L’archiviazione per particolare tenuità del fatto: vuoti di tutela per l’indagato

L’avvento della causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto[1] ha suscitato notevoli polemiche nel mondo giuridico.

Taluni allarmismi si sono rivelati presto infondati. Così, quanti paventavano che l’archiviazione per irrilevanza del fatto si ponesse in contrasto con il principio di obbligatorietà dell'azione penale, si sono dovuti arrendere e riconoscere come il nuovo meccanismo delineato dal legislatore delegato – lungi dal confliggere con il canone di cui all'art. 112 Cost. – sia diretto, piuttosto, a dargli concretezza ed effettività[2]; un'affermazione troppo rigorosa del principio di obbligatorietà che non ammetta temperamenti di sorta è destinata, infatti, a negare sé stessa, ingolfando la giustizia penale e rendendo quanto mai concreto ed attuale il rischio del ricorso sempre più massiccio all'esercizio apparente dell'azione penale o, ancora peggio, all'inevitabile resa di fronte alla prescrizione.

Ad un’analisi più attenta della disciplina è, tuttavia, possibile imbattersi insituazioni che nascondono dei vuoti di tutela per l’indagato. Nei meandri più profondi del procedimento archiviativo si annidano, invero, gravi vulnera per quel soggetto che dal nuovo istituto potrebbe trarre vantaggio.

La punta dell’iceberg è rappresentata dall’art. 4, comma 1, lett. a), D.Lgs. 16 marzo 2015, n. 28, che, modificando l’art. 3, comma 1, lett. f), D.P.R. 14 novembre 2002, n. 113, ha previsto l’iscrizione nel casellario giudiziale del provvedimento di archiviazione per tenuità del fatto: "l’articolo 4 del decreto delegato introduce le modifiche necessarie ai fini dell’iscrizione nel casellario giudiziale dei provvedimenti in materia di particolare tenuità̀ del fatto. Come già̀ notato, infatti, il requisito della “non abitualità̀” del comportamento, previsto dal primo comma del nuovo articolo 131 bis del codice penale, impone un sistema di registrazione delle decisioni che accertano la particolarità tenuità del fatto che comprenda ovviamente anche i provvedimenti di archiviazione adottati per tale causa"[3].

La ratio della norma riposa nel fatto che la nuova causa di non punibilità di cui all’art. 131-bis c.p. può essere applicata solo laddove l'offesa sia di particolare tenuità – alla luce delle modalità della condotta e dell'esiguità del danno o del pericolo – e il comportamento dell'agente non sia abituale; la valutazione di quest'ultimo indice-criterio sarebbe in buona parte falsata se il giudice non potesse tenere conto – perché non iscritte nel casellario giudiziale – delle precedenti pronunce archiviative per irrilevanza del fatto.

Proprio perché un’archiviazione di questo tipo, per quanto dotata di effetto liberatorio, è idonea apregiudicare la posizione della persona sottoposta alle indagini nella parte in cui preclude, o comunque incide, su una possibile seconda applicazione dell'istituto, il legislatore ha reputato necessario coinvolgere l’indagato, disponendo che "se l’archiviazione è richiesta per particolare tenuità del fatto, il pubblico ministero deve darne avviso alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa, precisando che, nel termine di dieci giorni, possono prendere visione degli atti e presentare opposizione in cui indicare, a pena di inammissibilità, le ragioni del dissenso rispetto alla richiesta" (art. 411, comma 1-bis, c.p.).

Il sistema di garanzie predisposto dal legislatore delegato, tuttavia, limitandosi a riconoscere all’indagato il diritto di essere avvisato della richiesta di inazione per irrilevanza del fatto e di opporsi alla stessa, si rivela del tutto insufficiente a compensare le conseguenze pregiudizievoli scaturenti dall’iscrizione del provvedimento archiviativo nel casellario giudiziale. L’assunto in questione è dimostrabile mediante un’analisi del procedimento disciplinato dall’art. 411, comma 1-bis, c.p.p. in alcuni suoi punti nevralgici, che mettono in luce alcuni vuoti di tutela per l’indagato.

Una prima questione emerge considerando come, ai sensi del citato art. 411, comma 1-bis, c.p.p. l’avviso della richiesta di inazione venga notificato al solo indagato.

Nelle ipotesi in cui la persona sottoposta alle indagini sia priva del difensore, perché ignora l’esistenza del procedimento penale a suo carico o perché, pur essendone a conoscenza, non è stata sottoposta ad atti garantiti, l’indagato potrebbe essere indotto a ritenere che, essendosi il pubblico ministero determinato a richiedere un’archiviazione, la sua posizione non subirà alcun effetto negativo dall’eventuale provvedimento che accolga l’istanza dell’accusa. Onde evitare che la persona sottoposta alle indagini riponga un affidamento che – quantomeno considerando il quisque de populo – pare essere ragionevole, è auspicabile che le procure adottino (almeno uno dei) seguenti accorgimenti[4].

