Dalla legittima difesa all’offesa legittimata? Ragioni a confronto sulle proposte di modifica all’art. 52 cp

1. Premessa

Tra i temi contenuti nel “contratto” stipulato dalle attuali forze di Governo in materia penale, quello della legittima difesa è quello che manifesta in modo evidente la costruzione di una emergenza e di una retorica disancorate da razionali considerazioni volte a contemperare la molteplicità delle situazioni fattuali e la ponderazione degli interessi in gioco con la rigidità di un dato normativo. La retorica adottata corrisponde invece ad opzioni viscerali, estreme, riducibili alla logica semplificata della Castle Doctrine nordamericana: il cittadino è re nella propria casa libero di fare fuoco su chiunque senza invito vi faccia ingresso [1].

Si preannunciano così interventi anche in tema di normativa sulle armi. Una prima provvisoria conclusione: la riforma della legittima difesa è entrata nel menu del “Governo del cambiamento”, al servizio di un marketing elettorale che si vuole permanente: un’ascesa al potere attraverso le istituzioni della democrazia liberale, ma con progetti che sono in palese conflitto con i suoi fondamenti. Il controllo dei media alimenta le paure quotidiane – in termini paralleli opera l’ equivalenza immigrazione/criminalità [2].

E anticipo la mia opinione: non condivido proprio posizioni che colgono comunque limiti eccessivi nella attuale disciplina scriminante della legittima difesa cd. “domiciliare”, tali da imporre con urgenza modifiche normative. Opinione confermata dall’esiguità dei casi problematici rinvenibili esaminando la giurisprudenza [3].

Un marketing permanente, dicevo, per due ragioni:

a) la metastatica devastazione della democrazia liberale − realizzata con un’irresistibile ascesa attraverso le sue istituzioni rappresentative − è in pieno svolgimento, non si è ancora compiuta: deve perfezionarsi uno spoil system finalizzato a fare un deserto di qualsiasi voce di opposizione. Si tratti di ottenere dalla proprietà la liquidazione di direttori di testate sgraditi, di maramaldeggiare sulle nomine Rai, infischiandosene delle regole;

b) non si confidi poi su una dialettica esistente tra le due forze al governo: altro non è che un gioco delle tre carte [giocato dall’azzimato e telegenico Presidente del consiglio e dalle truci, onnipresenti, quotidiane esternazioni di un vicepresidente e da quelle sardoniche dell’altro]. Dovrebbe seguirne una mediazione tra il sovranismo reazionario, da una parte, e il declamato afflato sociale, pauperistico, nel solco messianico della “tradizione degli oppressi” [4], dall’ altra, con la mediazione competente di un professore. Accidenti, allora possiamo stare tranquilli!

Il messaggio è giustizialista e vittimologico – tutto il popolo è vittima, cioè tutti quelli che ci hanno votato [5], noi, leader al governo, ne siamo la voce, siamo lo Stato. Anche questo si è sentito.

2. La riforma del 2006

La questione di una riforma dell’art. 52 cp occupò un vivace dibattito politico e giuridico alla metà del primo decennio di questo secolo, che produsse la legge n. 59/2006 e l’introduzione di un secondo comma, con una disciplina speciale della cd. “legittima difesa domiciliare”. Come visto anche oggi è questo l’aspetto al centro dell’attenzione.

Una prima osservazione: se quel dibattito, in sede politica, vide l’utilizzo di argomenti e di spunti polemici di cui oggi ancora troviamo traccia, esso comunque si svolse con maggiore approfondimento e consapevolezza, sia tra i penalisti, sia nel discorso pubblico: anche a questo proposito bisogna notare come, sui nostri temi, il confronto, anche aspro, tra centro-destra (i.e. Berlusconi) e centro-sinistra, abbia conservato una grammatica accettabile.

Certo l’istanza di cambiamento dei limiti, ritenuti, nel caso di difesa domiciliare, troppo angusti, si iscriveva anche nella insofferenza nei confronti di un potere giudiziario in generale ritenuto troppo invasivo, troppo “all’opposizione” rispetto al potere legislativo espresso dai governi di centro-destra: già allora si stigmatizzava il rigorismo giudiziario, autorizzato dalla interpretazione dominante, nei confronti di omicidi o lesioni provocati in difesa dei propri beni, nel contesto domiciliare o dell’attività lavorativa e di impresa.

