Accesso alla procedura di asilo e poteri “di fatto” delle Questure

Premessa

Le difficoltà che incontra il richiedente asilo nella presentazione della domanda di protezione internazionale sono purtroppo note da tempo.

Agli ostacoli materiali che incontra il richiedente per accedere fisicamente alle Questure, specie dei grandi centri, ove le attese di giorni e giorni sono snervanti e sovente non è prevista alcuna forma di prenotazione, ed alle problematiche derivanti dall’apparente divieto di iscrizione anagrafica [1], si aggiungono prassi di dubbia legittimità che parrebbero andare ben oltre le competenze questorili specificate all’art. 26 commi 1 e 2, d.lgs 25/2008, in particolare quando si tratta di domande − anche reiterate − proposte in fase di esecuzione di provvedimenti ablativi.

Allo scopo di evidenziare l’esercizio di poteri di fatto posti in essere dalle Questure potenzialmente lesivi dei diritti e delle garanzie dei richiedenti, pubblichiamo alcuni provvedimenti illuminanti al riguardo.

1. Il foglio notizie: un’intervista “orientata”

Tuttavia, prima ancora di dare atto di recenti orientamenti giurisprudenziali, è utile esaminare il cd. “foglio notizie” − nelle specie della Questura di Bolzano, ma verosimilmente simile a quello in uso in tutte le sedi − che costituisce il «modulo (tradotto nella lingua madre o nella lingua scelta) nel quale vengono riportate le dichiarazioni rese dallo straniero circa i suoi dati anagrafici, le modalità di ingresso in Italia e le notizie relative alla sua attuale posizione sul territorio nazionale» [2]. Si tratta di una intervista amministrativa, cui vengono sottoposti i migranti all’atto del loro rintraccio, che costituisce la prima base su cui l’Amministrazione orienta le sorti del dichiarante. Poiché sono dichiarazioni rese innanzi ad un pubblico ufficiale − debitamente sottoscritte − pare evidente la natura di atto pubblico fidefacente, per cui quelle dichiarazioni fanno fede sino a querela di falso e sono idonee ad inficiare la credibilità di successive allegazioni di segno contrario.

Ebbene, è agevole notare come, dopo la richiesta di declinare le proprie generalità e le indicazioni delle modalità con cui è avvenuto l’ingresso in Italia, per quanto attiene ai motivi dell’ingresso si chiede al migrante di barrare con una crocetta una delle seguenti voci: per trovare lavoro, per turismo, per altri motivi (specificare quali…): non compare mai la volontà di richiedere la protezione internazionale tra i motivi dell’ingresso. Soltanto in merito alla permanenza sul territorio nazionale si chiede al migrante di dichiarare se ha o meno presentato domanda di asilo, che è cosa ben diversa dal chiedere se intende presentarla; segue la firma dell’intervistato e dell’operatore di polizia che ha effettuato l’intervista: il modulo non prevede la sottoscrizione di un interprete o mediatore culturale.

Un simile approccio è evidentemente sintomatico di una scarsa predisposizione da parte del Ministero dell’interno ad agevolare l’accesso alla protezione.

2. …e le sue possibili conseguenze nefaste

Il che può essere foriero di gravi violazioni dei diritti fondamentali e dare adito a provvedimenti giurisdizionali illegittimi come nel caso esaminato dalla Corte di cassazione con l’ordinanza 11309/2019, depositata lo scorso 26 aprile [3]. 

Questa in sintesi la vicenda: uno straniero si reca presso la Questura di Milano per presentare domanda di protezione, ivi viene sottoposto ad intervista amministrativa (il “foglio notizie”, appunto) circa le relative motivazioni la cui congruità non è ritenuta sufficiente dal questore che trasmette gli atti al prefetto per l’adozione del decreto espulsivo, avverso il quale viene proposto ricorso al competente giudice di pace che, a sua volta, lo respinge perché dal “foglio notizie” compilato dal richiedente emergeva l’insussistenza dei requisiti per accedere alla protezione internazionale. Pacifico che questore e prefetto prima, e giudice di pace dopo, avessero operato una valutazione sommaria dei presupposti della protezione, ritenendoli insufficienti, pur senza averne titolo posto che − come noto − tale valutazione spetta esclusivamente alla Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale.