In primis, l’estensione della notifica anche al difensore dell’indagato; si è, peraltro, ben consapevoli dell’onerosità di un simile incombente, che graverebbe su uffici giudiziari già subissati di adempimenti. Un’altra prassi virtuosa è inserire nell’avviso della richiesta di archiviazione, notificato all’indagato ancora privo di un difensore, anche l’informazione sul diritto di difesa con la nomina di un difensore d’ufficio, di modo che la persona sottoposta alle indagini possa essere assistita da una difesa tecnica in grado di illustrare benefici e svantaggi anche alla luce della posizione del singolo.

In aggiunta, o comunque come livello minimo di garanzia, è auspicabile che le Procure avvisino l’indagato non solo che ha diritto di opporsi, ma altresì che l’eventuale provvedimento archiviativo sarà iscritto nel casellario giudiziale; adempimento che, oltretutto, permette di conformare l’ordinamento nazionale alla direttiva 2012/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 sul diritto all’informazione nei procedimenti penali.

Un secondo problema concerne il termine per proporre opposizione alla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto; i dieci giorni concessi dal legislatore delegato appaiono, infatti, insufficienti a garantire il diritto di difesa.

Tutte le volte in cui l’indagato è venuto a conoscenza del procedimento a suo carico per la prima volta proprio con l’avviso della richiesta di inazione, le attività prodromiche a valutare l’opportunità di un’opposizione possono richiedere un tempo ben maggiore: munirsi di un difensore, recarsi in segreteria per visionare il fascicolo relativo a fatti di cui si conosce poco o nulla, estrarre copia degli atti, svolgere investigazioni difensive (ad esempio, conferire, ricevere dichiarazioni o assumere informazioni da persone informate sui fatti, richiedere documentazione alla pubblica amministrazione, effettuare accesso ai luoghi,…) e, di conseguenza, preparare la strategia difensiva più adatta, richiedono tempi tecnici più lunghi dei dieci giorni previsti dall’art. 411, comma 1-bis, c.p.p.

Se è vero che questo termine coincide con i dieci giorni a disposizione della persona offesa, è altrettanto vero che le due posizioni non sono assimilabili. La vittima è, infatti, (quasi) sempre a conoscenza del procedimento penale in corso, nel quale, oltretutto, ha avuto modo di esercitare i diritti e le facoltà previste dalla legge (ad esempio: presentare memorie, produrre documenti, svolgere investigazioni difensive,…).

Ricevuto l’avviso della richiesta di archiviazione per irrilevanza fatto, l’indagato (ed il suo difensore) sono chiamati ad un vero e proprio tour de force, che non permette loro di godere di un termine ragionevole per esercitare il diritto di difesa.

Tutto questo si pone in contrasto con l’art. 111, comma 3, Cost. e con l’art. 6, par. 3, lett. b), CEDU, secondo cui "ogni accusato ha diritto di (…) b) disporre del tempo e delle facilitazioni necessarie a preparare la sua difesa". La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha dato corpo alla disposizione citata, estendendola anche alla fase delle indagini preliminari[5] ed aggiungendo che "the accused must have the opportunity to organise his defence in an appropriate way and without restriction as to the possibility to put all relevant defence arguments before the trial court and thus to influence the outcome of the proceedings (…) Furthermore, the facilities which everyone charged with a criminal offence should enjoy include the opportunity to acquaint himself for the purposes of preparing his defence with the results of investigations carried out throughout the proceedings"[6].  

Sotto questo profilo, vale la pena richiamare nuovamente la direttiva 2012/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 22 maggio 2012 sul diritto all’informazione nei procedimenti penali, il cui art. 6 prescrive che "gli Stati membri assicurano che alle persone indagate o imputate siano fornite informazioni sul reato che le stesse sono sospettate o accusate di aver commesso. Tali informazioni sono fornite tempestivamente e con tutti i dettagli necessari, al fine di garantire l’equità̀ del procedimento e l’esercizio effettivo dei diritti della difesa".

Al fine di attenuare tali violazioni, una buona prassi giudiziaria potrebbe “sfruttare” quell’orientamento giurisprudenziale che considera ordinatorio il termine di dieci giorni per l’opposizione (della persona offesa) ai sensi dell’art. 408, comma 3, c.p.p.[7] e postergare la decisione sulla richiesta di archiviazione per tenuità del fatto, così da lasciare all’indagato ed al suo difensore un tempo maggiore per riflettere sull’(eventuale) atto oppositivo.