Del pari il contrapposto schieramento politico si opponeva ad interventi in materia, più che sulla base di una ragionata rivisitazione del tema alla luce di dati di esperienza e di analisi della casistica giudiziaria, nella logica di un generale e permanente testa a testa rispetto ai provvedimenti legislativi in tema di giustizia penale: fu questo un leit motiv del confronto politico nella seconda Repubblica.

D’altra parte si può notare come la riforma del 2006 abbia costituito il catalizzatore dell’ingresso nel discorso pubblico di un tema – quello più generale della difesa legittima, ricco di implicazioni politiche e di concezioni di fondo – così da farlo uscire dagli spazi angusti della sola riflessione dogmatica.

Una apertura si poteva già cogliere per altro nei testi prodotti nella stagione delle progettazioni di riforma del codice penale, almeno, in alcuni casi, meno condizionati dalla polemica politica contingente.

Così l’elaborato di legge delega della “commissione Pagliaro” (1991) se da un lato lasciava spazio ad una considerazione della proporzionalità in base a «tutti gli elementi significativi dell’aggressione», dall’altro prevedeva cause soggettive di esclusione della responsabilità nei casi di pericolo attuale non evitabile di morte o di danno grave all’incolumità fisica o alla libertà personale o sessuale purché l’interesse salvato presenti una sostanziale equivalenza rispetto a quello offeso.

Orientato ad una conservatrice concezione oggettivistica della scriminante l’elaborato della commissione Grosso (2001), con l’affermazione della necessaria valutazione della proporzionalità alla stregua dei beni contrapposti e della scelta della reazione meno lesiva per l’aggressore.

Nel testo della commissione Nordio si esplicitava come il giudizio di proporzionalità, oltre che ai beni, dovesse essere riferito ai mezzi a disposizione della vittima e alle modalità concrete dell’aggressione.

Al terzo comma dell’art. 30, dedicato all’uso legittimo delle armi, compariva poi la previsione speciale della legittimità dell’uso delle armi «perché costretto dalla necessità di difendere l’inviolabilità del domicilio contro l’intromissione ingiusta, violenta o clandestina e tale da destare ragionevole timore per l’incolumità o la libertà delle persone presenti nel domicilio». È così, in quel contesto che ritroviamo il collegamento tra scriminante ed uso delle armi [6].

Infine nell’elaborato della commissione Pisapia (2006), da un lato, si riprendeva la formulazione della commissione Pagliaro, dall’altro, era prevista una causa di esclusione della responsabilità in caso di «eccesso dai limiti della legittima difesa per grave turbamento psichico, timore o panico, in situazioni oggettive di rilevante pericolo per la vita, per l’integrità fisica, per la libertà personale o per la libertà sessuale di un soggetto aggredito in luoghi isolati o chiusi o comunque di minorata difesa».

In sintesi.

In alcuni casi cogliamo l’allentamento della proporzionalità valutata con il troppo rigido parametro oggettivistico della sola ponderazione dei beni in conflitto, in altri vediamo l’esplicita configurazione di una scusante sulla base della concretezza del caso, ovvero la specialità dell’uso delle armi nella difesa domiciliare.

3. Dai progetti di riforma del codice penale ad oggi

Nel procedere dei progetti di riforma era tuttavia già possibile cogliere i nodi che caratterizzano l’esasperazione mistificatoria della questione precipitata nell’attuale dibattito.

Cosa è presentato come inammissibile agli occhi del “popolo”?

La sottoposizione a indagini per omicidio volontario di chi abbia reagito all’aggressione domiciliare, ovvero, nella ipotesi frequente, ricondotta infine alla previsione dell’art. 55 cp (eccesso colposo), comunque una − seppure più mite − condanna penale, con il risarcimento dei danni patiti dall’ “aggressore/vittima”. Nell’era di Trump, il tema si interseca con quello dell’uso delle armi e, quindi, con quello del rigore della connessa disciplina amministrativa in materia di detenzione e porto [7].

Ma torniamo ora alla riforma del 2006.

Si è già detto delle componenti che animarono il serrato dibattito politico, ad esso corrisposero le prese di posizione di gran parte dei penalisti.

