei criteri e dei parametri di scelta.
In questa direzione va dunque inquadrata la previsione di indicatori generali e di indicatori specifici. Nella medesima ottica va altresì intesa la volontà di non attribuire una qualche rilevanza all’anzianità quale parametro di valutazione. Secondo quanto stabilito dall’art. 24, secondo comma, infatti, «il periodo trascorso dal conferimento delle funzioni giudiziarie rileva solo come criterio di validazione dei requisiti delle attitudini e del merito, dei quali attesta la costanza, la persistenza e lo specifico valore» (fermo restando il permanere degli effetti, marginali, dell’anzianità di servizio, nella fattispecie del terzo comma dell’art. 24 nel caso di giudizio di equivalenza tra profili professionali o, con caratteristiche differenti, nell’art. 35, con riferimento al positivo esercizio delle funzioni giudiziarie quale elemento preferenziale).
Più nello specifico, per ciò che attiene agli indicatori generali, l’art. 6 e le disposizioni immediatamente seguenti, relative agli indicatori delle attitudini, cercano di fornire una catalogazione sistematica che, per un verso, rappresenta il superamento di alcune ambiguità contenute a partire dal par. 1.2 del vecchio Testo unico e, per altro verso, nel conformarsi alla normativa di livello primario, in questo caso rappresentata dall’art. 12, dodicesimo comma, del Dlgs 160/2006, tendono a specificarne i contenuti.
Rispetto a questa prima parte di disposizioni, relative agli indicatori generali, la sensazione della ricerca di una costruzione oggettiva degli stessi trova una qualche criticità nell’art. 13, primo comma, relativo alle altre esperienze organizzative maturate al di fuori dell’attività giudiziaria.
Il tema è piuttosto delicato e investe la figura dei magistrati collocati fuori ruolo, la cui posizione è regolata da un complesso sistema normativo (basti ricordare nel susseguirsi di regole relative a tale particolare posizione, l’art. 50 del Dlgs 160/2006, la Circolare 2766/2008, la Circolare 12046/2009, l’art. 1 bis della l. 181/2008).
La criticità sta nel fatto che, pur considerando le fisiologiche destinazioni espressamente previste dalla legge per cui è stabilita una deroga al limite massimo decennale di permanenza (Presidenza della Repubblica, Corte costituzionale, Consiglio superiore della magistratura e organi elettivi) e le funzioni esercitate presso autorità giurisdizionali sovranazionali e pur tenendo in considerazione l’importanza delle competenze esercitate dai magistrati collocati fuori ruolo, la posizione di questi ultimi stride nel complesso così oggettivo di indicatori previsti dal nuovo Testo unico, nell’ottica di valutare, ad esempio, le capacità di gestione di ufficio.
In altre parole, con riferimento ai magistrati collocati fuori ruolo, escludendo le particolari fattispecie sopraricordate, risulta maggiormente difficoltosa e quindi molto più discrezionale la valutazione dell’attitudine organizzativa maturata, con l’effetto di rendere aggredibile e dunque sindacabile in sede giurisdizionale la scelta operata nei confronti di questa categoria di magistrati nella procedura di conferimento dei posti direttivi e semidirettivi.
È vero che anche in questo caso sono stabiliti indici concreti di valutazione, ma è altresì vero che l’attribuzione di particolari e prevalenti attitudini organizzative, a discapito delle reali esperienze maturate “sul campo” dai magistrati in ruolo, potrebbe generare una disparità di trattamento, sintomatica del vizio di eccesso di potere e, in quanto tale, azionabile di fronte al giudice amministrativo.
Nella stessa direzione, rispetto alle disposizioni concernenti gli indicatori generali di valutazione dell’attitudine direttiva, si muovono anche gli articoli relativi agli indicatori specifici che risultano innovativi anche perché distinti per tipologia di ufficio, prevedendo puntuali requisiti.