Si tratterebbe, peraltro, di un semplice palliativo, per certi versi potenzialmente foriero di gravi danni: non è, infatti, da escludere che, mentre l’indagato sta utilizzando il periodo successivo alla scadenza del termine di dieci giorni al fine di predisporre un’opposizione quanto più efficace possibile, il giudice interpreti questo silenzio come sintomatico di una rinuncia ad opporsi e disponga l’archiviazione.

Un ulteriore vuoto di tutela viene in rilievo considerando come l’indagato, pur essendo dotato di un diritto di opposizione alla richiesta di archiviazione, non disponga di un mezzo per impugnare il provvedimento che su quell’istanza decide.

Si è consapevoli che fino ad oggi la giurisprudenza aveva sempre negato che la persona sottoposta alle indagini avesse la possibilità di impugnare il provvedimento archiviativo in ragione della mancanza di un interesse a censurare una decisione definita neutra: così, ad esempio, la Suprema Corte ha respinto il ricorso di un indagato, il quale lamentava che la sua posizione era stata archiviata per estinzione del reato per intervenuta prescrizione ai sensi dell'art. 411 c.p.p., quand'egli, invece, mirava ad una formula assolutoria nel merito[8].

Tale principio non è, tuttavia, estensibile all'ipotesi di rigetto dell'opposizione proposta dall'indagato avverso la richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto. Il conseguente provvedimento archiviativo, infatti, lungi dall'essere neutro, comporta – come ricordato più volte – l'effetto pregiudizievole dell'iscrizione nel casellario giudiziale.

Questa disciplina ferisce l’indagato, il quale, raggiunto da un'archiviazione ai sensi dell’art. 411, comma 1-bis, c.p.p. nonostante abbia proposto rituale opposizione, si trova sprovvisto di un rimedio per censurare tale decisum.

Ciò crea un vulnus per la posizione dell’indagato, il quale, pur potendo esporre le sue ragioni in sede di opposizione alla richiesta di archiviazione, non ha un potere di veto assoluto, né dispone di una sede di controllo del provvedimento con cui il giudice ignori le sue difese.

A ciò si aggiunga che questa situazione si verifica solamente nella fase delle indagini preliminari; non anche dopo l’esercizio dell’azione penale, dove è previsto un corredo di garanzie a livello preventivo e/o successivo. Ed, infatti, nel caso di proscioglimento predibattimentale per particolare tenuità del fatto (ex art. 469 c.p.), l’imputato è chiamato a prestare il suo consenso, la cui pretermissione è motivo di ricorso per cassazione; nelle ipotesi sentenza di non luogo a procedere resa all’esito dell’udienza preliminare o di sentenza dibattimentale, l’imputato dispone degli ordinari mezzi di impugnazione attraverso i quali può censurare il provvedimento del giudice anche solo nella parte in cui proscioglie per particolare tenuità del fatto.

Di qui una disparità di trattamento tra indagato ed imputato che, pur con ogni sforzo intellettivo ed argomentativo possibile, appare irragionevole.

Questo vuoto di tutela contrasta – oltre che con il diritto ad un equo processo, ed in particolare con le garanzie in favore del diritto di difesa previste dall’art. 6, par. 3, CEDU – con il diritto ad un doppio grado di giurisdizione in materia penale di cui all’art. 2 Protocollo n. 7 CEDU: "ogni persona dichiarata colpevole da un tribunale ha il diritto di far esaminare la dichiarazione di colpevolezza o la condanna da una giurisdizione superiore".

Non mi pare si possa dubitare circa l’applicabilità della disposizione citata anche all’archiviazione per particolare tenuità del fatto, atteso che questo provvedimento presuppone e sostanzialmente dichiara che l’indagato è colpevole (almeno in potenza), ma rinuncia a punirlo perché il fatto è irrilevante; come argomento a fortiori si consideri come l’art. 2 Protocollo n. 7 CEDU sia stato ritenuto applicabile anche alle decisioni di assoluzione perché l’imputato non è imputabile o non è punibile per altra ragione[9].

La frode delle etichette posta in essere dal legislatore, il quale ha bollato come archiviazione per particolare tenuità del fatto un provvedimento che accerta la sussistenza di un accadimento storico, la sua attribuibilità all’indagato e la sua configurazione come reato, non può essere ostativa all’applicabilità del citato art. 2 Protocollo n. 7 CEDU anche al caso in esame.

Per prevenire possibili violazioni, è opportuno individuare in via interpretativa un mezzo di impugnazione avverso il provvedimento con cui il giudice per le indagini preliminari, rigettando l’opposizione dell’indagato, dispone l’archiviazione.

