In memoriam Robert A. Burt

Custodire la dignità nella sua pienezza è un processo continuo.

Stefano Rodotà

Sommario: 1. Introduzione. — 2. La questione giuridica affrontata dalla Corte. — 3. Due Process Clause: il diritto al matrimonio matrimonio come riconoscimento della dignità dell’identità omosessuale. — 4. Equal Protection Clause: il diritto al matrimonio egualitario e il contestato parallelo con la segregazione razziale. — 5. I dissent: il ruolo del giudice nel rapporto tra continuità e cambiamento. — 6. (Segue): la libertà religiosa dopo Obergefell. — 7. Conclusione.

1. È difficile commentare la sentenza della Corte Suprema degli Stati Uniti sul matrimonio tra persone dello stesso sesso senza ricordare l’eminente figura di Robert A. Burt, mancato da poco all’affetto di tutti i suoi studenti durante una delle sue consuete nuotate nel lago di Berkshire, in Massachusetts [1]. Se è vero anzi, come sostiene Massimo Recalcati, che«un bravo maestro sa lasciare un segno, non tanto per i contenuti che presenta, quanto per la sua capacità di far nascere passioni», allora Burt merita sicuramente un posto tra gli insegnanti migliori. I suoi corsi di Medicine, Ethics, and the Law e diSexuality and the Law presso la Yale Law School hanno illuminato generazioni di giuristi. È da lui che chi ha avuto il grande privilegio di seguire le sue lezioni ha potuto imparare che il diritto può servire a scopi più alti della semplice difesa degli interessi di un cliente: può servire a cambiare delle vite[2].

Per Burt,«il vero significato della garanzia dell’uguaglianza [si determina] dal modo con cui l’uguaglianza stessa viene tradotta da una parola [scritta nella Costituzione] a una realtà di vita» [3]. Ed a questa continua e ambiziosa opera di traduzione dell’uguaglianza dalla teoria alla pratica, cui Burt ha dedicato parte della sua vita e dei suoi studi, la Corte Suprema ha finalmente attribuito forza di legge con la sentenza che ci accingiamo a commentare, una sentenza che è sì storica, ma anche controversa, come dimostrano i quattro vigorosi dissent estesi dai giudici della minoranza, Chief Justice Roberts in testa.

2.  Negli ultimi dodici anni gli Stati Unitisi sono progressivamente divisi, come in un campo di calcio nel quale si fronteggiano due squadre agguerrite, in Stati favorevoli al matrimonio tra persone dello stesso sesso e Stati contrari. Mentre il numero dei primi si allargava a macchia d’olio con il trascorrere del tempo, sia a suon di sentenze sia grazie all’operosità di taluni legislatori illuminati, i secondi sono riusciti a far introdurre apposite leggi «in difesa del matrimonio tradizionale»(i famigerati «mini-DOMA», così chiamati ad imitazione del loro fratello maggiore, il Defense of Marriage Act approvato dal Congresso federale nel 1996) al fine di bloccare tale espansione [4].

Queste leggi sono state sospettate di incostituzionalità sin dal loro concepimento, per almeno due motivi: da una parte, perché negavano la dignità delle persone e delle coppie omosessuali e, dall’altra, perché discriminavano tali persone unicamente in ragione del loro orientamento sessuale. A ciascuno di questi motivi corrisponde, com’è noto, una singola «clausola» del XIV Emendamento della Costituzione federale, che assicura a ciascuno, rispettivamente, il diritto al «due process of law» e all’«equal protection of the law», secondo una dinamica che si ripete nella struttura della sentenza in commento. Per mano dell’estensore Justice Anthony M. Kennedy la Corte Suprema ha ora sancito senza equivoci che proprio questi due principi di dignità e uguaglianza richiedono necessariamente il riconoscimento del matrimonio tra persone dello stesso sesso.