Ai fini delle brevi considerazioni finali che seguiranno, in merito all’idoneità delle nuove disposizioni del Testo unico sulla Dirigenza giudiziaria a limitare il contenzioso giurisdizionale e dunque il sindacato sulle deliberazioni del Consiglio superiore, riveste evidentemente un ruolo importante anche il Capo relativo alla valutazione comparativa, posto che sulle dinamiche o meglio sui confini di tale operazione è stato richiesto, in diverse occasioni, negli ultimi anni, l’intervento del giudice amministrativo.
Sul punto giova ricordare come l’art. 25 ponga, quale fine principale della valutazione comparativa, quello di individuare «il candidato più idoneo per attitudini e merito, avuto riguardo alle esigenze funzionali da soddisfare ed, eventualmente, a particolari profili ambientali».
Ovviamente il riferimento alle esigenze funzionali e ai profili ambientali richiama un fisiologico e anche costituzionalmente orientato margine di potere discrezionale riservato, in tal senso e senza dubbio, al Consiglio superiore.
Al fine di contemperare questa apertura dell’art. 25, il successivo art. 26 concretizza il procedimento di valutazione comparativa delle attitudini specificando che lo stesso procede secondo una valutazione analitica sulla base degli indicatori di cui al Capo I della Parte II, che devono condurre ad un «giudizio complessivo unitario, frutto della loro valutazione integrata».
In tal senso appare piuttosto rilevante anche l’identificazione del differente rilievo attribuito agli indicatori espressamente previsti, prima secondo una preminenza di quelli specifici rispetto a quelli generali (quasi da considerare questi ultimi integrativi o suppletivi) e poi secondo una variabile importanza e prevalenza, sempre nell’ambito di quelli specifici, a seconda della tipologia di ufficio da conferire.
Un ultimo cenno, per chiudere la parte relativa al nucleo centrale e più problematico del nuovo Testo unico, sempre nell’ottica del suo controllo giurisdizionale, va dedicato al Capo III relativo alle Fonti di conoscenza.
In particolare sembra permanere un’evidente criticità con riferimento all’art. 37 concernente i procedimenti disciplinari.
La disposizione in esame riproduce quasi esattamente l’ultima parte del paragrafo 4.2 (Le fonti di conoscenza e valutazione) del punto 4 del precedente Testo unico.
Le due normative si discostano semplicemente per il fatto che la nuova disciplina prevede che «comunque», mentre la vecchia «sempre» «le decisioni adottate dalla Sezione disciplinare nei confronti degli aspiranti sono oggetto di valutazione». In maniera assolutamente identica, invece, nel secondo comma dell’art. 37 e nell’ultimo del paragrafo 4.2 stabiliscono che «le condanne disciplinari sono di regola preclusive del conferimento dell’ufficio in caso di irrogazione della sanzione della perdita dell’anzianità oppure nell’ipotesi di condanna alla censura per fatti commessi nell’ultimo decennio»,
Le possibili criticità, in realtà, sorgono sia con riguardo alla prima sia con riguardo alla seconda parte dell’articolo in esame.
Non ritenendo possibile che la modifica da «sempre» a “«comunque» sposti di molto la questione, per prassi consolidata, l’aspirante, gravato da una decisione disciplinare, difficilmente o, per meglio dire, quasi mai, verrà preso in considerazione per il conferimento di un incarico direttivo o semidirettivo.
La concreta inconciliabilità tra quanto previsto quale oggetto di valutazione e quanto invece realmente considerato quale impedimento permanente, trova altresì riscontro soprattutto nella seconda parte della medesima disposizione. Sul punto, infatti, l’assoluta mancanza di coordinamento tra la precedente Circolare e il Dlgs 109/2006 si ripropone, negli stessi termini, anche per ciò che attiene al nuovo Testo unico.
L’argomentazione può risultare più comprensibile prendendo in considerazione la tipologia e gli effetti delle sanzioni disciplinari, così come stabilite dalla normativa di livello primario e come recepite dalla Circolare.