Ovviamente la Corte non ha potuto fare altro che annullare il decreto di espulsione, decidendo nel merito il ricorso. Con l’occasione il Collegio ha accertato la violazione degli artt. 7, d.lgs 25/2008 (diritto del richiedente di rimanere sul territorio durante l’esame della domanda), 3 (attributivo della competenza all’esame della domandata parte solo delle CT) e 26 (che limita i poteri della Questura alla ricezione della domanda di protezione).

Il caso descritto, nella sua banale insensatezza, non sarebbe certo meritevole di commento se non fosse per un paio di considerazioni a latere: in primo luogo giustizia è stata fatta perché l’interessato s’è rivolto ad un legale per essere tutelato, ma quanti sono gli stranieri che accettano supinamente decisioni pacificamente illegittime, destinate ad incidere pesantemente sul futuro delle loro vite per ignoranza, paura, o sfiducia? Inoltre, il ricorrente ha impugnato il decreto di espulsione nel 2017, ma l’ordinanza della Cassazione è dell’aprile 2019: posto che impugnazioni e gravami avverso i decreti espulsivi non hanno efficacia sospensiva (art. 13, comma 3, d.lgs 286/98) in questo arco di tempo il malcapitato o è stato espulso o ha dovuto vivere clandestinamente.

Un apparentemente innocuo e burocratico “foglio notizie” può essere utilizzato a fini illegittimi.

3. Il rifiuto di formalizzazione della domanda di protezione: competenza territoriale, precedenti penali e presunta tardività

Un altro caso di illegittimo intralcio all’accesso alla procedura di asilo da parte della Questura è stato recentemente oggetto di valutazione da parte del Tribunale di Trento [4].

Ricorre in via cautelare un richiedente chiedendo al Tribunale di ordinare alla Questura di Bolzano di procedere all’accettazione della sua domanda di protezione ed al rilascio del permesso di soggiorno per attesa asilo, in precedenza negata sul presupposto che costui risulterebbe dimorante in Milano per cui sarebbe competente la Questura di quella città. Documenta il ricorrente di essere ospite di una struttura di accoglienza sita in Bolzano, ove è assistito dal servizio psichiatrico e di integrazione sociale, per cui il luogo di dimora è quello ove gli vengono erogate le prestazioni assistenziali di cui necessita.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione chiedendo il rigetto della domanda cautelare non solo sul presupposto dell’incompetenza territoriale, ma pure sulla scorta della ritenuta tardività della domanda di protezione (peraltro nemmeno materialmente ricevuta in via di fatto) perché il richiedente si trova in Italia dal 2011, nonché per avere riportato plurime condanne penali ed essere stato destinatario di due ordini di allontanamento questorili ex art. 14, comma 5-bis, d.lgs 286/98.

Il Tribunale conferma il provvedimento precedentemente emesso inaudita altera parte ordinando alla Questura di Bolzano di procedere alla formalizzazione della domanda di protezione, con tutti gli adempimenti consequenziali. Nel merito, il giudicante osserva che, stante il tenore dell’art. 6, comma 1, d.lgs 25/2008, con il termine «dimora» debba intendersi il luogo in cui l’istante si trova accolto nella struttura di accoglienza (Bolzano) e, quanto ai precedenti penali, che il richiedente risulta gravato da una sola condanna penale per spaccio di stupefacenti, peraltro a pena sospesa, che non può essere ritenuta sicuro indice di pericolosità sociale in assenza di altri elementi che depongano in tal senso. Priva di pregio è pure l’eccezione di tardività della domanda di protezione, posto che − ai sensi dell’art. 4, d.lgs 251/2007 − questa può essere presentata anche a distanza di tempo dalla data di ingresso in Italia, per motivi sopravvenuti. Incidentalmente si osserva che la Questura, non avendo materialmente recepito la domanda, nemmeno avrebbe potuto sindacarne la eventuale tardività, al netto della ovvia considerazione che tale sindacato non gli è riconosciuto dalla legge.