3.  Quella del matrimonio è dunque, anzitutto, una questione di dignità. Da questo punto di vista, lungi dal costituire un elemento accidentale per la vita delle persone omosessuali,l’incapacità giuridica di accedere al matrimonio nega loro «una dignità nella loro propria e distinta identità», prolungandone lo stigma. Il legame tra stigma, dignità, identità e matrimonio rappresenta la vasca lungo la quale, nell’ultimo decennio, Justice Kennedy ha portato al traguardo la staffetta dei diritti civili, partendo da Romer v. Evans e giungendo fino ad oggi, passando per Lawrence v. Texas e United States v. Windsor[5].

La sofferenza patita dalla comunità omosessuale è, per Justice Kennedy, un dato incontestabile. Non dimentichiamo che è in America che gay e lesbiche hanno patito la più terribile delle persecuzioni, quella dell’era del McCarthismo, che «per durata (dagli anni trenta agli anni sessanta), estensione (fu la prima persecuzione su scala mondiale della storia) e intensità, costituisce il picco più alto d’isteria omofobica dell’intera storia umana», tanto da meritare il nome di «lavender scare», «panico lavanda» [6].

Ma la dignità non è legata solo alla storia o a quella che la Corte chiama «le esperienze della nazione con i diritti di gay e lesbiche». Essa si ritrova piuttosto nella fisiologia stessa dell’istituto coniugale, se solo si pone a mente che non esiste alcun altro istituto che conferisca la medesima dignità sociale e giuridica, essendo il matrimoniol’unico — leggiamo nella majority opinion — in grado di offrire «una soddisfazione emotiva senza pari», «trasformando degli sconosciuti in parenti [e] legando famiglie e società». Esso offre inoltre la possibilità di «dare forma al proprio destino», accedendo così a ulteriori libertà «di espressione, intimità e spiritualità». È capacità di costruire «un’intima associazione» sentimentale e sessuale. È opportunità di veder realizzata la propria «speranza di essere in compagnia e ricevere comprensione, e la rassicurazione che sinché entrambi sono ancora vivi ci sarà qualcuno a prendersi cura dell’altro».

È poi il matrimonio a proteggere compiutamente i figli delle famiglie omogenitoriali, ai quali esso è destinato a conferire «quella permanenza e stabilità [che sono] importanti per il migliore interesse dei bambini». L’esistenza di «centinaia di migliaia» di famiglie omogenitoriali — osserva la Corte —rappresenta «la dimostrazione potente da parte del diritto stesso che gay e lesbiche possono creare famiglie affettuose e accudenti». «Senza riconoscimento», aggiunge, «i loro bambini soffrono lo stigma di sapere che le loro famiglie valgono meno [delle altre]», e ciò senza contare i «costi materiali» che subiscono per il fatto di essere «relegati, non per loro colpa, in una vita familiare più difficile e incerta».

L’ultimo interesse in gioco, infine, discende dall’importanza che il matrimonio riveste per la società, tanto da costituire per i giudici «la pietra d’angolo della nostra comunità nazionale». Proprio qui si innesta il discorso sull’esclusione: «leggi che escludono le coppie dello stesso sesso dal matrimonio», dunque da un istituto tanto importante «che definisce identità e convinzioni», «impongono uno stigma e una lesione di un tipo proibito dalla nostra Carta costituzionale».

4.  La consapevolezza dell’attuale esclusione di gay e lesbiche dal matrimonio chiama automaticamente in causa anche l’Equal Protection Clause. Qui però, a differenza di quanto solitamente avviene quando si attiva detta clausola, mancano del tutto — come osserva giustamente Graziella Romeo —«le ben note tecniche di sindacato, fondate sul principio di eguaglianza» [7].Né è presente alcuna analisi basata sull’ormai protocollare formula della «classification», della«suspect class» e dello «scrutinio rafforzato»,e neppure alcun riferimento agli interessi statali potenzialmente opponibili [8]. La majority opinion pareinfatti servirsi di un metodo più fluido, e marcatamente inedito. «Le coppie dello stesso sesso», osserva, «si vedono negati tutti i benefici concessi alle coppie di sesso opposto e ostacolate dall’esercizio di un diritto fondamentale». In particolare, «questo diniego […] produce un danno grave e permanente. L’imposizione di questa disabilità su gay e lesbiche serve a negare loro rispetto e a subordinarli». I termini usati ricordano da vicino la terribile esperienza della segregazione razziale, una ferita a tutt’oggi ancora aperta della società americana.