La soluzione sta nel mezzo. Se è vero che la mancanza di qualsivoglia strumento impugnativo si pone in contrasto con lo statuto convenzionale, bisogna sottolineare che la previsione di un riesame anche nel merito si pone in contrasto con la logica deflattiva sottesa alla riforma legislativa. Il punto di equilibro è costituito dal ricorso per cassazione per violazione di legge, che tuteli l’indagato quantomeno dagli errores in iudicando e da quelli in procedendo.

Un ultimo profilo problematico emerge ponendo l’attenzione alla valutazione che il giudice per le indagini preliminari compie sulla richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto.

Si tratta di un vaglio di responsabilità penale in potenza, che è condotto sulla base dei criteri tipici in tema di archiviazione, in parte corretti per via delle peculiarità del nuovo istituto. Il giudice è tenuto a verificare, dapprima, la fondatezza/infondatezza della notizia di reato e la sostenibilità/insostenibilità dell’accusa in giudizio e, in un secondo momento, l’eventuale irrilevanza del fatto.

Questa valutazione ha, però, ad oggetto un accadimento storico, così come risulta dall’ipotetica ricostruzione del pubblico ministero ed a prescindere da qualsivoglia accertamento relativo alla sua conformità al vero ed alla sua attribuibilità all’indagato[10].

A questo punto sorge spontaneo domandarsi – in modo retorico – se sia ammissibile che un provvedimento fondato su questo quantum di accertamento della responsabilità penale – distante anni luce dall’oltre ogni ragionevole dubbio – comporti per l’indagato quell’effetto pregiudizievole costituito dall’iscrizione dell’archiviazione nel casellario giudiziale.

Il rischio è di dar vita ad un provvedimento che assume le vesti di un’archiviazione, ma nasconde una cripto-condanna emessa a seguito di un accertamento sommario, in totale spregio della presunzione di non colpevolezza.

Il panorama testé descritto palesa come sia necessaria una rivisitazione della disciplina relativa al procedimento ed al provvedimento archiviativo per tenuità del fatto, onde evitare di intaccare principi fondamentali e valori portanti dell’ordinamento costituzionale, non sacrificabili sull'altare ­­­­– certo encomiabile – della deflazione giudiziaria.

Forse la soluzione risiede proprio nel cuore del problema. Questi vuoti di tutela assumono rilievo solo perché il provvedimento archiviativo è soggetto ad iscrizione nel casellario giudiziale. In assenza di tale previsione, queste potenziali violazioni sarebbero facilmente tollerabili dall’indagato – e superabili dalla giurisprudenza – in virtù della mancanza di un interesse ad agire.

Sotto questo profilo, va rilevato che l’eliminazione del problema dalla radice non necessita di particolari acrobazie interpretative. L’aggancio normativo viene, infatti, offerto proprio dall’art. 3, comma 1, lett. f), D.P.R. 14 novembre 2002, n. 113: «nel casellario giudiziale si iscrivono per estratto (…) f) i provvedimenti giudiziari definitivi che hanno prosciolto l’imputato o dichiarato non luogo a procedere per difetto di imputabilità o disposto una misura di sicurezza, nonché quelli che hanno dichiarato la non punibilità ai sensi dell'articolo 131- bis del codice penale».

Si potrebbe sostenere che l’espressione “provvedimenti giudiziari definitivi” non sia riferibile al decreto o all’ordinanza di archiviazione alla luce della loro (acclarata) instabilità.

L’alternativa è riconoscere – per via giurisprudenziale – all’indagato il diritto di rinunciare all’archiviazione per particolare tenuità del fatto e renderlo edotto di tale facoltà nell’avviso notificato dal pubblico ministero; egli deve essere posto nella condizione di cercare una pronuncia totalmente liberatoria, eventualmente assumendo la qualità di imputato e rinviando alla fase processuale la valutazione circa la sua responsabilità penale.

Ragionando diversamente, all’orizzonte si dischiudono scenari kafkiani. L’indagato che voglia evitare l’archiviazione per tenuità del fatto – perché, ad esempio, teme di essere pregiudicato dall’iscrizione nel casellario giudiziale o ritiene che le indagini preliminari non siano idonee a condurre ad una sentenza di condanna oltre ogni ragionevole dubbio o confida nell’imminente prescrizione –, ma al contempo non è in grado di dimostrare la sua innocenza, è “costretto” a sostenere la non tenuità del fatto, ossia ad assumere un atteggiamento processuale antitetico rispetto al suo interesse.

Appare, dunque, quanto mai urgente un intervento, se non a livello legislativo, almeno per via interpretativa, al fine di evitare che l’attuale disciplina subisca la scure della Consulta e/o le censure della Corte Europea.