Anche questo provvedimento, al pari di quello precedente, non meriterebbe di essere commentato sotto il profilo strettamente giuridico, essendo ovvio l’errore − pervicacemente ribadito nella comparsa di costituzione − dell’Amministrazione.

Tuttavia, la vicenda merita attenzione perché emblematica di una prassi assai diffusa per cui talune Questure tendono ad esorbitare dalle loro attribuzioni, eccedendo i poteri conferiti dalla legge, operando “di fatto” anziché secondo diritto. Il che determina una sorta di vaglio preventivo sulla meritevolezza della domanda di protezione che, oltre ad essere pacificamente illegittimo, ha l’indubbio effetto pratico di impedire o quantomeno ostacolare l’accesso alla protezione, che deve essere invece garantito indipendentemente dalla apparente fondatezza della domanda, il cui esame deve avvenire secondo le procedure previste dalla legge. Ovvio che il rifiuto “di fatto” di accogliere materialmente la domanda di protezione (al pari di quella di un qualsiasi permesso di soggiorno o autorizzazione di sorta) comporta un diniego non scritto e motivato, quindi difficilmente impugnabile, cui la maggior parte dell’utenza presta acquiescenza, essendo ben pochi coloro che si rivolgono ad un legale che azioni l’art. 700 cpc.

4. La presunzione di strumentalità della domanda reiterata presentata nella fase esecutiva dell’espulsione

Il dl n. 113/2018, convertito, con modificazioni, nella legge n. 132/2018, ha introdotto il nuovo art. 29-bis nel d.lgs 25/2008, secondo cui se una prima domanda reiterata è stata presentata nella fase di esecuzione di un provvedimento di allontanamento dal territorio nazionale, la domanda stessa è considerata inammissibile perché si presume presentata al solo scopo di impedire o ritardare l’esecuzione del provvedimento ablativo, senza nemmeno procedere all’esame della domanda ai sensi dell’art. 29 (che disciplina i casi di inammissibilità). La nuova norma presenta alcune criticità che sono state evidenziate da due provvedimenti dei Tribunali di Brescia e Roma che meritano attenzione.

5. Sul significato della “pendenza” del procedimento espulsivo

Il Tribunale di Brescia [5] è stato chiamato a decidere, ex art. 35, d.lgs 25/2008, il ricorso di un richiedente che impugnava il provvedimento con cui la locale Questura, in data 21 novembre 2018, aveva dichiarato inammissibile una domanda di protezione reiterata presentata il 13 novembre 2018, chiedendo che ne fosse disposta la sospensione e, nel merito, il riconoscimento della protezione sussidiaria ovvero, in subordine, che fosse sollevata questione di illegittimità costituzionale dell’art. 29-bis, d.lgs 25/2008 , nella parte in cui non prevede l’esame preliminare in merito all’ammissibilità della domanda reiterata, per violazione dell’art. 40 della Direttiva 2013/32/UE, con riferimento all’art. 117, comma 1, Cost.

Il ricorrente riferiva di avere presentato nel 2016 una prima richiesta di protezione avanti la CT di Gorizia, a fronte del rigetto sia il Tribunale di Trieste nel 2017 che la Corte territoriale nel 2018 avevano confermato la valutazione circa la sua inattendibilità, confermando la decisione negativa, precisava, infine, di avere addotto nuovi elementi a sostegno dell’istanza reiterata. Per contro, la Questura di Brescia, assumeva la decisione d’inammissibilità sulla base sia della mancata produzione di elementi nuovi che della considerazione che la domanda era stata presentata «nell’esecuzione di un provvedimento che comporterebbe l’imminente allontanamento dello straniero dal territorio nazionale». A questo proposito, però, il ricorrente evidenziava la coincidenza della data del provvedimento di inammissibilità con quella dell’adozione del provvedimento di allontanamento: il 21 novembre 2018, quando, invece, la reiterata era stata avanzata in precedenza (il 13 novembre 2018).