Non è un accostamento immediatamente percepibile, come Justice Thomas e Justice Alito hanno avuto modo di puntualizzare nei loro dissent, definendo tale accostamento «offensivo e inaccurato» sulla base del fatto che «le leggi contro il sesso e il matrimonio interrazziale erano generate dalla schiavitù», mentre «le leggi che definiscono il matrimonio come unione tra uomo e donna non condividono questa sordida storia».Eppure, a ben guardare, l’accostamento è tutt’altro che fuori luogo, soprattutto se, come raccomanda la Corte, «si presta attenzione e si comprende in modo più approfondito al male inferto dalle leggi che vietavano il matrimonio interrazziale». Il punto, infatti, non è la schiavitù, ma l’offesa alla dignità — e dunque la segregazione — cagionata dal diniego dei diritti.

Burt ha spiegato questo concetto in modo magistrale. «Le società», scriveva, «conoscono molti modi per stigmatizzare le minoranze vulnerabili», e la negazione dei diritti è uno di questi [9]. La storia e l’esperienza della segregazione razziale si sono realizzate attraverso un paradigma degradante «che ha trovato una chiara espressione non semplicemente nell’uso detestabile delle distinzioni basate sulla razza, ma nel diniego alle persone di colore del loro diritto fondamentale di sposarsi» [10]. Inoltre, tra le ragioni che fino a mezzo secolo fa fondavano il divieto di matrimonio interrazziale troviamo le stesse, drammaticamente identiche ragioni propugnate oggi contro il matrimonio tra persone dello stesso sesso, individuate di volta in volta nella natura, nella tradizione o nei precetti della religione.

Basta rileggere al riguardo le allucinanti affermazioni del giudice di primo grado nella causa Loving v. Virginia, a conclusione della quale la Corte Suprema dichiarò incostituzionale tale divieto, ove il giudice, per difendere il divieto di matrimonio interrazziale allora in vigore in Virginia, arrivò ad affermare che, siccome «Dio onnipotente ha creato le razze bianca, gialla, malese e rossa, il fatto che abbia separato le razze dimostra che non ha inteso che le stesse si mischiassero»[11]. Il parallelo con i gay e la condanna religiosa è tanto evidente da non richiedere spiegazioni.

Identica poi è la feroce resistenza alla «contaminazione», che non voleva che la razza bianca dominante venisse inquinata dall’ingresso di outsiders di colore, ritenuti colpevoli, in una società fortemente «sessualizzata» come quella degli Stati del Sudsubito dopo la Guerra Civile, di voler violentare le donne bianche [12]. Il caso del brutale assassinio del giovane Emmett Till nel 1955 — la miccia che innescò la battaglia per i diritti civili — è il sintomo più evidente di questa forma di isteria collettiva [13]. Anche qui il parallelo con le coppie gay è lampante, ricorrendo ogni volta che nel dibattito pubblico si sente parlare di «attacco alla famiglia», «difesa della famiglia» ed «estinzione della società» in caso di riconoscimento delle unioni omosessuali, come se la questione dell’accesso al matrimonio non configurasse l’affermazione di una libertà, ma piuttostoil «paziente zero» di un pericoloso contagio.

Identica, infine, è la sostanza dell’esclusione, che si traduce nella stigmatizzazione di una comunità in base a una caratteristica individuale — allora, il colore della pelle, oggi l’orientamento sessuale — sulla quale la persona non può esercitare alcun controllo [14]. Identico, insomma, è il contributo della legge allo stigma sociale consistente nell’impossibilità, per un’intera comunità, di escutere il proprio credito in quel capitale sociale rappresentato dalla Costituzione, allo scopo di ottenere il giusto titolo alla piena cittadinanza.

Non a caso la majority opinion parla di «dignitary wounds», «ferite nella dignità», la cui terapia risiede — è ancora Burt a parlare — nell’«estensione dell’empatia» o, se si vuole, nel «riconoscimento di un’umanità condivisa» [15]. Ieri, della popolazione afroamericana, oggi della comunità omosessuale.