In generale si può affermare che se le condanne sono di regola (rectius sempre) preclusive al conferimento dell’ufficio nel caso delle sanzioni della perdita dell’anzianità o della censura (lettere c) e b) dell’art. 5 del Dlgs 109/2006) per fatti commessi negli ultimi dieci anni, lo stesso non può assolutamente sostenersi per la specifica sanzione immediatamente ricollegabile ai conferimenti di cui al presente Testo unico, vale a dire l’incapacità temporanea ad esercitare un incarico direttivo o semidirettivo (lett. d) del medesimo art. 5).
La criticità, già presente nel vecchio par. 4.2 e non risolta dall’art. 37 sta nel fatto che la lett. d) dell’art. 5 del Dlgs 109/2006 va letta in combinato disposto con l’art. 9 dello stesso Dlgs.
Quest’ultima disposizione, infatti, nel prevedere, appunto una sanzione temporanea ne fissa il termine minimo (sei mesi) e quello massimo (due anni).
La peculiarità che produce l’assenza di un qualsiasi coordinamento con l’art. 37 della Circolare sta nel fatto che il secondo comma dell’art. 9 del Dlgs. 109/2006 stabilisce che «applicata la sanzione, il magistrato non può riprendere l’esercizio delle funzioni direttive o semidirettive presso l’ufficio ove le svolgeva anteriormente al provvedimento disciplinare». A contrario il magistrato, scaduto il termine sanzionatorio può ritornare ad esercitare le funzioni pregresse, con l’unica condizione di dover cambiare ufficio. Per farlo deve però accedere al sistema di cui al Nuovo Testo unico con l’effetto, paradossale, che pur avendo scontato la sanzione e pur avendo la possibilità, espressamente attribuitegli dall’art. 9 del Dlgs, di riprendere le funzioni direttive o semidirettive, le stesse gli siano precluse, stante il mancato coordinamento del Testo unico alla normativa primaria.
L’effetto è doppiamente paradossale per il fatto che la fattispecie del magistrato sanzionato con la temporanea incapacità ad esercitare un incarico direttivo o semidirettivo può trovare un effetto preclusivo, rispetto alla sua futura posizione, sia in considerazione del primo, sia in considerazione del secondo comma dell’art. 37. Di fatto la tipologia di sanzione, se irrogata, gli pregiudica, alla luce degli orientamenti fino ad ora adottati dal Consiglio superiore, di essere preso in qualche considerazione per il conferimento degli incarichi di cui al nuovo Testo unico del 2015.
4. Considerazioni conclusive: il nuovo Testo unico è in grado di deflazionare il contenzioso sulle delibere del Consiglio superiore?
Pur confermando l’importanza delle altri Parti della Circolare in esame, relative, in particolare agli aspetti più concretamente procedimentali, tra i quali emergono diversi profili di interesse (si pensi, ad esempio a quelli relativi ai requisiti di legittimazione, di cui agli artt. 194 e 195 del r.d. 12/1941 e qui richiamati agli 40 e 41, che pure hanno impegnato il giudice amministrativo in delicate decisioni volte a definite il corretto ambito di applicazione di tali disposizioni, a quelli concernenti la documentazione richiesta, la procedura di conferma quadriennale e la relativa deliberazione del Consiglio superiore), in via conclusiva, preme svolgere alcune brevi considerazioni in merito alla già ricordata questione del rapporto tra i contenuti del nuovo Testo unico sulla Dirigenza giudiziaria e la sua possibile incidenza sulla diminuzione del contenzioso giurisdizionale, in particolare dinanzi al giudice amministrativo.
In generale, considerando il complesso normativo nel suo insieme, sembrerebbe abbastanza possibile affermare che le novità proposte sembrano condurre verso una minore incidenza del sindacato del giudice amministrativo rispetto alle deliberazioni sul conferimento degli uffici direttivi e semidirettivi da parte del Consiglio superiore.
In tale direzione si schiererebbero, tra i diversi profili possibili, la volontà di sostenere e implementare la meritocrazia, la volontà di fissare criteri quanto più possibile oggettivi e comunque la necessità di prevedere parametri precisi e chiari al fine di garantire un effettivo e trasversale giudizio comparativo, la ricerca di una semplificazione delle procedure anche rispetto ai tempi.