È proprio sulla base di questi dati temporali che il Tribunale fonda la sua decisione, come si vedrà dopo avere sintetizzato le tesi dell’Amministrazione convenuta.

Dopo avere contestato l’indicazione di elementi nuovi, la Questura sostiene che, non avendo il ricorrente proposto ricorso per Cassazione avverso la decisione della Corte triestina sulla prima domanda di protezione, e non avendo nemmeno avanzato domanda reiterata durante il termine semestrale per ricorrere, lasso di tempo in cui era inespellibile, deve ritenersi consolidato il suo evidente disinteresse, repentinamente destato allorquando è stato adottato il provvedimento di rimpatrio.

Il collegio bresciano ritiene il ricorso fondato nei seguenti termini. Siccome alla data di presentazione della domanda reiterata – 13 novembre 2018 − non era ancora stato assunto alcun decreto espulsivo, è evidente che non “pendesse” la fase di esecuzione di un provvedimento che avrebbe comportato l’imminente allontanamento del richiedente, provvedimento che è stato adottato il successivo 21 novembre, contestualmente alla declaratoria d’inammissibilità. Peraltro, il chiaro tenore dell’art. 29-bis cit. esclude che possa avere rilevanza l’inutile decorso del tempo per esperire il ricorso per Cassazione avverso il rigetto della prima domanda di protezione. Nemmeno può dirsi che non vi siano state nuove allegazioni, essendo stata offerta documentazione inerente l’attività lavorativa svolta dal richiedente, che, ad ogni buon conto, l’Amministrazione non avrebbe potuto esaminare, avendo optato per la dichiarazione d’inammissibilità de plano, perché, diversamente avrebbe dovuto trasmettere gli atti alla Commissione territoriale ex art. 29, d.lgs 25/2008.

Il Tribunale, in accoglimento del ricorso, previa disapplicazione della impugnata decisione questorile, accerta il diritto del ricorrente all’esame nel merito della domanda reiterata di protezione internazionale, e, ovviamente, non procede all’esame diretto della stessa che, com’è noto, presuppone l’impugnazione della decisione negativa della CT.

Nulla dice a proposito della proposta questione di legittimità costituzionale, cui s’è fatto cenno.

Il decreto in commento ha il pregio di interpretare correttamente la nozione di «fase di esecuzione» di un provvedimento che comporterebbe l’imminente allontanamento dal territorio nazionale del richiedente reiterato di cui al nuovo art. 29-bis, che, ovviamente, presuppone l’adozione di un provvedimento ablativo in fase di esecuzione, condizione, questa, che non coincide con la mera irregolarità del soggiorno del richiedente, anche se costui non ha coltivato in tutti i gradi di giudizio le sue pretese relative alla prima domanda di protezione, come, invece, ha sostenuto l’Amministrazione. È facile rilevare l’ovvietà di tale principio di diritto, è assai meno facile giustificarne la sua ignoranza da parte della Questura, sicché parrebbe evidente il tentativo di forzare il chiaro dato normativo, a discapito del migrante che, come ben si sa, non sempre ricorre alla tutela legale.

6. La dichiarazione d’inammissibilità in pendenza di trattenimento

Decisamente più complesse le questioni affrontate dal Tribunale di Roma [6] perché la dichiarazione d’inammissibilità de plano è stata adottata nei confronti di una donna che aveva effettuato la reiterazione della domanda di protezione in pendenza di trattenimento pre-espulsivo presso il locale CPR direttamente dalla Questura.