Che il diritto al matrimonio sia cruciale in tal senso era convinta persino la filosofa Hannah Arendt, che pure non ha mai risparmiato critiche anche accese all’intervento antisegregazionista della Corte Suprema nel caso Brown [16]. Nelle sue celebri Riflessioni su Little Rock, Arendt ricordava infatti che«[i]l diritto di sposarsi con chi si vuole è un diritto umano elementare, assai più importante del ‘diritto di frequentare una scuola integrata’, del ‘diritto a sedersi dovunque si voglia sul pullman’, o del ‘diritto di entrare in qualsiasi albergo, in qualsiasi area ricreativa, in qualsiasi luogo di divertimento, a prescindere dalla propria razza o dal colore della propria pelle’» ^[17].

5. D’altro canto, i puntuali fendenti sferrati dai dissenter mettono in evidenza almeno dueordini di problemi, ciascuno dei quali meriterebbe una trattazione separata.

Il primo problema riguarda il ruolo del giudice nel sanzionare l’equilibrio tra continuità e cambiamento. In spregio al fatto che «questa Corte non è un legislatore», rimbrotta Chief Justice Roberts nel suo dissent, «[c]inque giudici hanno posto fine al dibattito e applicato la propria visione di matrimonio dal punto di vista del diritto costituzionale». «Un sistema di governo che subordina il Popolo a un comitato di nove avvocati non eletti» — rincara Justice Scalia, arrivando a parlare di «Putsch giudiziario» —«non merita di essere chiamato democrazia». Anche la majority opinion riconosce, peraltro, che «la democrazia rappresenta il processo appropriato per il cambiamento».

Tuttavia, la stessa majority opinion ci ricorda altresì, sulla scorta dell’incredibile vicenda giudiziaria del rifiuto dell’omaggio alla bandiera da parte dei Testimoni di Geova, che quando si tratta di diritti fondamentali la sovranità del legislatore non è assoluta, e ciò perché vi sono «materie che necessitano di essere sottratte alle vicissitudini della lotta politica, per essere poste oltre la portata delle maggioranze»[18]. Questo spiega l’intima ragione per la quale «i diritti fondamentali non possono essere soggetti al voto [e] non dipendono dall’esito delle elezioni».

Ebbene, non vi è nulla di antidemocratico in tutto ciò. Infatti, mentre dissent indubbiamente svelano l’intrinseca debolezza dell’arma costituzionale a disposizione del giudice, essi al contempo trascurano l’ampio consenso popolare al matrimonio tra persone dello stesso sesso, cui ha corrisposto, negli anni successivi all’adozione dei vari mini-DOMA, un crollo di consenso dei movimenti civili e politici contrari. Se nel 1996 — in piena era DOMA, insomma — il 68% della popolazione americana riteneva che le unioni omosessuali non dovessero essere riconosciute, la tendenza ora si è completamente capovolta, con il 60% a favore, e ciò senza contare il gap generazionale, che evidenzia un riscontro positivo verso tali unioni da parte della popolazione più giovane [19].

Altro elemento non trascurabile è rappresentato dall’approvazione dell’Amministrazione Obama, che dell’inclusione della comunità omosessuale nel circuito politico-giuridico americano ha fatto, sin dal 2012, uno dei propri cavalli di battaglia [20]. Il clima politico ha insomma pesato enormemente sull’atteggiamento della Corte Suprema, certa di rifarsi a principi ormai consolidati nella prevalente prassi giudiziaria delle corti inferiori e nel dibattito pubblico a tutti i livelli. D’altro canto, non v’è chi anche nel nostro Paese non abbia trovato «straniante che […] si denunci il tentativo di mettere sotto scacco, per via giurisprudenziale, la sovranità del Parlamento. Evidentemente l’ubriacatura di tutti questi anni […] ha veicolato l’idea che la sovranità popolare si risolverebbe nel solo gesto di infilare una scheda nell’urna elettorale» [21].