In tale direzione sembra anche essere stato pensato l’impianto normativo con riguardo alle funzioni e al ruolo esercitate dal Consiglio superiore se si riflette anche in merito alla dichiarata necessità di preservare l’autonomia valutativa dello stesso, al fine di evitare di immettere nelle procedure comparative criteri capaci di incidere, in negativo, sulla discrezionalità di un organo costituzionale.
Ebbene rispetto a queste valutazioni, dettate alla luce di un’analisi generale della nuova normativa di riferimento, resta, però, da considerare quanto e come si siano radicati gli orientamenti interpretativi e giurisprudenziali, in particolare del giudice ammnistrativo, intervenuti proprio sul profilo del sindacato sulle delibere del Csm in materia.
D’altra parte, non si può non ricordare come un possibile argine, rappresentato dall’art. 2, quarto comma, del dl. 90/2014 sia poi venuto meno in sede di conversione, con l’art. 1, primo comma della l. 114/2014, in base al quale è stato eliminato il passaggio in cui si stabiliva che «contro i provvedimenti concernenti il conferimento o la conferma degli incarichi direttivi e semi direttivi, il controllo del giudice amministrativo ha per oggetto i vizi di violazione di legge e di eccesso di potere manifesto».
Passando su un piano più strettamente giurisprudenziale, in attesa che si affermino e si consolidino gli orientamenti interpretativi basati sul nuovo Testo unico, al momento si può ritenere che le posizioni espresse dal giudice amministrativo in questi ultimi anni, almeno nei suoi passaggi argomentativi più importanti, si collochino nel senso di ribadire la possibilità, a determinate condizioni, di controllare e sindacare le delibere del Consiglio sul conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi.
Tale conclusione emerge, al momento, a prescindere dalla considerazione degli specifici contenuti della nuova Circolare. In altre parole, la posizione giurisprudenziale espressa in questi anni non pare possa cambiare soltanto se si prendono in considerazione le innovative prescrizioni contenute nel Testo del 2015.
In questo senso appare utile ricordare, tra le tante, come quasi tutte le pronunce del giudice amministrativo pongano, una doverosa premessa, per cui «costituisce ‘ius receptum’ l’orientamento secondo il quale le deliberazioni con cui l’organo di autogoverno provvede in materia di conferimento ai magistrati di uffici direttivi e semidirettivi, ancorché espressione di attività ampiamente discrezionale (…)»(v. ad es. Tar Lazio, sez. I, 17 ottobre 2015, n. 11828; 5 marzo 2012, n. 2220; 2 gennaio 2013, n. 1; 7 settembre 2011, n. 7128; 3 settembre 2012, n. 7469, 1 dicembre 2011, n. 9453); «i provvedimenti (…) adottati dal Csm, sono espressione di un’ampia valutazione discrezionale» (Tar Lazio, sez. I, 14 agosto 2015, n. 10822; Cons. Stato, sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 471); «le determinazioni del Csm costituiscono esercizio di potere discrezionale sicché la scelta dell’organo di autogoverno rappresenta una valutazione di opportunità al quale il g.a. non può sovrapporre una propria autonoma valutazione» (Tar Lazio, sez. I, 5 luglio 2012 n. 6083); «è perfettamente in linea con le suddette esigenze il riconoscimento in capo all’organo consiliare di un ineludibile margine di elasticità e flessibilità della valutazione» (Tar Lazio, sez. I, 3 settembre 2012, n. 7470); «può ritenersi contrastante il rispetto dovuto alle delibere e alle circolari del Csm, di cui è costituzionalmente legittimo l’intervento integrativo e anche suppletivo nell’indicazione dei principi specifici per la scelta dei magistrati da ritenere idonei alla svolgimento dell’incarico» (Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6035).
Le premesse però, in concreto, sono poi seguite da posizioni interpretative che dimostrano la piena facoltà del giudice amministrativo di sindacare l’operato del Consiglio superiore, alla luce della presenza di determinate condizioni che paiono piuttosto generiche e come tali risultano sussistenti e verificabili sia con riguardo al vecchio Testo unico sia con riguardo, soprattutto, al nuovo.