Una cittadina nigeriana, che già aveva presentato domanda di protezione nel 2016, viene attinta da decreto espulsivo del prefetto di Ferrara, corredato da decreto di trattenimento del locale Questore e, per l’effetto, ristretta nel CPR di Roma, a far data dal 18 marzo 2019 (trattenimento convalidato dal giudice di pace). In data 26 marzo la donna reitera la domanda di protezione, ma, due giorni dopo le viene notificato il provvedimento del Questore di Roma che ne dichiara l’inammissibilità ex art. 29-bis, d.lgs 25/2008. Ricorre ex art. 700 cpc al Tribunale lamentando di essere illegittimamente trattenuta posto che, nonostante abbia avanzato domanda di protezione, la Questura non ha trasmesso gli atti al Tribunale per la riconvalida del trattenimento, in violazione dell’art. 6, comma 5, d.lgs 142/2015, inoltre lamenta che la dichiarazione d’inammissibilità sia stata effettuata dal Questore (ritenuto incompetente) e non dalla Commissione territoriale, rappresentando, infine, l’irretroattività della disciplina di nuovo conio rispetto alle domande reiterate di protezione: chiede quindi che venga acclarata l’illegittimità dell’intera procedura cui deve conseguire l’immediata liberazione dal CPR e dichiarato il suo diritto alla formalizzazione della domanda.

Il Tribunale capitolino ritiene sussistente il fumus boni iuris sulla base di un’articolata motivazione. Innanzitutto, si osserva che l’art. 6, d.lgs 142/2015 non ha subito modifiche a seguito del dl 113/2018, che pure ha introdotto l’art. 29-bis cit. sicché il trattenimento di un richiedente protezione internazionale deve essere comunque convalidato dal tribunale, indipendentemente dalla natura, primaria o reiterata, della domanda. Essendo ormai spirato il termine per detta convalida, il trattenimento si appalesa illegittimo al lume dell’art. 13 Cost.

Il giudice affronta poi la questione − di  centralissima rilevanza − relativa alla titolarità del potere di disporre la declaratoria d’inammissibilità di una domanda di protezione (ancorché reiterata) in capo al questore in luogo della CT. Poiché la disposizione di carattere generale contenuta nell’art. 3, d.lgs 25/2008 − a mente della quale l’unica autorità competente ad esaminare le richieste di protezione internazionale è la Commissione territoriale ed alla Questura residua solo la competenza a ricevere la domanda e trasmetterla alla CT − non ha subito deroghe a seguito della recente riforma, consegue che la Questura avrebbe dovuto agire conformemente alla norma citata e solo la Commissione avrebbe dovuto valutare se la domanda reiterata rientrasse nell’ambito di applicazione dell’art. 29-bis e, conseguentemente, respingerla de plano senza nemmeno valutarla. Consegue l’incompetenza assoluta dell’autorità pubblica sicurezza.

In punto retroattività della nuova disposizione, il Tribunale acutamente osserva che se la domanda è considerata reiterata e non nuova, pare evidente che debba seguire il regime giuridico in vigore all’epoca della presentazione della prima domanda cui la seconda è inesorabilmente connessa.

Infine, l’illegittima privazione della libertà personale ed il concreto rischio di esecuzione del provvedimento ablativo consentono di ritenere fondato il periculum in mora ditalché si rende opportuna l’adozione del provvedimento richiesto inaudita altera parte disponendo, ex art. 669 sexies commi 2 e 3 cpc, l’immediata liberazione della trattenuta e ordinando alla locale Questura di ricevere la domanda di protezione e trasmetterla alla Commissione territoriale competente, fissando udienza di comparizione.

Alla successiva udienza di comparizione si è costituito il Ministero dell’interno, sostenendo la retroattività della nuova normativa, la esclusiva competenza in capo alla Questura all’adozione del provvedimento d’inammissibilità, perché l’art. 29-bis prevede una presunzione assoluta di strumentalità della domanda sicché ogni diverso orientamento si tradurrebbe in una disapplicazione “di fatto” della nuova disposizione, e sarebbe contrario al principio di buon andamento della PA perché graverebbe di lavoro inutile sia le commissioni territoriali che i tribunali, chiamati ad effettuare una nuova convalida del tutto inutile, essendo sufficiente quella del giudice di pace.