6. Il secondo problema messo in luce dai dissenter risiede nelle prospettive future di tutela della libertà religiosa. Si incrocia con esso, pur senza sovrapporvisi completamente, la narrazione decisamente vittimaria che sentiamo e vediamo sempre più spesso provenire da ambienti religiosi o comunque religiosamente orientati, i quali per sostenere le proprie tesi si autoattribuiscono il ruolo di vittime di un fantomatico nuovo ordine politico guidato da inesistenti «lobby omosessuali», ovvero costruito su un’asserita tendenza al «pensiero unico» o al «politicamente corretto». La loro è un’audace ottusità abilmente mascherata da legittimo dissenso.

Al di là di questi aspetti, che poco interessano i dissenter— e anche noi — non trattandosi di «convinzioni religiose sincere» ma di costruzioni false e ideologiche funzionali a drenare consensi. Chief Justice Roberts, in particolare, si concentra sui riflessi pratici della majority opinion in tema, ad esempio, di dormitori universitari (ove «un collegio religioso si imponga di ospitare solo coppie di studenti sposati con persone di sesso diverso»), agenzie di adozione (che «rifiutino di collocare bambini presso coniugi dello stesso sesso») e delle consuete esenzioni fiscali previste a favore degli istituti religiosi.

Il problema è purtroppo troppo ampio per essere ridotto a poche battute. Quel che è certo, però, è che non si tratta di un problema nuovo. Nel 1983, infatti, la Corte Suprema si era occupata della politica interna di due istituti educativi — la Bob Jones University e la Goldsboro Christian School — che non ammettevano studenti di colore coniugati con persone di altre etnie o che, più semplicemente, sostenessero la legittimità del matrimonio o delle relazioni interrazziali. La Corte negò categoricamente alle ricorrenti le esenzioni previste per le organizzazioni caritatevoli, e ciò perché «un’istituzione che reclami un’esenzione fiscale deve adempiere una pubblica funzione e non deve essere contraria all’ordine pubblico» [22].

Certamente, la sentenza potrebbe speratamenteaprire una profonda ed utile riflessione sull’attuale sostenibilità del vigente sistema di esenzioni fiscali, che «è cresciuto sino a diventare un insensato, incoerente agglomerato di scappatoie che permette a organizzazioni ricche di accumulare patrimoni nel bel mezzo di aree povere» [23].

D’altro canto, la majority opinion ha il problema ben presente quando afferma che «le religioni […] possono continuare con la stessa massima e sincera convinzione che, per precetto divino, il matrimonio tra persone dello stesso sesso non può essere perdonato. Il I Emendamento assicura che le persone e le organizzazioni religiose ricevano adeguata protezione […]». È d’altro canto sotto gli occhi di tutti che non tutte le religioni cristiane condannano l’omosessualità e le unioni omosessuali, anzi la moltiplicazione delle fedi che benedicono queste unioni rivela in modo lampante che il conflitto tra religione e omosessualità è tutt’altro che inevitabile [24]. Da questo punto di vista, non importa quanto «sincera» o «fondata su premesse religiose o filosofiche accettabili e rispettabili» sia la personale opposizione delle persone al matrimonio tra persone dello stesso sesso o alle coppie gay e lesbiche: «quando [tale] opposizione si trasforma in legge e politica pubblica», osserva la Corte, «l’inevitabile conseguenza è l’imposizione del marchio dello Stato stesso su un’esclusione che diminuisce o stigmatizza coloro la cui libertà viene così negata».

7. A rileggere più volte la sentenza, l’impressione che se ne trae è che l’America sia davvero una realtà molto, molto lontana da casa nostra. Da questo punto di vista, il giurista italiano che voglia azzardarsi a un confronto con i colleghi americani deve prepararsi ad essere coinvolto in quella «relazione di amore e odio, ovvero di ammirazione e irritazione» che colpisce chiunque osservi il diritto americano senza attraversare l’Oceano [25].