Sia prima, sia dopo, il varo della legge, il mainstream fu critico nei confronti della stessa idea di intervenire sull’originale testo del codice: si temeva che l’invocato superamento del requisito della proporzione con l’uso legittimo delle armi nel caso di aggressioni domiciliari conducesse al Far West, ad una licenza di uccidere concessa indiscriminatamente nella difesa di interessi di natura patrimoniale.

In alcuni casi il tema fu affrontato con particolare approfondimento ponendo in evidenza come esso andasse circoscritto ad una casistica limitata di situazioni di difficile valutazione e problematiche nell’intento, comunque da perseguire, di definirne una maggiore precisione normativa. Fermo comunque il rifiuto di strumentalizzazioni in chiave di prevenzione generale dell’inflizione privata della pena di morte sulla base di presunzioni di proporzionalità. Non condivisa anche la eventualità di una fattispecie scusante capace di escludere l’eccesso colposo in considerazione di una ponderazione della reazione inesigibile da parte della vittima dell’aggressione [8].

Mostrava invece maggiore attenzione per gli argomenti a sostegno della riforma, altro autore, con una accurata ricerca sul piano sia storico, sia comparatistico, volta a dimostrare come, al di là, delle strumentalizzazioni politiche, sia le soluzioni che facciano riferimento alle incursioni nel domicilio, sia quelle soggettive, riferibili alla inesigibilità di un diverso comportamento della vittima, non possano ritenersi affatto una eccezione [9].

Successivamente all’entrata in vigore della nuova norma non mancarono poi voci critiche per la cattiva formulazione, per le sue incoerenze e irragionevolezze [10].

Le ragioni di allarme, anche da parte di chi aveva contrastato a spada tratta l’iniziativa governativa, parvero attenuarsi [11], rispetto agli scenari drammatici che l’avevano preceduta: un ridimensionamento dell’allarme a cui mi sembra abbia corrisposto l’evoluzione della giurisprudenza, fermo restando, forse, il nodo problematico dell’eccesso colposo [12].

4. Qualche osservazione sulla riforma del 2006

a) Come sappiamo essa fu osteggiata dal fronte politico “progressista”, i suoi allarmi, colti dalla maggior parte dei penalisti, forse contribuirono ad evitare sgangherate soluzioni estremistiche. D’altra parte la ricorrente affermazione circa il fatto che qualsiasi modifica avrebbe provocato una generalizzata licenza di uccidere, ebbe il paradossale effetto di diffondere questo convincimento nell’immediatezza dell’entrata in vigore della legge [13]. Un effetto indesiderato prodotto dal trascinamento di quell’argomento da parte di alcuni media.

b) La cattiva formulazione del nuovo art. 52

Condivido tutte le critiche. Ma, quanto meno dalla fine della prima Repubblica, credo che non vi sia stato prodotto legislativo, anche in campo penale, che ne vada esente. E qui il discorso si farebbe assai complesso riguardando, solo per citare alcuni aspetti, le caratteristiche assunte dalla nostra democrazia parlamentare, il suo rapporto con la cultura giuridica, il peso e l’ascolto di essa nel discorso pubblico e, perché no, i suoi meriti e la sua autorevolezza [14].

c) La precisa tipizzazione dei limiti della difesa nei casi difficili, da un lato, è probabilmente obiettivo utopistico, dall’altro, per le soluzioni forse già ci si poteva basare sul testo originario degli artt. 52 e 55 cp, attraverso l’interpretazione dei requisiti di attualità del pericolo, di proporzione, di costrizione, di eccesso, di colpa.

Diviene quindi un campo inevitabilmente percorso da valutazioni giudiziarie casistiche, fortemente influenzate da precomprensioni assiologiche, dalle ideologie giudiziarie.

d) È sulla base di queste considerazioni che ritengo, più che mai, che la questione della riforma della legittima difesa sia oggi posta esclusivamente nel contesto dei patteggiamenti tra le due anime del governo, accomunate tuttavia da più generali progetti rozzi e liberticidi a proposito dei fondamenti di uno Stato costituzionale di diritto [15].