In questa logica, infatti, e sempre a titolo esemplificativo le deliberazioni del Csm «non si sottraggono al sindacato giurisdizionale di legittimità. In particolare, la peculiare posizione del Csm non esclude la sottoposizione degli atti a contenuto discrezionale del medesimo adottati allo scrutinio giudiziale di legittimità, a mezzo di apprezzamenti che, pur non potendosi addentrare nel merito delle scelte compiute dall’organo, non si arrestano alla sola verifica di conformità degli atti alla legge, bensì si estendono anche alla disamina di quei vizi in cui si declina la figura dell’eccesso di potere, secondo i relativi profili sintomatici. Il sindacato giurisdizionale può estendersi nell’ambito dell’esame dei presupposti di fatto e della congruità e della ragionevolezza della motivazione posti a base della decisione, nonché dell’accertamento del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni, di talché le censure volte ad evidenziare la presenza di figure sintomatiche dell’eccesso di potere nell’azione amministrativa sono senz’altro apprezzabili dal giudice amministrativo, in quanto refluenti in vizi di legittimità dell’atto a contenuto discrezionale. Resta, peraltro, fermo il limite costituito dal merito delle scelte dell’organo di autogoverno» (ex multis, Tar Lazio, sez. I, 5 marzo 2012, n. 2220). Nello stesso senso Cons. Stato, sez, IV, 24 gennaio 2013, n. 471 ha chiarito che «i provvedimenti di nomina dei magistrati a incarichi direttivi, adottati dal Csm (…) sono sindacabili in sede di legittimità solo ove risultino inficiati da palese irragionevolezza, travisamento dei fatti o arbitrarietà», nonché per carenza di motivazione o di istruttoria (Tar Lazio, sez. I, 5 luglio 2012, n. 6083).
Significativa di quanto il sindacato del giudice amministrativo possa essere incisivo a prescindere dal contenuto, più o meno oggettivo, della Circolare in esame si evince anche da Cons. Stato, sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6035 secondo cui «in sede di conferimento degli incarichi direttivi ai magistrati ordinari il principio della riserva di legge – dettato dall’art. 108 primo comma, Cost., al fine di garantire l’indipendenza dell’ordine giudiziario e che conseguentemente rimette alla legge il compito di fissare i criteri generali di valutazione e selezione degli aspiranti agli incarichi direttivi e le conseguenti modalità della nomina – non comporta che i detti criteri devono essere così analiticamente e dettagliatamente fissati dal legislatore da rendere meccanicistica e meramente esecutiva la concreta attività di selezione del personale di magistratura da preporre agli uffici direttivi né con detto principio può ritenersi contrastante il rispetto dovuto alle delibere e alle circolari del Csm, di cui è costituzionalmente legittimo l'intervento integrativo ed anche suppletivo nell’indicazione dei principi specifici per la scelta dei magistrati da ritenere idonei allo svolgimento dell'incarico». Nella medesima decisione sembra quasi potersi prescindere dal contenuto concreto di una Circolare sul conferimento degli incarichi direttivi o semidirettivi quando, addirittura, il Consiglio di stato afferma che «non può ritenersi invaso l’ambito del merito valutativo riservato istituzionalmente al Csm tutte le volte in cui il giudice amministrativo rilevi ed evidenzi la presenza di elementi significativi dei curricula dei candidati al conferimento di incarichi direttivi nella relativa procedura, dalla cui considerazione, alla stregua della disciplina applicabile e dei criteri stabiliti in astratto dal Csm, il Consiglio stesso, ferma la sua discrezionalità decisionale, non avrebbe dovuto o potuto prescindere».
In definitiva, tenuto conto di questi orientamenti giurisprudenziali così consolidati non si può certo dire che il nuovo Testo unico riuscirà con certezza a diminuire il contenzioso esistente e quindi i momenti di attrito tra il Consiglio superiore e il giudice amministrativo.