Essendo ad avviso del Tribunale infondate le allegazioni di parte convenuta, il decreto emesso inaudita altera parte veniva confermato, avendo cura di ribadire che alcuna nuova competenza è stata attribuita alle Questure dal dl 113/18 e dalla legge di conversione. La lettera dell’art. 29-bis prevede la dichiarazione di inammissibilità de plano ma questo non significa che la domanda deve considerarsi tamquam non esset, la dichiarazione d’inammissibilità spetta solo all’organo amministrativo deputato all’esame della domanda. D’altronde, molto opportunamente il tribunale evidenzia il fondamento costituzionale e sovranazionale del diritto d’asilo da cui consegue che tutte le norme in materia sono soggette ad interpretazione costituzionalmente orientata, sicché una legge ordinaria non potrebbe compromettere il diritto a presentare ogni domanda di protezione. Alcuna discrezionalità è riservata al questore che deve limitarsi a trasmettere alla commissione la domanda, cui spetta ogni valutazione, ivi compresa quella d’inammissibilità.

7. Le fonti di una competenza illegittima…

La titolarità in capo al questore di dichiarare l’inammissibilità della domanda reiterata in fase di esecuzione di un provvedimento di allontanamento, mentre non è stata oggetto di valutazione nel provvedimento emesso dal Tribunale di Brescia, è stata invece chiaramente esclusa da quello romano.

È quindi lecito domandarsi se il provvedimento da cui è scaturita la giurisprudenza in commento sia frutto di un’attività estemporanea di alcune Questure, ovvero se trovi fondamento in direttive ministeriali.

Soccorre, in proposito, la circolare del Ministero dell’interno-Dipartimento della Pubblica sicurezza-Direzione centrale dell’immigrazione e della polizia delle frontiere diramata il 18 gennaio [7] in cui si impartiscono a tutte le Questure disposizioni applicative delle nuove norme introdotte con il cd. “decreto sicurezza” entrato in vigore lo scorso ottobre.

Alla pagina 10 di tale circolare sono indicate le “indicazioni operative” cui debbono attenersi le Questure a proposito delle domande reiterate. Dopo aver precisato il significato da attribuirsi alla “domanda reiterata” chiarendone il perimetro di operatività, si legge espressamente che «si ritiene che la volontà legislativa, con una presunzione legale riguardante una prima domanda reiterata, sia diretta a contrastare il ricorso strumentale alla domanda di protezione e a non permettere l’interruzione del procedimento espulsivo»; ad avviso del Ministero ciò costituirebbe attuazione dell’art. 41, § 1, lett. a) della Direttiva 2013/32/UE a mente della quale «gli Stati membri possono ammettere una deroga al diritto a rimanere sul territorio qualora una persona, che non è ulteriormente esaminata ai sensi dell’art. 40 § 5, al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione di una decisione che ne comporterebbe l’imminente allontanamento dallo Stato membro in questione…». Di seguito viene richiamato il contenuto della nota diramata dalla Commissione nazionale asilo il 2 gennaio scorso, a firma della Presidente Sandra Sarti [8], in cui si esplicita − a proposito del nuovo art. 29-bis − che «opera iuris et de iure una presunzione di strumentalità correlata alla concomitanza di due condizioni riferite una alla preesistenza di una decisione definitiva di una domanda precedente e l’altra alla circostanza che sia iniziata l’esecuzione del provvedimento espulsivo. La sussistenza di tali presupposti esclude, pertanto, l’esame della domanda. In tali casi, come concordato con il Dipartimento della Pubblica Sicurezza, la Questura competente comunicherà all’interessato l’inammissibilità della domanda sancita ex legge».

Le istruzioni operative diramate con la Circolare del 18 gennaio scorso si concludono allegando copia dello «specifico modello di comunicazione, appositamente predisposto, che deve essere compilato da Codeste Questure, e, quindi, appositamente trasmesso e acquisito dalla Commissione territoriale competente per l’inserimento nel sistema Vestanet, con il quale l’interessato viene informato dell’operare dell’inammissibilità prevista dalla legge» [9].