Se ne era reso conto trent’anni fa l’eminente giurista francese Laurent Cohen-Tanugi quando, fresco di laurea ad Harvard, osservava che negli Stati Uniti «l’estesa natura del controllo di costituzionalità attribuisce ai tribunali federali un considerevole ruolo politico» e costituisce «uno strumento estremamente efficace di conservazione, ma soprattutto di cambiamento politico, economico e sociale» [26], secondo una logica che ai giuristi italiani, e più in generale a quelli di formazione europeo-continentale, tanto abituati alla «sacralizzazione del legislatore (come depositario unico della verità) e [a]lla conseguente indiscutibilità della sua creatura (la legge)», come scrive Paolo Grossi, suona ancora oggi, né più né meno, come un’autentica eresia [27]. È proprio su questa potente «costitutional weapon» — come la chiama Guido Calabresi — che si puntella il delicato equilibrio tra «continuità e cambiamento» [28]. Chi è convinto che ogni cambiamento giuridico debba necessariamente passare per le commissioni parlamentari e non dalle aule giudiziarie, quasi i giudici fossero fisiologicamente impreparati o semplicemente inadeguati per tale missione, dimostra di non conoscere affatto la storia e il diritto degli Stati Uniti.

Fatte queste doverose premesse, l’elemento distintivo veramente degno di nota è costituito dalla naturale tendenza, invero tutta americana, aragionare per comunità. Al riguardo, in un suo bel libro recente Giovanni Dall’Orto spiega che «la forza (culturale e politica) del modello statunitense ha affascinato e tentato noi italiani sin dal 1971, però non è, semplicemente, il nostro modello. È un esempio da tenere presente, e per molti versi un obiettivo da raggiungere, ma […] società diverse hanno […] modelli di comportamento diversi». La differenza — continua appunto Dall’Orto — riguarda il modo di intendere le persone omosessuali come comunità. «Semplicemente, noi non ci sentiamo una minoranza etnica», mentre i gay americani sì, osserva, dal momento che «la community [...] è una risposta squisitamente statunitense al contesto sociale statunitense, che è già di per sé articolato in communities» [29]. Anche di questo aspetto dobbiamo necessariamente tenere conto quando ci affacciamo al diritto americano.

La distanza e le differenze non sono però insormontabili. Anche il giurista italiano, infatti, pur con le dovute precauzioni, può trarre dalla sentenza una serie preziosa di lezioni, che si potrebbero sintetizzare come segue. La prima è che non è affatto vero che il giudice sia inadeguato a rispondere alle richieste della minoranza omosessuale, quando sono evidenti le conseguenze del mancato riconoscimento di diritti fondamentali in termini di segregazione e stigma sociali. In altri termini, quell’impossibilità di far valere le proprie ragioni all’interno del dibattito parlamentare cui assistiamo giorno dopo giorno, e che da sempre affligge il nostro Paese come un morbo incurabile, non è il risultato di un’incapacità politica o di una mancanza di obiettivi predefiniti, bensì è il riflesso primario della segregazione sociale esistente. È per questo che qui sono in gioco, oltre alla libertà individuale e all’uguaglianza di fronte alla legge, anche la tenuta complessiva del sistema democratico e di quello istituzionale. La seconda lezione, inoltre, è che dignità costituzionale ed uguaglianza sono profondamente interconnesse, e in ultima analisi inseparabili. L’una non può essere riconosciuta senza che sia affermata anche l’altra.

Ma la lezione indubbiamente più importante ci sembra essere questa: l’America ci apparelontana semplicemente perché «noi [gay italiani]», puntualizza Dall’Orto,«non ci sentiamo una minoranza etnica. Ci sentiamo ‘italiani come tutti gli altri’ […] e sbagliamo a farlo, perché poi i nostri concittadini non ci considerano tali, bensì ‘italiani estremamente inferiori a tutti gli altri e indegni di avere gli stessi diritti degli altri’» [30]. Burt sarebbe stato d’accordo con lui: «la sfida più vera e profonda per questi vecchi avvocati, per questi giudici, è tradurre quella parola impolverata [qual è l’equal protection of the law] in una realtà vivente. Per compiere questa trasformazione, i giudici non possono agire da soli [, …] ma devono chiedere aiuto ad altri» [31]. Cioè alle associazioni, agli avvocati, all’opinione pubblica.

Quando i giudici italiani avranno compreso tutto ciò, faremo anche noi esperienza di quello straordinario passaggio dalla continuità al cambiamento che la Corte Suprema ha saputo coraggiosamente compiere. E, allora, l’America non sarà più così lontana.