L’unica possibilità sta nel fatto che effettivamente il Consiglio, come auspicabile, riesca ad esercitare le funzioni connesse in senso conforme agli innovativi criteri e agli oggettivi parametri allo stato sostenuti e previsti, nel Testo unico del 2015, a garanzia di tutti i magistrati aspiranti.
In caso contrario si assisterà ad una nuova stagione di delibere consiliari sottoposte al sindacato giurisdizionale, come se, di fatto, il Testo unico non fosse mai cambiato.
5. Le ultime novità relative alla conclusione dei lavori della Commissione di studio istituita presso il Ministero della giustizia
In via conclusiva preme inoltre segnalare come le tematiche connesse al Testo unico e, per ciò che interessa, l’aspetto fin qui trattato e relativo al conferimento degli incarichi direttivi e semidirettivi siano stati anche oggetto di analisi da parte della Commissione di studio istituita, con il Dm 12 agosto 2015, presso l’Ufficio legislativo del Ministero della giustizia, i cui lavori si sono conclusi il 31 marzo 2016. La Commissione, nell’ottica più generale dell’incarico di predisporre uno schema di riforma dell’Ordinamento giudiziario doveva, in particolare, affrontare anche i profili legati al «sistema delle valutazioni di professionalità e di conferimento degli incarichi».
Sul punto pare interessante evidenziare le conclusioni prospettate, sia con riguardo alla relazione illustrativa, sia per quanto concerne la proposta di intervento normativo.
La Commissione, a proposito della procedura di conferimento degli incarichi, nel prendere atto della necessità di considerare il rapporto e la connessione tra la normativa secondaria e quella primaria ha inteso prendere posizione in merito a quest’ultima, sostenendo che la stessa debba essere «generale e di principio». Per questo motivo, la Commissione ha inteso specificare che in tale prospettiva è ipotizzabile la previsione di una norma primaria al fine di «regolare gli aspetti essenziali della procedura, indicando i paradigmi dell’azione del Consiglio, sia sul piano formale che su quello sostanziale». In questo contesto, la Commissione ha richiamato alcuni tra in principali punti cardine del nuovo Testo unico e quindi i parametri del merito e delle attitudini, concordando sul valore recessivo da attribuire al criterio dell’anzianità e ribadendo l’importanza della preliminare verifica in merito alla sussistenza dei requisiti coincidenti con l’indipendenza e l’imparzialità, così come, d’altra parte richiamati, nell’art. 1 (insieme all’equilibrio) del nuovo Testo unico.
Per quanto attiene invece a quello che la Commissione ha identificato quale «profilo formale», la stessa ha ritenuto necessario chiarire la propria posizione, risultando la stessa molto utile anche considerando i possibili effetti rispetto all’aspetto fin qui analizzato e coincidente, appunto dal punto di vista formale, con i limiti del controllo giurisdizionale rispetto alle deliberazioni del Consiglio.
In quest’ottica, la Commissione ha specificato che la motivazione delle stesse «si risolve nella vera e propria comparazione tra le figure professionali dei candidati e che detta motivazione non deve essere analitica, bensì unitaria e sintetica, ancorchè debba indicare specificamente le ragioni di preferenza per il candidato prescelto».
La ratio di questo ragionamento, che andrebbe comunque posto in raccordo, al fine di valutarne la compatibilità, con gli altrettanto ampi orientamenti giurisprudenziali del giudice amministrativo fin qui ricordati, va ricercata, secondo la Commissione, nella volontà di «assicurare una più precisa e snella articolazione delle motivazioni del Consiglio, a fini di efficienza e di certezza, anche in riferimento alla corretta controllabilità in sede giurisdizionale delle relative deliberazioni».
Passando poi dal piano della relazione illustrativa a quello, più concreto, dell’ipotesi di una norma primaria di riferimento non si nota un immediato collegamento o comunque una sistematica connessione tra le disposizioni proposte e la normativa attualmente applicabile del Testo unico.