8. … e la loro incompatibilità con la Direttiva 2013/32/UE

Da quanto esposto e documentato emergono con chiarezza due dati: che il Ministero dell’interno − per il tramite del Dipartimento della pubblica sicurezza in concorso con la Commissione nazionale per il diritto di asilo − ha attribuito alle Questure (cioè a se stesso) la competenza esclusiva a dichiarare l’inammissibilità delle prime domande reiterate presentate nella fase di esecuzione di un provvedimento di allontanamento dal territorio nazionale; inoltre, siffatta attribuzione sarebbe conseguente alla volontà del legislatore di avvalersi della facoltà di cui all’art. 41, § 1, lett. a) della Direttiva 2013/32/UE, che consente agli Stati membri di derogare al “diritto di rimanere” in caso di domanda reiterata presentata strumentalmente al solo scopo di eludere o ritardare l’esecuzione di un provvedimento ablativo. Il ragionamento non è privo di coerenza intrinseca. Infatti, se fosse vero che la citata norma eurounitaria consente di dichiarare de plano inammissibili questo genere di domande di protezione, in forza di una presunzione assoluta iuris et de iure di strumentalità, effettivamente perché scomodare commissioni territoriali e tribunali quando è sufficiente compilare un modulo, appositamente predisposto, aggiungendo i dati personali del richiedente ed il C.U.I.? Basta e avanza un qualunque impiegato dell’ufficio immigrazione. Il che, come sosteneva l’Amministrazione nella causa romana prima esaminata, sarebbe pure in linea con il principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione.

Per venire a capo della matassa, occorre però volgere brevemente lo sguardo agli artt. 40 e 41 della Direttiva 2013/32/UE.

In sintesi, l’art. 40 prevede che la domanda reiterata deve essere sottoposta ad un vaglio preventivo di ammissibilità allo scopo di accertare l’esistenza di elementi nuovi rilevanti, in caso positivo la domanda è sottoposta ad ulteriore esame. Gli Stati membri possono stabilire che la reiterata sia sottoposta ad ulteriore esame solo se il richiedente, senza colpa, non è riuscito a far valere, in occasione dell’esame della prima domanda, gli elementi che ora intende avanzare. Nel caso in cui la domanda non sia sottoposta a nuovo esame, è inammissibile. Quindi, come è agevole notare, la declaratoria d’inammissibilità consegue ad un esame preliminare, non è affatto automatica. Tale esame non potrà che essere effettuato dall’autorità nazionale competente (in Italia la CT e non certo la Questura). Il successivo art. 41, § 1, lett. a) consente agli Stati membri di derogare al principio generale per cui il richiedente ha diritto di rimanere nel territorio dello Stato in cui ha presentato la domanda per tutto il corso della procedura, «quando abbia presentato una prima domanda reiterata, che non è stata ulteriormente esaminata ai sensi dell’art. 40 §(cioè i casi in cui la reiterata è considerata inammissibile perché non sono stati addotti elementi nuovi rilevanti a seguito dell’esame preliminare) al solo scopo di ritardare o impedire l’esecuzione di una decisione che ne comporterebbe l’imminente allontanamento…». Lo scopo elusivo dei provvedimenti ablativi, non consegue automaticamente per il solo fatto che l’allontanamento è imminente, ma consegue all’inesistenza di motivi nuovi a sostegno della reiterata, opinando diversamente si consentirebbe l’allontanamento anche in situazioni in cui potrebbero prospettarsi situazioni nuove idonee a violare il principio di non refoulement.

Evidente che la deroga al “diritto di rimanere” consegue alla declaratoria d’inammissibilità che, a sua volta, consegue all’esame preliminare circa l’apprezzamento di elementi nuovi o sopravvenuti rispetto alla prima domanda. Ebbene, un siffatto apprezzamento non si risolve nella compilazione di un modulo prestampato da parte di un impiegato, né comporta una presunzione assoluta iuris et de iure, come vorrebbero fare intendere le citate circolari.