5. Il ruolo della riforma della legittima difesa nel grande gioco per distruggere lo Stato costituzionale di diritto

Queste conclusioni non valgono però a sdrammatizzare la questione di un atteso “potenziamento” della legittima difesa, ma solo ad assegnarle un ruolo limitato, come detto, nel contesto della programmata demolizione del diritto penale liberale, ma anche in quello, più vasto, degli scambi tra le due forze di Governo: penso in particolare a due diverse retoriche a proposito delle questioni economiche.

Sicurezza e giustizia penale costituiscono però temi sui quali non è dato cogliere sostanziali distinzioni tra i due schieramenti: le leggi in materia costano poco o nulla, vellicano e gratificano gli istinti e l’immaginazione semplificatrice più crudele del populace che frequenta bar, stadi e social network e, in generale, di un ceto medio conservatore che si ritiene troppo impoverito per colpa dei precedenti governi, dell’Europa, della globalizzazione, delle élites, dei poteri forti, e chi più ne ha più ne metta.

È questo l’elettorato che i due leaders si contendono, certo, ma di una tenzone in cui possa giocare un’anima garantista dei 5 Stelle non è proprio il caso di parlare, nonostante gli sforzi di qualcuno, non si sa bene se ingenuo o in malafede.

Ho parlato di equivoci che già caratterizzarono il dibattito a metà dello scorso decennio.

Essi riguardavano la filosofia che animò larga parte dello schieramento che si opponeva a qualsiasi intervento volto a dare rilievo a quei casi nei quali le interpretazioni consolidate dei requisiti della scriminante potevano portare ad immolare il diritto di autodifesa dell’aggredito. In questo modo la questione veniva consegnata alle sole, brutali, rozze, inaccettabili ideologie reazionarie.

Penso che questa logica – ho parlato, in modo di certo impreciso, di un fronte progressista – a sostegno di una rigida applicazione di criteri oggettivistici, basata esclusivamente sul confronto tra beni aggrediti e beni lesi in situazione di difesa, manifestasse una solo apparente assonanza con i fondamenti di un diritto penale liberale.

Quale l’equivoco spesso riscontrabile nella posizione che confina il problema nel truce reazionarismo pistolero?

Quello di cadere in una concezione statualista che attribuisce allo Stato l’esclusiva di difendere beni fondamentali, ciò anche quando questo non riesce e realizzarsi, immolando così il diritto dell’aggredito ad una finalità di prevenzione generale simmetrica a quella di chi vuole si possa «sparare sul ladro che fugge» [16]: una concezione aperta ad una interpretazione della scelta fatta del codice Rocco attraverso gli artt. 52 e 53, che conferma la ricorrente ibridazione, realizzatasi in quel corpo normativo, tra ideologie autoritarie e connotazioni penalistiche liberali.

Questa riflessione è suggerita, con la consueta lucidità, da Marcello Gallo [17] all’indomani della riforma del 2006, e penso che debba orientarci su questo argomento.

Ma lo faremo quando verranno tempi migliori, con interlocutori politici che conoscano la grammatica dello Stato di diritto.

La facile scoperta della strumentalità mercantilistica di un “potenziamento” della legittima difesa (e la figura del “contratto” di governo la dice lunga in proposito!) nel convulso – tra loro competitivo − arrembaggio al potere delle attuali forze al governo, mi suggerisce un’opposizione generale alle loro proposte su giustizia e sicurezza.

P.S. Il 23 ottobre il Senato ha approvato il testo definito dalla Commissione giustizia, che ora, senza sorprese sarà confermato dalla Camera. Non entro nel merito della legge che ci attende: le nuove formule dovrebbero “azzerare” la valutazione del giudice [18], il nuovo quarto comma dell’art. 52 anticiperebbe le possibilità di difesa domiciliare armata, già previste, ad ulteriori, preliminari, fasi di pericolo. Si interviene per escludere l’eccesso colposo in presenza di «grave turbamento»: si recepisce, come detto, un’idea non nuova e, forse, condivisibile. Ciò che non convince proprio è l’equiparazione alla situazione, oggettiva, descritta dall’art. 61, 1°, n. 5. Altre norme raccolgono spunti presenti nei vari progetti a proposito delle spese di difesa, risarcimento della vittima dell’eccesso colposo etc. Confermata la folle corsa agli aumenti di pena per violazione di domicilio e furti aggravati.