A titolo esemplificativo, l’art. 1, secondo comma, intervenendo sul modus procedendi del Consiglio superiore nella procedura di conferimento dei direttivi, con particolare riguardo al profilo della motivazione, stabilisce che quest’ultima «consiste nella comparazione tra le figure professionali dei candidati svolta in forma unitaria e sintetica, con indicazione specifica delle sole ragioni di preferenza del candidato prescelto, nel rispetto dei criteri generali di cui all’art. 2 e della eventuale disciplina integrativa del Consiglio superiore della Magistratura, adottata nell’esercizio della sua autonomia normativa».
Molto interessante risulta, all’interno dell’ipotesi della nuova norma primaria, il contenuto dell’art. 2 che richiama i parametri di valutazione, tra i quali, però, non sono presenti alcuni espressamente previsti, invece, dal Testo unico e che dello stesso ne rappresentano le principali basi di novità, come quelli relativi agli indicatori specifici, legati alla tipologia dell’ufficio.
Esaminando in particolare i tre commi dell’art. 2 si può notare come il primo, nello stabilire che «gli uffici direttivi e semidirettivi sono conferiti previo accertamento della sussistenza dei requisiti di indipendenza e imparzialità e a seguito della valutazione delle attitudini e del merito», non richiama il requisito dell’equilibrio così come espressamente previsto dall’art. 1 del nuovo Testo unico.
Il secondo comma concerne, invece, le attitudini e dovrebbe prevedere che queste ultime si desumono «dalle esperienze di gestione, diretta o in collaborazione, degli uffici, anche senza esercizio di funzioni direttive o semidirettive, dalle esperienze organizzative, dai tempi di definizione degli affari, dai pareri dei Consigli giudiziari e da quanto attestato nell’autorelazione del candidato». Emerge, con chiarezza, l’assenza del riferimento al profilo degli indicatori oggettivi che, tra l’altro, il Testo unico richiama anche perché espressamente previsto dall’art. 11, terzo comma, lett. d), del Dlgs 160/2006.
Più nello specifico, non pare riscontrarsi corrispondenza tra quelli che il Testo unico indica come indicatori generali e quelli stabiliti dalla proposta della Commissione (ad esempio, in merito alla diversa valutazione delle funzioni direttive e semidirettive che, da un lato, il Testo unico valuta, non tanto sul possesso, ma sui risultati conseguiti e che, dall’altro, la proposta normativa della Commissione, invece, non ritiene elemento di valutazione), mentre risultano assenti gli indicatori specifici parametrati alla tipologia di ufficio che lo stesso Csm, nella relazione introduttiva al Testo unico, ha ritenuto espressamente in grado di “valorizzare la discrezionalità del Consiglio superiore nell’adozione di scelte che siano opportunamente calibrate in ragione delle ‘necessità degli uffici’ e, dall’altro, a individuare in modo oggettivo elementi di affinità gestionali delle realtà giudiziarie in ossequio al principio di legalità”.
Da ultimo, nel terzo comma dell’art. 2 della proposta della Commissione di studio emerge il profilo relativo al merito, secondo il quale lo stesso si valuta sulla base degli stessi parametri richiamati dal Testo unico e, soprattutto dal vigente art. 11, secondo comma, del Dlgs 160/2006, ovvero la laboriosità, la diligenza e l’impegno, mentre il requisito della capacità verrebbe declinato in quello della preparazione giuridica.
In definitiva, la sensazione che sembrerebbe emergere dall’analisi delle valutazioni proposte dalla Commissione di studio e dei relativi contenuti rispetto all’ipotizzata norma primaria, è che, se davvero tali novità dovessero formalmente concretizzarsi, sarà necessario un più completo raccordo con la normativa così come emersa dal nuovo Testo unico. In caso contrario, infatti, appare sussistere il rischio, allo stato ovviamente solo astratto, che tale mancato raccordo non semplifichi, ma piuttosto renda ancora più complesso il lavoro del Consiglio superiore, con l’effetto di generare ulteriore e diverso contenzioso.