Pare quindi di potere concludere che il Ministero dell’interno, non solo si è attribuito una competenza non prevista dalla legge per il tramite di una circolare (la cui rilevanza nella gerarchia delle fonti del diritto dovrebbe essere nota a tutti), ma ha diramato istruzioni operative alle Questure che determinano un’applicazione “di fatto” dell’art. 29-bis che è in palese contrasto con l’art. 40 della Direttiva 32 del 2013.

9. Le possibili soluzioni

Ed allora: o si interpreta la nuova disposizione conformemente all’art. 40 cit. e, quindi la decisione sull’inammissibilità è compiuta dalle CT, cui il questore trasmette subito la domanda reiterata, senza che a lui residui alcun potere discrezionale, oppure l’art. 29-bis, d.lgs 25/2008 è sospetto d’incostituzionalità al lume dell’art. 117 Cost per contrasto con la norma eurounitaria nella parte in cui la norma interna prevede che la domanda reiterata, per il solo fatto di essere stata presentata in pendenza di procedura espulsiva, debba essere dichiarata automaticamente inammissibile, senza effettuare quella valutazione preliminare richiesta dalla norma comunitaria che permetterebbe di valutare adeguatamente, nel pieno rispetto del diritto della persona, se effettivamente la prima domanda reiterata sia stata presentata con il solo scopo di eludere o ostacolare l'esecuzione dell'espulsione, oppure se dalla reiterata siano emersi elementi o risultanze nuove rilevanti per l'esame di una eventuale qualifica di beneficiario di protezione internazionale.

Tuttavia, una terza soluzione potrebbe prospettarsi: la disapplicazione, da parte del Giudice nazionale (che com’è noto è il primo giudice del diritto dell’unione) della norma interna contrastante con quella eurounitaria, ove si accerti che la seconda sia sufficientemente chiara e dettagliata da poter produrre efficacia diretta nonostante una non corretta attuazione nell’ordinamento interno.

A parere di chi scrive è preferibile l’interpretazione comunitariamente, e dunque costituzionalmente, orientata. Tenendo presente che, a prescindere dalle interpretazioni fantasiose divulgate tramite circolare che abbiamo esaminato, il testo dell’art. 29-bis, d.lgs 25/2008 non sposta affatto la competenza dalle commissioni territoriali alle Questure a proposito della declaratoria d’inammissibilità delle istanze reiterate di cui si discute, anzi, a ben vedere nulla dice in punto competenza, consegue che debbano trovare applicazione i principi generali, secondo l’indicazione esposta chiaramente dal Tribunale di Roma nei provvedimenti dianzi esaminati. Interpretata così la norma interna, non vi sarebbe necessità alcuna di applicazione verticale dell’art. 40 della Direttiva citata, previa disapplicazione dell’art. 29-bis cit.

Note riepilogative

Volendo tirare le fila del discorso, è palese l’esistenza di un comune denominatore nelle differenti vicende esaminate: l’esercizio di prassi del Ministero dell’interno volte a ridurre le garanzie dei richiedenti protezione internazionale, che, non essendo previste dalla legge o, al più, imponendo pratiche operative derivanti da interpretazioni delle norme sospette di illegittimità costituzionale, non possono che qualificarsi come “poteri di fatto”, perché privi di adeguata copertura legale. Non si intende qui ignorare o sminuire il rischio dell’abuso del diritto alla protezione che, al pari del rischio di abuso di ogni altro diritto, deve essere valutato e sanzionato nel rispetto dei principi di stretta legalità. Trucchi, scorciatoie e vie brevi debbono essere contrastati sempre, vieppiù quando sono in gioco diritti fondamentali di rango costituzionale, sovranazionale e comunitario. Occorre con forza ribadire la centralità del diritto a fronte di una perniciosa tendenza alla deregulation in materia di immigrazione e asilo che, tra accordi di polizia sottratti al controllo del Parlamento, codici di condotta che valgono per una sola delle parti, approcci hotspot, road map, attribuzioni di competenze immaginifiche e prassi distorte producono illegalità.